| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
MAF, devidamente identificado nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [doravante T.A.F. de Coimbra] a presente Ação Administrativa contra o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser anulado o despacho de Sua Ex.ª o Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, datado de 19 de novembro de 2015, que, no âmbito do Processo disciplinar n.° 66/2015, contra si instaurado, lhe aplicou a pena de cessação compulsiva do regime de contrato, bem como ser o Réu condenado a pagar-lhe os salários e subsídios que se venceram desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida, acrescida de juros de mora á taxa legal desde o vencimento de cada uma dessas importâncias até efetivo e integral pagamento, para além da devida compensação por danos não patrimoniais sofridos, no valor de 7,000,00 €.
O T.A.F. de Coimbra julgou esta ação parcialmente procedente, tendo anulado o ato impugnado, com fundamento em erro de direito na qualificação jurídica dos factos e na desproporcionalidade da pena escolhida.
Inconformado com esta sentença, vem o MINISTÉRIO DA DEFESA interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, para o que alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões, que delimitam o objeto do recurso:
“(…)
a) O TAF de Coimbra decidiu de mérito e em 1º Instância em ação administrativa versando sanção disciplina militar;
b) Nos termos do artigo 6.° da Lei n.° 34/2007, de 13AGO - norma especial - compete à secção de contencioso administrativo de cada tribunal central administrativo conhecer, em 1ª instância, dos processos relativos a atos administrativos de aplicação das sanções disciplinares de detenção ou mais gravosas
c) Ao decidir de mérito, o TAF de Coimbra violou o disposto na Lei n.° 34/2007, de 13AGO;,
d) O TAF de Coimbra é, nos termos conjugados do n.° 1.° do CPTA e 96.° alínea a) do CPC, totalmente incompetente para apreciar e decidir sobre a matéria.
e) Nos termos do artigo 89.°, n.° 2 e 4, alínea a) do CPTA, a incompetência do tribunal constitui uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, obstando ao conhecimento do mérito da causa.
f) Sendo que, nos termos do artigo 95.°, n.° 1, do CPTA, impunha-se o conhecimento oficioso da competência, atento o disposto na Lei n.° 34/2007, de 13AGO.
g) Não podia e não deveria o TAF de Coimbra ter apreciado e decidido sobre a matéria em apreço.
h) Para efeitos de apreciação da matéria disciplinar em sede de tribunal central administrativo, requer-se a intervenção de juízes militares e dos assessores militares, cabendo a estes últimos a emissão de parecer prévio, nos termos da Lei n.° 79/2009, de 13AGO, regulamentando a Lei n.° 34/2007, de BAGO.
i) Assim não se tendo tal verificado, deve o assim esse TCA Norte revogar a sentença ora recorrida, verificada que está a incompetência absoluta do TAF de Coimbra sobre a matéria em apreço.
j) No dia 18SET2015, estando o ex-militar recorrido de serviço como Condutor de Dia às Operações na BA 4, Lajes, por um período de 24H, o ex-militar ausentou-se do seu local de serviço, sem autorização, para participar em convívio noutro local da Unidade, tendo aí ingerido bebidas alcoólicas
l) O ex-militar foi sujeito a teste de alcoolemia, sendo detetada uma taxa de álcool no sangue de 0,35 g/1., ou seja, superior ao valor limite de 0,0 g/L determinado expressamente no Despacho CEMFA n.° 31/2009, de 29JUN.
m) A taxa de alcoolemia detetada é, aliás, superior ao limite máximo estabelecido no artigo 81.°, n.° 3, do Código da Estrada, para motoristas profissionais.
n) O ex-militar, reitera-se, sabia e tinha pleno conhecimento que, enquanto estivesse de serviço de escala como Condutor de Dia às Operações, o consumo de álcool é totalmente proibido
o) Em sede de procedimento disciplinar foi considerado ter havido violação do dever de disponibilidade, constante do artigo 14.°, n.° 2, alíneas b) e e) do Regulamento de Disciplina Militar (Lei Orgânica n.° 2/2009, de 22JUL)
p) Aos militares é exigido a plena disponibilidade para o serviço, nos termos do artigo 14.°, n.° 1 do RDM e, especificando, devem os militares abster-se do consumo excessivo de álcool, de modo a conservarem-se prontos e aptos para o serviço, tanto no plano físico como intelectual.
q) Aos militares condutores e quando em serviço, a TAS superior a 0 (zero), será sempre considerado consumo excessivo, sendo irrelevante que esse consumo tenha ocorrido por dolo ou mera negligência.
r) O CEMFA pode, no âmbito das suas competências, estabelecido regras claras e precisas quanto ao consumo de álcool para certas especialidades quando em serviço, por razões de segurança e prevenção de acidentes.
s) Houve consumo excessivo de álcool por parte do ex-militar arguido, a partir do momento em que a TAS superou o limite de zero (0) estabelecido no Despacho do CEMFA de 2009, pelo que cometeu infração disciplinar, além de que, nos termos do n.° 5 do Despacho CEMFA n.° 31/2009, considerando-se por definição como inapto para o serviço, violou também de forma consciente o dever de plena disponibilidade para o serviço.
t) As Forças Armadas estão sujeitas ao Programa para a Prevenção dos Comportamentos Aditivos e Combate às Dependências nas Forças Armadas (PPCACDFA),
u) Para efeitos de decisão administrativa-disciplinar, o valor de alcoolemia é o que constar da legislação em vigor (para efeitos de condução de veículos) e do normativo interno dos ramos. Todo o militar ao serviço, que apresente uma TAE/TAS superior ao valor estipulado (que pode variar considerando o risco das funções) será considerado “positivo” para a aplicação do RDM/CJM e deve ser sujeito de imediato a exame médico — pericial do estado mental, exame neurológico sumário, para processo forense administrativo disciplinar e/ou penal do militar indiciado.
v) Ao CEMFA cabe exercer as atribuições no âmbito da justiça militar e administrar a disciplina no respetivo ramo;
x) Ao CEMFA cabe a última palavra sobre a sanção e medida da pena a aplicar, tendo em conta os factos provados e as conclusões em sede de procedimento disciplinar, no caso concreto, a cessação compulsiva de serviço.
z) Por Acórdão do TCA Norte de 08JAN2016 (Proc.° 01901/06.8BEPRT) “...o uso do poder disciplinar permite ao respetivo titular formular o seu juízo sobre a realidade e sentido dos factos, através da apreciação do material probatório que não tenha valor legal fixo, segundo a sua livre convicção, fixando por esse modo os factos, pressupostos da infração disciplinar, com grande margem de liberdade e julgamento, de tal modo que a censura judicial só pode ter lugar se forem invocados a violação de normas legais de direito probatório, erro grosseiro manifesto na apreciação da prova e o desvio de poder no âmbito da discricionariedade volitiva (cfr. Ac. do STA, de 19.11.1996, P. 39450).”
aa) O mesmo Acórdão diz ainda “...tendo a Entidade Demandada, no exercício dos seus poderes disciplinares concluído que a pena de separação de serviço era a adequada à punição dos comportamentos infracionais do Autor, e inexistindo uma situação de erro, muito menos grosseiro ou patente, na valoração dos factos apurados e na análise da prova em que se estribou para a formação da sua convicção, não pode o Tribunal substituir-se à Administração na ponderação da pena concreta a aplicar ao Autor.”
ab) Não resulta do exercício da competência do CEMFA qualquer violação de direito probatório ou erro grosseiro na apreciação da prova!
ac) O TAF de Coimbra indicou ou apontou qualquer destes vícios!
ad) O ex-militar violou normas estritas emanadas de Despacho EMFA no que concerne à condução de viaturas sob o efeito de álcool e ausentou-se do seu local de serviço sem autorização.
ae) A sanção aplicada foi aquela que se mostrou mais justa e proporcional, face aos factos provados e às necessidades da justiça e disciplina militares
Nestes termos e nos demais de Direito, deve a sentença do TAF de Coimbra ora recorrido ser revogada e, em consequência, mantida a sanção disciplinar constante do Despacho do CEMFA de 19 de novembro de 2015 que determinou a cessação compulsiva de serviço ao ex-militar ora recorrido, por ser conforme à Lei.
(…)”* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações que concluiu da seguinte forma:
“(…)
• O presente recurso foi interposto após o trânsito em julgado da sentença de que recorre;
• Ainda que se considere que o objeto dos presentes autos tal como determinado pela Petição Inicial devesse ser julgado nos termos do referido art. 6.° a incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e, deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa, cfr. art. 97.°, n.° 1 CPC por remissão art. 1.° CPTA;
• Por outro lado, nos termos do art. 2.° e, ainda, art.ºs 75.°, n.° 3 e 276.°, n.° 2 todos da CRP, Portugal é um estado de direito e as Forças Armadas obedecem aos órgãos de soberania competentes, nos termos da Constituição e da lei, nomeadamente devem se conformar aos atos legislativos da Assembleia da República e do Governo, bem como às decisões dos tribunais;
• A pena disciplinar de cessação compulsiva da relação de funções públicas em causa deve ser aplicada em conformidade ao Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pela Lei Orgânica n.° 2/2009 (RDM);
• O ato impugnado violou o art. 39.° do RDM ao não escolher a pena a aplicar, segundo juízos de proporcionalidade: a) ao grau da ilicitude do facto; b) ao grau de culpa do Recorrido; c) à personalidade do Recorrido; d) à relevância disciplinar da conduta anterior e posterior do infrator;
• Por tal violação o ato impugnado deve ser anulado nos termos gerais de direito, nomeadamente, art. 163.°, n.° 1 e ss. do CPA.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas. ao recurso interposto da sentença nos presentes autos não deve ser dado provimento, devendo em consequência ser mantida a sentença proferida nos presentes autos.
(…)”.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão, fixando os seus efeitos e o modo de subida, que, todavia, não vincula este Tribunal Superior [cfr. artigo 641º, nº. 5 do CPC].* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido do reconhecimento da competência em razão da hierarquia deste T.C.A.N. para conhecer da presente ação, ou, quando assim não se entenda, pela improcedência do presente recurso. * Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as seguintes: (i) Exceção dilatória de incompetência absoluta do T.A.F. de Coimbra para conhecer da presente ação; e (ii) Erros de julgamento de direito da sentença recorrida, por ofensa do disposto na alínea e) do nº. 2 do artigo 14º, que, para o que ora releva, rege sobre o dever de disponibilidade do Militares em matéria de “consumo excessivo de álcool”, e, bem assim, do artigo 39º, que dispõe sobre a escolha e medida das penas disciplinares segundo juízos de proporcionalidade, ambos do Regulamento de Disciplina Militar.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
“(…)
1. O Autor ingressou na Força Aérea em 02DEZ2013, tendo seguido a especialidade de Condutor Auto desde 05ABR20l5. Esteve colocado na BA4 desde 08ABR20l4.
2. Em sede de formação específica da especialidade foram-lhe ministrados todos os conhecimentos necessários ao bom desempenho da sua prestação de serviço militar, incluindo as regras pelas quais um militar da especialidade de condutor da Força Aérea se deve reger, sendo que é na chamada formação complementar - ou formação da especialidade - que estes conhecimentos são ministrados em profundidade, de modo a que, findo este período, o militar esteja plenamente apto a cumprir com os seus deveres, tanto estatutários como militares.
3. Em 29 de junho de 2009 Sua Ex.ª O Chefe de Estado Maior da Força Aérea emitiu o despacho n° 31/2009, sobre o assunto “Fixação de valores máximos de álcool no sangue na força área”, cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo os seguinte segmentos:
“Considerando que o Regulamento de Disciplina Militar (RDM) e o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas (EDTEFP) tipificam, respetivamente, como infração disciplinar o facto de um militar ou de um trabalhador civil se encontrar incapacitado para cumprir as suas obrigações de serviço com zelo e diligência em virtude de se ter embriagado (artigo 4.°, n." 11, do RDM e artigo 17.°, n." 1, alínea b) do EDTEFP);
Atendendo a que existe vasta jurisprudência que considera a ordem de submeter um trabalhador a testes de álcool no sangue, legítima e a recusa no cumprimento dessa ordem, violação do dever de obediência;
Reconhecendo-se que o consumo de álcool pode determinar a perda da aptidão física e intelectual dos militares e trabalhadores civis para o exercício das suas funções;
Importa fixar os valores máximos de álcool no sangue, a partir dos quais será considerado existir afetação do vigor ou aptidão física ou intelectual, no caso dos militares, e embriaguez, no caso dos trabalhadores civis, para o exercício das respetivas funções.
Assim, ao abrigo da alínea a) do 11.° 4 do artigo S." da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (Lei 11.° 111/91, de 29 de agosto), determino o seguinte:
1. A prestação de serviço sob a influência do álcool por militares e trabalhadores que exercem funções públicas na Força Aérea, bem como a sua recusa à sujeição ao controlo de álcool no sangue ou toxicologia, constituem infrações disciplinares sujeitas ao procedimento correspondente.
2. Ao pessoal navegante é proibida a ingestão de bebidas alcoólicas nas 12 horas que antecedem o voo.
3. Deve apresentar taxa de álcool no sangue negativa, isto é, de valor zero, o pessoal que, pela natureza do seu serviço regular ou por estar escalado para constituir grupo de serviço, desempenhe as seguintes funções:
a. Atividade cinófila;
b. Atividade que exija permanência em atmosfera perigosa;
c. Combate a incêndios;
d. Condução de viaturas;
e. Instrução;
f. Embarque;
g. Mergulho;
h. Operações aéreas, independentemente do tipo de aeronave, incluindo preparação da aeronave, controlo de tráfego aéreo, deteção e conduta de interceção;
i. Paraquedismo;
j. Participação em forças operacionais em zonas de conflito;
k. Realização de testes de pressurização;
l. Serviços que impliquem o uso e porte de armas;
m. Segurança militar, quer de instalações, quer em forças propriamente ditas;
n. Trabalhos efetuados em locais perigosos;
o. Trabalhos que exijam a manipulação de combustíveis, explosivos e material nuclear, biológico e químico.
4. Fora das circunstâncias descritas no ponto anterior o pessoal não deve apresentar taxa de álcool superior a 0,5 g/l”.
4. O Autor no dia 18SET20l5 estava escalado para o serviço de Condutor de Dia às Operações na BA 4, Lajes, por um período de 24H.
5. O serviço de Condutor de Dia às Operações implica a plena disponibilidade para conduzir ambulância em caso de urgência, efetuar transporte de tripulações, transporte de pessoal militar e outras deslocações que sejam determinadas pelo Comando da Área de Transportes, só se podendo ausentar do local onde presta o serviço - Área de Transportes - com autorização do Oficial de Dia às Operações (ODO).
6. O ora Autor, no dia 18SET20l5, ausentou-se do seu local de serviço pelas 19H00 sem estar previamente autorizada pelo ODO, tendo-se dirigido para um convívio com outros militares que decorria na Unidade.
7. Pouco depois foi chamado para prestar serviço, no caso, uma evacuação médica.
8. Terminada esta regressou ao convívio, de novo sem autorização do ODO e aí consumiu bebidas alcoólicas que, pelas 21.34 h lhe determinavam uma Taxa de alcoolemia no Sangue de 0,35 g/l.
9. Por despacho do Exmo. Comandante da BA n° 4, de 24/9/2015, foi ordenada a instauração de processo Disciplinar militar relativo ao aqui Autor e à notícia dos sobreditos factos [cf. fls. 2 do P.A].
10. Interrogado como arguido o Autor prestou as declarações cujo teor a fls. 19 do P.A. que aqui se reproduz:
“À matéria dos autos disse: Que no dia 18 de setembro de 2015, foi organizado um jantar de receção aos militares mais modernos da Unidade, SOLD T…, SOLD F…, SOLD L… e outro que não se lembra. Que ele Arguido foi convidado para estar presente, nesse dia, pelas 19hOO, na central Elétrica da Unidade, a fim de nele participar. Que foi convidado um ou dois dia antes pelo 1 CAB M… e pelo CAD] M…. Que os mesmos disseram que tal jantar seria de receção aos militares modernos referidos e de despedida do CAD] M… e o 1 CAB Fi…. Que ele concordou. Que no 18 de setembro, estava de serviço como condutor às Operações. Que não falou nada ao Oficial de Dia-às-Operações que iria participar no jantar. Que estava comunicável por rádio e telemóvel pelo que se houvesse alguma coisa de serviço teria que se ausentar. Que em concreto, até se recorda que cinco ou dez minutos depois de ter chegado à Central elétrica foi chamado para prestar auxílio, como condutor numa evacuação médica, no C-295. Que o jantar correu bem, em são convívio, que não houve praxe. Que uns grelhavam carne, outros punham a mesa e outros faziam arroz. Que ele Arguido esteve no grelhador. Que os mais modernos também ajudaram. Que bebeu água, sumo e duas imperiais ao jantar. Que sabia que não podia beber, mas que o fez. Que o fez sem pensar no assunto e porque estavam em convívio. Que os todos os presentes sabiam que estava de serviço, mas nenhum deles disse para não beber. Que pelas 21h30 apareceu a Sr.ª Graduada de Serviço 1° SAR F…, com o 1° CAB C… e outro militar A…. Que também surgiu no local o Sr. Major R… e o Sr. Tenente-coronel N… que perguntaram aos presentes o que tinha acontecido. Que nessa altura estava ele Arguido no exterior com o 1 CAB D… e outros a fumar. Que foram todos identificados . Que quem estava de serviço realizou o teste do álcool. Que o 1°CAB/MELECT A… também estava de serviço e acusou positivo. Que o mais antigo presente era o CADJ M… MMA
A perguntas feitas disse: Que está extremamente arrependido. Que aprendeu com a lição. Que reconhece que não podia beber. Que tem medo de ser expulso e pede clemência para que tal não seja decidido.”
11. Corridos os demais termos do processo disciplinar foi proferido em 22 de outubro de o relatório final cujo teor a fls. 72 e seguintes do P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte segmentos:
“Da instrução do processo, consideram-se provados os factos contidos nos seguintes números da nota de culpa:
4. O Arguido no dia 18 de setembro de 2015, pelas 08h00, entrou de serviço como condutor de dia às Operações.
5. Que tal serviço tem uma duração de 24h00.
6. O Arguido foi nomeado antecipadamente pelo Comando da Área de Transportes.
7. O Arguido, durante o seu serviço tem como atribuições as previstas no parágrafo 413 do Manual de Serviço Diário da Base Aérea n° 4 MBA4 108-1 (C), publicado na Ordem de Serviço n° 020 de 29 de janeiro de 2014 da Base Aérea n° 4
8. Que de entre essas atribuições, são previstas a condução de ambulâncias em situação de urgência, efetuar o transporte de tripulações nacionais e estrangeiras, transporte do pessoal, cumprimento das regras de trânsito e permanecer na Área de Transportes só dela se ausentando com autorização do ODO.
9. O Arguido no referido dia e estando de serviço como Condutor de Dia-às-Operações, e sem estar previa e superiormente autorizado dirigiu-se às 19h00 para um convívio que envolvia jantar nas instalações da Central Elétrica da Unidade, onde estavam presente apenas praças e um convidado civil.
10. Que ainda se ausentou do local para prestar serviço, no âmbito do seu serviço de escala, a uma evacuação médica.
11. Que regressou, ao local, novamente sem solicitar autorização ao Oficial de Dia-às-Operações.
12. Que nesse local consumiu livremente bebidas alcoólicas.
13. Que tendo, pelas 21h34 desse dia, o local sido alvo de vistoria pelo Graduado à Segurança e Defesa, por ordem do Oficial de Dia-às-Operações, após denúncia da existência de praxe, o Arguido, por nele se encontrar e se encontrar de serviço, foi sujeito a teste de alcoolemia.
14. O Arguido, ao submeter-se ao controlo de álcool por ar expirado, acusou urna taxa de álcool no sangue de 0.35 g/l.
15. O Arguido abdicou da possibilidade de fazer contraprova, aceitando o valor como válido, tendo assinado o documento.
16. O Arguido estava de serviço, apresentando uma taxa de alcoolemia superior ao permitido pelo artigo 3°, com referência à alínea d) do mesmo artigo, do Despacho do CEMFA n.° 31/2009 de 29 de junho (0,0 g/l), tendo-se colocado desta forma sob influência do álcool e inapto temporariamente para o serviço.
17. O Arguido foi afastado do serviço e foi acionado a sua reserva.
18. Que o Arguido agiu voluntariamente, bem sabendo que tal constituía infração disciplinar, sem causa que o justificasse.
II- DA QUALIFICAÇÃO DOS FACTOS PROVADOS COMO INFRACÇÃO DISCIPLINAR
9. Com a sua conduta o Arguido não cumpriu o dever geral, que incumbe aos militares nos termos do disposto do n° 1 do art° 11° do RDM, com referência ao artigo 3.° do Despacho do CEMFA 31/2009 de 29 de junho, porque, durante o serviço de escala como condutor de dia às operações, apresentou uma taxa de álcool no sangue superior a 0,0 g/l, por ter ingerido bebidas alcoólicas.
10. Com a sua conduta o Arguido não cumpriu o dever especial de Disponibilidade, que incumbe aos militares nos termos da alínea e) do n.° 2 do art.° 14° RDM, porque não se conservou pronto e apto para o serviço, ao não se abster do consumo de álcool.
11. Com a sua conduta o Arguido não cumpriu o dever especial de Disponibilidade, que incumbe aos militares nos termos da alínea b) do n.° 2 do art° 14° do RDM, (porque se ausentou da Área de Transportes sem autorização superior, local onde deveria permanecer em virtude das obrigações de serviço.
12. Donde, o Arguido praticou factos típicos e ilícitos.
13. Considera-se que o grau de ilicitude é intendo (sic), porquanto o comportamento do Arguido foi em razão de escala de serviço como condutor de Dia-às-Operações .
III - PARECER SOBRE A CULPA DO ARGUIDO
14. O Arguido cometeu as infrações disciplinares com dolo direto, pois agiu livre e conscientemente com o intuito de realização do resultado típico que ele previu.
15. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados são consideradas circunstâncias agravantes as previstas nas alíneas d) e i) do art. 40° do RDM, porquanto ocorreu durante a prestação do serviço diário do militar e ocorreu a acumulação de infrações .
16. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados não são consideradas circunstâncias atenuantes .
17. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados não se verifica a existência de circunstâncias dirimentes, nomeadamente as previstas no artigo 43° do RDM.
18. Assim, entende-se que o grau de culpa do Arguido é elevado.
IV - CONCLUSÕES
Pelo que foi visto anteriormente, ficam suficientemente provados os factos constantes na Acusação, a sua qualificação como ilícito Disciplinar, o comportamento Doloso do Arguido , a ausência de circunstâncias atenuantes, a existência de circunstâncias agravantes, e a ausência de circunstâncias dirimentes.
Os factos por ele praticados ofenderam grave e irreparavelmente os seus deveres enquanto militar. No entanto, qualquer pena a aplicar deverá ter em conta que o Arguido não tem nenhuma punição ou recompensa averbada no seu registo disciplinar e que o seu Chefe de Serviço declarou que apesar da disponibilidade , abdicando do descanso, por vezes falha no cumprimento das tarefas ponde em causa a missão da Esquadrilha de transportes.
Deve ser submetido à apreciação superior para eventual aplicação de pena de cessação compulsiva do Contrato, nos termos do n° 3° do Artigo 30° do Regulamento de Disciplina militar.”
12. Sobre este relatório incidiu o despacho final de Sua Ex.ª. o CEMFA, de 18/11/2015, cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o essencial:
“(…)
II- Apreciação
5. Nos termos do artigo 106.° do RDM, e considerando o Despacho do Comandante Aéreo, de 04 de novembro de 2015, que, ao abrigo do disposto no n." 4 do artigo 104.° do mesmo diploma legal, determinou o envio do processo para o escalão superior, para efeitos de aplicação de pena disciplinar superior à sua competência, decido o seguinte:
a) Concordo com o Relatório, Conclusões do oficial instrutor e Despacho do Comandante da BA4 de 220UT2015 (de fls. 62 a 70 e 73 dos autos), cujo teor aqui se dá por reproduzido e para todos os efeitos se consideram parte integrante do presente Despacho, e dou por provados os factos ali descritos.
b) Com a conduta descrita no Relatório e Conclusões do oficial instrutor, o arguido violou o dever geral que incumbe aos militares nos termos do n." 1 do artigo 11.° do RDM por remissão para o artigo 3.° do Despacho do CEMF A n." 31/2009, de 29 de junho, por durante o serviço de escala como condutor de dia às operações , apresentou uma taxa de álcool no sangue superior a 0,0 g/l, e o dever especial de disponibilidade previsto nas alíneas b) e e) do n." 2 do artigo 14.° do RDM, porquanto se ausentou da Área de Transportes da BA4/Lages, sem autorização superior, local onde deveria permanecer em virtude das obrigações de serviço e por não se abster do consumo de álcool, não se conservou pronto e apto para realizar o serviço para o qual estava nomeado, em consequência foi afastado do serviço e foi acionada a reserva.
c) No quadro da apreciação da responsabilidade disciplinar do arguido não militam a favor deste quaisquer circunstâncias atenuantes ou dirimentes da sua responsabilidade resultantes dos artigos 41.° e 43.° do RDM.
d) No quadro da apreciação da responsabilidade disciplinar do arguido é considerada circunstância agravante a prática das infrações em ato de serviço e a acumulação de infrações, conforme o disposto na alínea d) e i) do n° 1 do artigo 40.° do RDM.
e) A conduta do arguido ofendeu de forma grave os princípios de ética e disponibilidade que se exigem de um militar desta Instituição, gerando quebra irremediável da confiança Institucional incompatível com a sua permanência na Força Aérea.
III - Decisão
6. Pelo exposto, e considerando o elevado grau de culpa do arguido e a acentuada ilicitude do facto cometido, determino a aplicação da pena de cessação compulsiva do contrato ao SOL/CAUT/138617-E MAF, nos termos dos artigos 30.°, n° 3, e 38° do RDM.
7. Notifique-se o arguido e o seu defensor do presente Despacho, bem como do Relatório e Conclusões do oficial instrutor. Dê-se conhecimento ao CA e ao CPESFA para os devidos efeitos. “.
13. Aquando dos factos que lhe foram imputados no ato impugnado o Autor tinha 22 anos de idade [cf. fls. 10 do P.A].
14. Estava contactável por rádio e telemóvel e a não mais de cinco minutos do posto de serviço [cf. Posições assumidas pelas das partes nos articulados].
15. Não tinha qualquer menção no seu registo disciplinar [cf. fls. 13 do P.A].
16. Nos dia e hora dos factos imputados ao Autor no ato impugnado encontrava-se também de serviço por 24h como Operador à Central Elétrica o 1° Cabo/MELECT/13816-K TFNA.
17. Também no 1° Cabo TF foi detetado álcool no sangue, concretamente uma taxa de 0,10g/l.
18. Procedendo o competente processo disciplinar foi-lhe aplicada a pena disciplinar de proibição de saída da base por 15 dias.
19. Dá-se aqui por reproduzido o teor do Relatório final do processo disciplinar do 1° cabo TF, a fls. 111 e ss. deste processo, transcrevendo os seguintes excertos:
“(…)
II-DA QUALIFICAÇÃO DOS FACTOS PROVADOS COMO INFRACÇAO DISCIPLINAR
16. Com a sua conduta o Arguido não cumpriu o dever geral que incumbe aos militares nos termos do disposto no n° 1 do artigo 11.° do RDM, com referência ao artigo 3.° do Despacho do CEMFA 3112009 de 29 de junho, porque, durante o serviço de escala, apresentou uma taxa de álcool no sangue superior a 0,0 g/l, por ter ingerido bebidas alcoólicas .
17. Com a sua conduta o Arguido não cumpriu o dever especial de disponibilidade, que incube aos militares nos termos da alínea e) do n." 2 do artigo 14.° do RDM, porque não se conservou pronto e apto para o serviço, ao não se abster do consumo de álcool.
18. Donde, o Arguido praticou factos típicos e ilícitos.
19. Não se verifica a existência de causas dirimentes de exclusão de ilicitude, nomeadamente, legítima defesa ou exercício de um direito e cumprimento de um dever.
20. Porquanto, o Arguido praticou factos ilícitos e típicos .
21. Considera-se que o grau de ilicitude é intenso, porquanto o comportamento do Arguido foi em razão de serviço de escala.
III - PARECER SOBRE A CULPA DO ARGUIDO
22. O Arguido cometeu as infrações disciplinares, com dolo eventual, pois mesmo sem querer efectivamente o resultado, assumiu o risco de o produzir, acolhendo-se a argumentação da Defesa, deixando de se imputar o resultado a título doloso de primeiro grau ou direto.
23. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados é considerada circunstância agravante a prevista na alínea d) do artigo 40.° do RDM, porquanto foram praticadas em ato de serviço e na presença de militares mais modernos do que o Arguido.
24. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados não são consideradas circunstâncias atenuantes, previstas no artigo 41.° do RDM.
25. No quadro da apreciação disciplinar do Arguido resultante dos factos acima referenciados não se verifica a existência de circunstâncias dirimentes, nomeadamente as
IV-CONCLUSÕES
Pelo que foi visto anteriormente, ficam suficientemente provados os factos constantes na Acusação, a sua qualificação como Ilícito Disciplinar, o comportamento Doloso do Arguido, a ausência de circunstâncias atenuantes, a existência de circunstâncias agravantes, e a ausência de circunstâncias
Os factos por ele praticados ofenderam os seus deveres enquanto militar. O militar deve repensar o seu comportamento, devendo refletir e compreender que a desobediência a ordens e regulamentos têm consequências sempre gravosas para a sua carreira militar.
No entanto, qualquer pena a aplicar deverá ter em conta que o Arguido não tem nenhuma punição ou recompensa averbada no seu registo disciplinar e que assumiu desde logo a sua responsabilidade em tudo colaborando com a célere instrução do presente processo, tendo o seu Chefe de Serviço atestado a sua competência, brio, rigor e bom comportamento.
(…)”.
20. Dá-se aqui por reproduzido o teor do Despacho final do processo disciplinar do 1° cabo TF, a fls. 115 e ss. deste processo, transcrevendo o seguinte excerto final:
“(…)
Assim, puno o 1CABIMELECT/138136-K TFNA, com a pena de 15 (QUINZE) DIAS DE PROIBIÇÃO DE SAÍDA, prevista na alínea c) do n° 1 do art° 30.°, caracterizada pelo art° 33.° ambos do Regulamento de Disciplina Militar. Na medida da pena foi tida em consideração o arrependimento demonstrado e o bom comportamento militar, profissional e pessoal do Arguido.
(…)”.
21 .O Autor foi notificado da decisão impugnada em 25 de novembro de 2015 [cf. o consenso das partes e doc. no P.A].
22. Em 11 de dezembro de 2015 o Autor apresentou a reclamação para o mesmo CEMFA, cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido.
23. Em 15.11.2015 foi notificado de despacho que rejeitou liminarmente a reclamação, alegadamente por não ser admissível, dado as decisões do CEMFA serem judicialmente impugnáveis [cf. doc. 4 da PI e doc. no P.A].
24. A P.I. deu entrada em 09.03.2016.
(…)”* III.2 - DO DIREITO
Debrucemo-nos então sobre as questões que constituem o objeto do presente recurso, tal como se como se encontram delineadas no ponto II) do presente Acórdão.
I- Da suscitada exceção dilatória de incompetência absoluta do T.A.F. de Coimbra para conhecer da presente ação
Sobre esta matéria excetiva alega, brevitatis causae, o Recorrente que, nos termos do artigo 6.° da Lei n.° 34/2007, de 13AGO, compete à secção de contencioso administrativo de cada tribunal central administrativo conhecer, em 1ª instância, dos processos relativos a atos administrativos de aplicação das sanções disciplinares de detenção ou mais gravosas, pelo que o T.A.F. de Coimbra é, nos termos conjugados do n.º 1° do CPTA e 96.° alínea a) do CPC, totalmente incompetente para apreciar e decidir sobre a matéria.
Quid iuris?
Nos termos do artigo 96º do C.P.C., a incompetência absoluta integra a infração das regras em razão da (i) matéria e da (ii) hierarquia, das regras de (iii) competência internacional e a (iv) preterição de tribunal arbitral.
Quanto ao seu modo de arguição, estabelece o art. 97º do C.P.C.:
“Regime de arguição - Legitimidade e oportunidade
1 - A incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e, exceto se decorrer da violação de pacto privativo de jurisdição ou de preterição de tribunal arbitral voluntário, deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa.
2 - A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência final.”
Do que se vem de expor grassa à evidência que a incompetência absoluta pode ser arguida pela partes, devendo ser oficiosamente suscitada até ao trânsito em julgado da sentença, sendo que, no caso dos tribunais judiciais, a arguição e o conhecimento oficioso da violação das regras de competência material só pode ter lugar até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência final.
Na situação recursiva, sendo insofismável que não nos movemos no domínio da jurisdição comum, importa salientar que a incompetência absoluta suscitada nos autos reporta-se à infração das regras de hierarquia, pelo que não tem aplicação no caso concreto o disposto no nº. 2 do citado artigo 97º do CPC, exclusivamente “direcionado” para a violação das regras de competência material.
O que serve para concluir que, no domínio da lei processual civil, se impõe o conhecimento oficioso das eventual infrações das regras de hierarquia enquanto não houver sentença transitada em julgado sobre o fundo da questão, que in casu inexiste.
Todavia, revestindo a incompetência absoluta [aqui aferida na vertente da infração das regras de hierarquia] a natureza de exceção dilatória, suscita-se a questão de saber se tal conhecimento no presente momento recursivo não se mostra já precludido em face da regra processual [própria] do C.P.T.A. prevista no artigo 88º, nº. 2 do CPTA, na redação dada pelo Decreto-lei nº. 214-G/2015 de 02.10 [aqui aplicável], que prevê, designadamente, que a matéria excetiva dilatória que não tenha sido apreciada no despacho saneador não pode ser suscitada e decidida em momento posterior e a que tenha sido ali decidida igualmente não pode reapreciada posteriormente.
Neste domínio, cabe notar que, no aresto de 28.06.2013, tirado no processo nº. 00501/10.2BEPRT, consultável em www.dgsi.pt, este Tribunal Central Administrativo Norte foi chamado apreciar, de entre outras, a questão de saber se o conhecimento de matéria excetiva suscitada após a prolação de despacho saneador interferia com o regime decorrente do n.º 2 do art. 87.º do C.P.T.A., de teor idêntico ao atual nº.2 do artigo 88º, nº. 2 do C.P.T.A.
Considerou-se, nesse aresto, que:” (…) a situação em presença nos autos [invocação de matéria de exceção (caducidade do direito de ação) que não constou da contestação e que apenas teve lugar depois da apresentação das alegações ao abrigo do art. 91.º do CPTA e como tal após prolação do despacho saneador proferido no quadro do art. 87.º do CPTA] não se enquadra em qualquer das “exceções” ao regime da preclusão previsto no n.º 2 do art. 87.º do CPTA.
XIV. Trata-se de exceção que, enquanto sede e local próprio, deveria ter sido invocada em sede de contestação pelo R., aqui recorrente, para sobre a mesma fazer impender um dever de pronúncia por parte do julgador “a quo”, sendo que o facto de se tratar de exceção de conhecimento oficioso tal não lhe confere um qualquer regime especial que permita ou possibilite o operar de regime de exceção à regra do n.º 2 do art. 87.º do CPTA, tanto mais que o desiderato visado pelo legislador com a consagração dum tal regime normativo foi obstar a que o julgador administrativo pudesse, após o momento próprio da fase do saneador, vir a suscitar oficiosamente e conhecer de exceções e questões prévias não invocadas e, dessa forma, prolatar decisões de forma sem qualquer pronúncia sobre o mérito das pretensões deduzidas na ação administrativa especial.
XV. Tal como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha a “… concentração num único momento do processo da fase de saneamento justifica-se por razões de funcionalidade e economia processual, e destina-se a evitar a proliferação de decisões judiciais sobre aspetos relativos à regularidade da instância, que se verificava no regime anterior e que constituía uma das causa de morosidade da justiça administrativa …”, sendo que com o n.º 2 do art. 87.º do CPTA se “… pretende concentrar na fase do despacho saneador a apreciação de quaisquer questões que obstem ao conhecimento do processo. E nesse sentido, não só proíbe que sejam suscitadas e decididas em momento posterior do processo quaisquer outras questões ou exceções dilatórias que não tenham sido apreciadas no despacho saneador, como impede que as questões já decididas nesse despacho venham a ser reapreciadas com base em novos elementos. Esta solução processual insere-se num princípio de promoção do acesso à justiça, visando evitar que o tribunal relegue para final a apreciação das questões prévias para só então pôr termo ao processo com uma decisão de mera forma e, por outro lado, que o processado seja utilizado a todo o tempo para suscitar questões formais, com consequências negativas no plano da economia e celeridade processual …”, configurando “… uma situação de caso julgado tácito, que deriva de as partes não terem suscitado nos articulados a exceção dilatória que poderia por termo ao processo e de o juiz não ter apreciado oficiosamente essa exceção dilatória, como lhe competia, na fase do saneador …” (sublinhados nossos) [in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 571 e 577/578].
XVI. Na mesma linha sustentam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira que “… ao contrário do que sucedia no direito anterior - em que isso apenas se verificava no caso do tribunal se pronunciar pela inexistência de exceções dilatórias (decretando a absolvição da instância) -, agora, também quando decide no sentido da inexistência de questões que obstem ao conhecimento do objeto do processo, o despacho saneador faz caso julgado formal, reconhecendo-se, assim, à chamada «certificação tabelar positiva» - ou seja, à proposição conclusiva de que «o tribunal é competente, a ação tempestiva, as partes legítimas, o meio processual idóneo», com que os tribunais costumam resumir o seu juízo a propósito da verificação dos pressupostos processuais - o caráter de irrevogabilidade …” e “… que o despacho saneador, além de outros, tem também o inegável mérito de centrar num «único momento processual o saneamento das questões de índole adjetiva ou processual» (…). Justamente por isso o art. 88.º/1 faz referência ao dever do juiz suscitar e resolver (no despacho saneador) todas as questões que possam obstar ao conhecimento do objeto do processo, sob pena da sua preclusão, formando-se caso julgado formal sobre a sua inexistência, se o tribunal não as apreciar ou não as considerar procedentes …” [in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos …”, Anotado, vol. I, págs. 514/515].
XVII. Daí que e em consonância com o quadro convocado, bem como com os considerandos atrás expendidos, não se descortina assistir qualquer razão ao R./recorrente na crítica que dirige à decisão judicial recorrida no segmento nela em crise porquanto ao julgar improcedente a intempestiva e extemporânea exceção dilatória da caducidade do direito de ação que havia sido invocada após apresentação das alegações [cfr. arts. 81.º, 83.º, 87.º, 88.º, 89.º, n.º 1, al. h) do CPTA] a mesma observou devida e corretamente os comandos legais em questão, não enfermando de qualquer erro de julgamento, mormente, que haja infringido o que se dispõe nos arts. 58.º, n.º 2, 69.º, n.º 2 e 87.º do CPTA.
XVIII. De frisar que o caráter oficioso do suscitar e conhecer da referida exceção dilatória, tal como as demais referidas no n.º 1 do art. 89.º do CPTA, em nada interfere com o regime decorrente do n.º 2 do art. 87.º do citado código, porquanto com o mesmo se pretendeu concentrar na fase do despacho saneador de harmonia com a leitura e contextualização atrás feita a apreciação de todas e quaisquer questões que obstassem ao conhecimento de mérito do processo, proibindo-se que fossem suscitadas e decididas em momento posterior do processo quaisquer outras questões ou exceções dilatórias ainda que de conhecimento oficioso que não tenham sido arguidas e apreciadas no despacho saneador.
XIX. E a conclusão antecedente em nada é beliscada com o regime previsto no art. 510.º, n.º 4 do CPC porquanto o CPTA, através do regime decorrente, mormente, do art. 87.º, envolve regime especial que o afasta e, nessa medida, não pode ser convocado como aplicável à tramitação e aos poderes do julgador administrativo em sede de ação administrativa especial como é o caso vertente.
XX. Também não se vislumbra de igual modo que o entendimento atrás firmado envolva qualquer violação do regime previsto no art. 142.º, n.º 5 do CPTA, enquanto normativo no qual se definem as regras para a impugnação das decisões judiciais interlocutórias e do seu momento de dedução, na certeza de que, para além de formalmente não se mostrar impugnada devidamente a decisão proferida em sede de saneador, não se descortina que, ainda assim, a mesma seja nula por omissão de pronúncia [a concreta exceção dilatória não havia sido invocada pelo R. que inclusive nem havia deduzido contestação, sendo que a omissão da arguição oficiosa da exceção não gera uma tal nulidade] ou que haja incorrido em violação do art. 87.º, n.ºs 1, al. a) e 2 do CPTA já que a pronúncia e o julgamento ali efetuado observou e respeitou o referido quadro legal e não envolve qualquer infração do disposto quer no art. 58.º, n.º 2 do CPTA, quer do art. 69.º, n.º 2 do mesmo código, já que não havendo julgamento expresso da matéria de exceção dilatória relativa à caducidade do direito de ação, por não arguida pelo R. nem suscitada oficiosamente, não foram os mesmos convocados e aplicados o que faz soçobrar uma pretensa violação dos mesmos pela aludida decisão.
XXI. Por fim, face ao supra considerado e decidido em sede de enquadramento/entendimento da regra vertida no n.º 2 do art. 87.º do CPTA e das suas decorrências ou implicações tem-se como insubsistente ou, então, como totalmente prejudicado, ou mesmo inútil, uma pronúncia quanto às questões suscitadas em torno da matéria de facto/direito abordadas sob as conclusões 01.ª a 06.ª das alegações do R./recorrente bem como das conclusões vertidas nas alegações complementares pelo mesmo produzidas, já que a decisão judicial recorrida no segmento em crise não fez aplicação à situação concreta dos arts. 58.º, n.º 2 ou 69.º, n.º 2 do CPTA nem envolve um qualquer juízo de fundo sobre a matéria de exceção dilatória em questão pelo que irrelevam as críticas que lhe são dirigidas quanto incidem sobre matéria que ali não foi alvo ou objeto de juízo de mérito [de facto/direito].
Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional que se mostra dirigido a este Tribunal pelo R..
(…)”.
Não se vislumbra, nem descortina, qualquer argumento de natureza jurídica ou prática para inverter a direção seguida na apontada jurisprudência, assomando a mesma, a nosso ver, como a mais concordante e consentânea com o bloco legal aplicável ao caso versado nos autos, tanto mais ser evidente a similitude fáctica com o caso trazido a juízo.
Assim, acompanhando e acolhendo a interpretação assim declarada por este Tribunal Superior, tem-se, portanto, por assente que o conhecimento de matéria excetiva dilatória, ainda que conhecimento oficioso, invocada em momento posterior ao despacho saneador não integra nenhum regime de exceção à regra do n.º 2 do art. 88.º do CPTA [como é o caso da incompetência da razão do território, por não importa a absolvição da instância, mas apenas a simples remessa para o tribunal competente], mostrando-se, por isso, extemporânea a sua arguição e apreciação em momento posterior.
E complementando o que se vem de expor, temos que o conhecimento em sede de recurso da matéria excetiva em análise só não constituirá violação do n.º 2 do art. 88.º do CPTA, caso o “objeto confesso” do dito recurso integre uma decisão (i) tácita - como é o caso do saneamento tabelar - ou (ii) expressa proferida sobre a matéria excetiva de cariz dilatório.
No sentido da possibilidade de recurso jurisdicional de decisões de certificação tabelar com a inerente apreciação das regras de competência aplicáveis à situação recursiva por parte do Tribunal Superiores, veja-se a recentíssima jurisprudência emanada pelo Órgão Cúpula desta Jurisdição, tirada no aresto datada de 17.01.2019, no processo nº. 01282/17.4BELRA, consultável em www.dgsi.pt.
Reportando-nos ao caso em apreço, verifica-se que o Tribunal a quo não emitiu qualquer pronúncia sobre a regularidade dos pressupostos processuais, ademais e especialmente, no que tange à competência em razão da hierarquia, no qual se integra a matéria excetiva em análise, nem sequer em termos de certificação tabelar, consubstanciado as alegações de recurso do Recorrente o primeiro e único momento de invocação da exceção dilatória de incompetência absoluta em análise.
Assim, à luz do que vem de expor, não integrando o objecto do presente recurso qualquer decisão [tácita ou expressa] sobre o pressuposto processual relativo à competência do Tribunal, ademais e especialmente, em razão da hierarquia, é mandatório concluir que resulta precludida a possibilidade de se apreciar a invocada incompetência absoluta do T.A.F. de Coimbra para conhecer desta ação no domínio do presente recurso jurisdicional.
Pelo exposto, não se conhece da arguida exceção da incompetência.
II- Dos imputados erros de julgamento de direito da sentença recorrida, por ofensa do disposto na alínea e) do nº. 2 do artigo 14º, que, para o que ora releva, rege sobre o dever de disponibilidade do Militares em matéria de consumo de álcool, e, bem assim, do artigo 39º, que dispõe sobre a escolha e medida das penas disciplinares segundo juízos de proporcionalidade, ambos do Regulamento de Disciplina Militar.
Estas questões estão veiculadas nas alíneas J) a AE) das conclusões de recurso, substanciando-se, no mais essencial, na alegação de que o julgamento realizado pelo Tribunal a quo não se mostra bem realizado ao nível da (i) inverificação do dever de disponibilidade para o serviço previsto na alínea e) do nº1 do artigo 14 do RDM e da (ii) da desproporcionalidade da pena disciplinar aplicada ao Autor, pois (i) quando a TAS seja superior a 0 [zero] sempre será considerado consumo excessivo, sendo irrelevante que esse consumo tenha ocorrido por dolo ou negligência, sendo certo que (ii) não punir exemplarmente este tipo de comportamentos, independentemente da idade do infrator, relevaria desculpabilização do mesmo, sendo que de ora em adiante até poderia ser aceitável conduzir com taxa de álcool no sangue [doravante TAS] superior ao valor 0 [zero] estabelecido internamente.
Vejamos.
Sobre os erros de julgamento de direito que ora nos prendem a atenção, importa que se comece por convocar, no que ao direito concerne, o que discorreu na 1ª instância no domínio da invocada falta de fundamentação:
“(…)
As questões de mérito que cumpre apreciar, atentas a causa de pedir e a resposta do Réu são duas:
Primum: unidade e pluralidade de infrações disciplinares, não só mas também em face do teor da alínea e) do artigo 14° n° 2 do RDM e do despacho n° 31/2009 do CEMFA, de fixação dos valores máximos de álcool no sangue na Força Aérea.
Secundum: justiça e proporcionalidade da pena aplicada ao Autor.
Unidade e pluralidade de infrações:
O Autor foi punido com cessação imediata do contrato (sanção correspondente à separação do serviço para os militares dos quadros permanentes) por uma conduta que consistiu no afastamento do posto em que se encontrava de serviço de condutor de dia às operações por 24 h, para participar num convívio com camaradas, no interior da Base, mais concretamente na central elétrica da mesma, e em, no mesmo “convívio”, ter ingerido bebidas alcoólicas, o que, dado o despacho n° 31/2009 do CEMFA e como ele bem sabia, o colocava normativamente indisponível para o serviço para o qual se encontrava escalado, pois a TAS ali exigida era de zero, e determinou que tivesse uma TAS de 3,4g/l, num momento em que estava de serviço como condutor.
Segundo o despacho impugnado essa conduta integrou as seguintes infrações disciplinares com os seguintes factos:
1- Violação do “dever geral que incumbe aos militares nos termos do disposto no n° 1 do artigo 11° do RDM, com referência ao artigo 3° do despacho do CEMFA n° 31/2009, do dever de disponibilidade porque, durante o serviço de escala como condutor de dias às operações, apresentou uma TAS superior a 0,0 g/l”;
2 - Violação do “dever especial de Disponibilidade que incumbe aos militares nos termos da alínea e) do n° 2 do artigo 14° do RDM, porque não se conservou pronto e apto para o serviço, ao não se abster de consumo de álcool”;
3- Violação do dever especial de Disponibilidade que incumbe aos militares nos termos da alínea b) do n° 2 do artigo 14° do RDM (porque) se ausentou da área de Transportes sem autorização superior”.
O dever geral militar previsto no n° 1 do artigo 11° do RDM (aprovado em anexo à Lei orgânica n° 2/2009 de 27 de julho) é ali descrito nos seguintes termos:
O militar deve, em todas as circunstâncias, pautar o seu procedimento pelos princípios da ética e da honra, conformando os seus atos pela obrigação de guardar e fazer guardar a Constituição e a lei, pela sujeição à condição militar e pela obrigação de assegurar a dignidade e o prestígio das Forças Armadas, aceitando, se necessário com sacrifício da própria vida, os riscos decorrentes das suas missões de serviço.
O artigo 14° do RDM define o dever especial de disponibilidade de um modo abstrato, primeiro, no n° 1 e, depois, no n° 2, enuncia várias modalidades exemplificativas em termos que, no que respeita às alíneas e) e d) se passa a citar:
“O dever de disponibilidade consiste na permanente prontidão para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais.
2- Em cumprimento do dever de disponibilidade incumbe ao militar, designadamente:
b) Não se ausentar, sem autorização, do lugar onde deve permanecer por motivo de serviço ou por determinação superior;
(…)
e) Conservar-se pronto e apto, física e intelectualmente, para o serviço, nomeadamente abstendo-se do consumo excessivo de álcool, bem como do consumo de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, salvo por prescrição médica.”
É plausível a argumentação do Autor no sentido de não ocorrer a violação da modalidade de dever definida na alínea e). Com efeito, na interpretação do ato impugnado, o regulamento do CEMFA acaba por alterar o conteúdo em concreto de uma lei em matéria disciplinar, já que o adjetivo excessivo, por natureza relativo, não se adequa a um conceito absoluto como é o da ausência de qualquer TAS exigida, no despacho 31/2009, a quem esteja de serviço em determinadas funções. Deste modo a infração ao dever de disponibilidade por causa de consumo de bebidas alcoólicas acabaria por consistir em todo e qualquer consumo, por mínimo que fosse, sendo certo que não foi isso que o legislador disciplinar determinou.
Não dizemos que não assista ao CENFA o poder de emitir o sobredito despacho, com este objecto. Porém, o não acatamento da ordem de TAS zero, nele contida, não pode implicar violação do dever disciplinar de disponibilidade por consumo excessivo de álcool nos termos da alínea e) do n° 2 do artigo 14° do RDM.
Alguém poderá dizer, no entanto:
Foi infringida, de qualquer modo, ala e) do n° 2 do artigo 14° do RDM, atento o que já resulta da lei geral quanto à condução sob influência do álcool. Na verdade, sendo o Autor soldado da especialidade de condutores, estando de serviço como condutor às operações, tanto bastava para lhe ser proibido conduzir veículos automóveis em serviço com TAS superior a 2gr/l, tal como dispõe em geral o artigo 81° n°s 1 e 3 do Código da Estrada. Contudo o despacho assentou no dolo e dolo direto, do Autor. Ora, para uma TAS acima de 0,2 não se pode afirmar que o Autor pudesse ter dolo direto.
A conduta em causa, de ingestão de bebidas alcoólicas estando de serviço não deixa, porém, de ser infração ao dever de disponibilidade nos termos gerais do n° 1 do mesmo artigo 14°, uma vez que do despacho 31/2009 resultava não poder prestar o serviço de condutor todo o militar que não tivesse TAS negativa.
Quer dizer, a ingestão de bebidas alcoólicas pelo Autor, in casu, só releva, para efeito de violação do dever de disponibilidade tal como definido em geral no n° 1 do artigo 14° do RDM, já não na modalidade da alínea e) do n° 2 do mesmo artigo 14°.
Mas nem por isso deixa de haver pluralidade ideal de infrações ao dever de disponibilidade, uma vez que o Autor não só se tornou deliberadamente indisponível por beber algum álcool (n° 1 do artigo 14°), como se afastou deliberadamente e sem autorização, do seu posto de trabalho.
Importa, contudo, deixar claro que fica por aqui a cumulação de infrações. Designadamente, não há qualquer concurso de infrações com a violação do dever geral militar definido no n° 1 do artigo 11° do RDM. Na verdade, nada foi dito no despacho impugnado que explicitasse uma causa própria de violação desse dever. Ora a infração ao dever geral não pode decorrer apenas da infração a um dever especial. Isso implicaria que sempre que fosse violado um dever geral, sairia sempre violado o dever geral do artigo 11° n° 1, ou seja, haveria sempre cumulação de infrações e seria logicamente impossível não haver agravantes, sempre que violado fosse um dever especial, o que é absurdo.
Assim, o despacho impugnado parte de um pressuposto certo - haver cumulação ideal de infrações ao dever de disponibilidade - mas também parte de um pressuposto de direito errado - haver cumulação daquelas infrações com uma infração ao dever geral militar consagrado no artigo 11° n° 1 do RDM.
A escolha e a medidas da pena foram feitas no pressuposto desta tripla cumulação, pelo que este vício de erro de direito já determina a anulabilidade do ato impugnado.
Da desproporcionalidade da pena
Não está prejudicado em absoluto o vício de violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade na escolha da pena:
Importa desde já deixar claro que a sujeição plena da decisão disciplinar, em matéria de justiça e proporcionalidade, à crítica jurisdicional não viola o princípio da separação de poderes, antes se impõe como o único modo de ficarem garantidos ao arguido disciplinar quer o direito fundamental ao acesso a uma tutela jurisdicional efetiva e plena (artigos 20° n° 1 e 266° n° 4 da CRP), quer o direito fundamental à defesa em todo o procedimento sancionatório, consagrado no artigo 31°, n° 10, da Constituição.
Estes direitos fundamentais, aliás, têm a natureza dos direitos liberdades e garantias dos cidadãos, consagrados no capítulo I do título II da Constituição e, conforme o artigo 18° n° 1 da mesma Lei Fundamental, vinculam tanto o Réu como o Tribunal e são diretamente aplicáveis às situações concretas, pelo que pode e deve dizer-se que decorre diretamente da Constituição que a decisão do Réu em matéria de prova pode e deve ser sindicada pelos Tribunais sem quaisquer limites que não os da Lei e da razão - no que for suscetível de ser apreciado dos pontos de vista da legalidade e racional - e da justiça e da proporcionalidade - no que o não for.
Vejamos:
Com vimos, o Autor foi punido com cessação imediata do contrato (sanção correspondente à separação do serviço para os militares dos quadros permanentes) por uma conduta que consistiu no afastamento do posto em que se encontrava de serviço de condutor de dia às operações por 24 h, para participar num convívio com camaradas, no interior da Base, mais concretamente na central elétrica da mesma, e no mesmo “convívio” ter ingerido bebidas alcoólicas, o que, dado o despacho n° 31/2009 do CEMFA, como bem sabia, o colocava normativamente indisponível para o serviço para o qual se encontrava escalado.
Além da qualificação jurídica dos factos - em termos de um triplo concurso de infrações - segundo o despacho impugnado, relevaram para a pena aplicada a consideração de o autor ter procedido com dolo direto e os juízos de não ocorrer qualquer atenuante mas ocorrerem as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas d) e i) do artigo 40° do RDM, as quais se passa a transcrever:
São circunstâncias agravantes da responsabilidade disciplinar:
(...)
d) A prática da infração em ato de serviço, em razão de serviço ou na presença de outros militares, especialmente quando estes forem inferiores hierárquicos do infrator;
(...)
i) A acumulação de infrações;
Dado que a decisão assentou, também, na ausência de atenuantes, cumpre ver o que dispõe o RDM nessa matéria, não vá o despacho impugnado ter apreciado mal da ocorrência ou não de tais pressupostos da escolha da pena.
Assim, nos termos do artigo 41° são circunstâncias atenuantes:
a) O cometimento de feitos heroicos ou atos de excecional valor;
b) A prestação de serviços relevantes;
c) A confissão espontânea dos factos, quando contribua para a descoberta da verdade;
d) O comportamento exemplar;
e) A provocação, quando anteceda imediatamente a infração;
f) A apresentação voluntária do infrator.
A decisão também refere expressamente não haver circunstâncias dirimentes. Dada, porém, a excecionalidade destas; e para não alongarmos em demasia esta peça, dispensamo-nos de as transcrever (cf. artigo 43°).
Se o que está em apreciação é a proporcionalidade e a justiça da pena, há que ver o que dispõe o RDM em matéria de penas e suas escolha e medida.
Dos capítulos III IV do RDM, cuja leitura integral importa fazer, selecionamos os seguintes normas e segmentos, tendo em vista facilitar a compreensão desta sentença.
Penas disciplinares
Artigo 30.°
Penas aplicáveis
1 -As penas aplicáveis pela prática de infração disciplinar são, por ordem crescente de gravidade, as seguintes:
a) Repreensão;
b) Repreensão agravada;
c) Proibição de saída;
d) Suspensão de serviço;
e) Prisão disciplinar.
2 - Aos militares dos quadros permanentes nas situações do ativo ou de reserva, além das penas previstas no número anterior, poderão ser aplicadas as seguintes:
a) Reforma compulsiva;
b) Separação de serviço.
3 - Aos militares em regime de voluntariado ou de contrato, além das penas previstas no n.° 1, poderá ainda ser aplicada a de cessação compulsiva desses regimes.
(...)
Artigo 33.°
Proibição de saída
1 - A pena de proibição de saída consiste na permanência continuada do militar punido no aquartelamento ou navio a que pertencer durante o seu cumprimento, com duração não superior a 20 dias, sem dispensa das formaturas e do serviço que, por escala, lhe competir.
(…)
Artigo 34.°
Suspensão de serviço
A pena de suspensão de serviço traduz-se no afastamento completo do serviço pelo período que for fixado, entre cinco e 90 dias.
Artigo 35.°
Prisão disciplinar
A pena de prisão disciplinar consiste na retenção do infrator por um período de um a 30 dias, em instalação militar, designadamente no quartel ou a bordo do navio.
(…)
Artigo 38.°
Cessação compulsiva dos regimes de voluntariado ou de contrato
1- A pena de cessação compulsiva do regime de voluntariado ou de contrato consiste no termo do vínculo funcional que liga o militar que preste serviço num desses regimes.
2- A pena referida no número anterior é aplicável por violação grave de deveres militares que revele incompatibilidade com a sua permanência nas Forças Armadas.
Artigo 39.°
Escolha e medida das penas
Na escolha da pena a aplicar e na medida desta atender-se-á, segundo juízos de proporcionalidade:
a) Ao grau da ilicitude do facto;
b) Ao grau de culpa do infrator;
c) À responsabilidade decorrente da categoria e posto, e à antiguidade neste, do infrator;
d) À personalidade do infrator;
e) À relevância disciplinar da conduta anterior e posterior do infrator;
f) À natureza do serviço desempenhado pelo infrator;
g) Aos resultados perturbadores na disciplina;
h) Às demais circunstâncias em que a infração tiver sido cometida, que militem contra ou a favor do infrator.
Ante aquela gradação das espécies de penas e respetivos pressupostos (quando expressos), por um lado, os termos concretamente do n° 2 do artigo 38° e estes critérios de escolha e graduação da pena impõem-se ao julgador estas questões:
Será a pena máxima da cessação contratual - materialmente, expulsão das fileiras - a pena justa e proporcional à gravidade da conduta provada o Autor - mesmo que qualificada juridicamente como no despacho impugnado, tendo em atenção a sua juventude e ausência de quaisquer antecedentes disciplinares e até, por que não, a concreta TAS abaixo do limite regulamentar (cf. despacho 31/2009 do CEMFA) e legal geral, de 5g/l?
Atentas as mesmas juventude e demais circunstâncias, terá tido esta conduta uma gravidade geradora de definitiva incompatibilidade com a permanência do infrator nas Forças Armadas?
Se contrapusermos uma escala ideal de gravidades possíveis de infrações disciplinares, designadamente ao dever de disponibilidade, à escala das espécies de penas previstas no RDM, e supusermos que a pena aplicada foi proporcional á gravidade das infrações, teremos que nos perguntar se resta na escala das penas, pena que corresponda, na gravidade, a todo uma categoria de condutas qualitativamente muito mais graves do que esta sub juditio. Isto já indiciar algum excesso de zelo na escolha da pena.
Depois, de um ponto de vista da Justiça e, aliás, do disposto no artigo 39° acima transcrito, não se pode ignorar a Juventude do Autor - um defeito que passa com o tempo - e ausência de antecedentes disciplinares, o arrependimento sem reservas declarado, o facto de não ter exigido contraprova da TAS. Nestas circunstâncias concretas, não dar uma oportunidade ao arguido de refletir e abandonar essa atitude, face ao serviço, que possibilitou a prática das infrações em causa, mostra-se desproporcionada e injusto.
Na verdade, o Autor podia ter sido suspenso de funções, ou punido com prisão disciplinar até trinta dias, quer dizer, havia penas alternativas, bem mais adequado à pessoa e aos factos, capazes de explicitar e realizar necessária e suficiente censura.
Também de um ponto de vista do critério explicitado no n° 2 do artigo 38° do RDM a pena máxima aplicada se mostra excessiva: dadas a juventude - defeito a todos os títulos curável - a gravidade dos factos, inclusive a TAS encontrada, e a conduta anterior e posterior às infrações, nada permite excluir, antes se pode ter como bem admissível, que o Autor integrará a lição a reorientará as suas conceções e prática da função militar e da disciplina castrense.
Deixa-se uma última reflexão no sentido da injustiça e da desproporcionalidade da pena sub judice:
Tal como acima ficou transcrito é dever geral do militar é-lhe exigido pelos superiores e ele prometeu-o à Pátria “aceitar, se necessário com o sacrifício da própria vida, os riscos decorrentes das suas missões de serviço”.
Se é certo que em tempo de paz esta grave condição de todo o Militar, de estar pronto a sacrificar a vida pela Democracia e pela Pátria, parece uma mera formalidade, o certo é que em teatro de guerra ou em especificidade de missão ela adquire todas as iminência e realidade. Por outro lado, a condição militar é integrada, em qualquer caso, por significativas limitações à autonomia individual e às liberdades cívicas.
Este sacrifício que todo o Militar faz de si mesmo, tanto em potência como em ato, tem alguma compensação por parte dessa mesma Pátria que ele serve, designadamente, nas especificidades - aparentes privilégios - das carreiras militares.
De igual modo, no momento de escolher a punição disciplinar de um soldado a contrato, impõe-se que o princípio da proporcionalidade das penas seja escrupulosamente respeitado, não vá um soldado, cuja falta possa não comprometer a sua continuação na fileiras, ser precipitadamente descartado porque em tempo de paz haverá muito quem o substitua.
A própria previsão de penas disciplinares intermédias bem mais graves do que as aplicáveis a qualquer outro servidor da República - impensáveis na sociedade civil - como o são a proibição de sair e a prisão disciplinar, refletem a que ponto a expulsão do militar é uma ultima ratio da disciplina militar.
Dos pedidos
Face ao até aqui exposto, é óbvio que tem de proceder o pedido de anulação do ato impugnado.
(…)”.
E o assim decidido, adiantamos já, embora por motivação não coincidente, é de manter.
Vejamos porquê, começando por deixar algumas notas sobre o dever de disponibilidade dos militares para o serviço.
Este dever, que se encontra consagrado no artigo 14º do Regulamento de Disciplina Material, consiste na permanente prontidão para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais [cfr. nº.1], desdobrando-se aquela [prontidão para o serviço] em várias vertentes particularmente previstas nas alíneas a) a f) do nº.2 do mesmo preceito legal.
No caso recursivo, interessa-nos de sobremaneira a vertente estabelecida na alínea e), que impõe que o militar deve conservar-se pronto e apto, física e intelectualmente, para o serviço, nomeadamente abstendo-se do “consumo excessivo de álcool”, bem como do consumo de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, salvo por prescrição médica, pois foi esta que se debruçou o ato impugnado e a sentença recorrida.
A Lei não concretiza o que se deve entender por “consumo excessivo de álcool”, entendendo, todavia, o Recorrido, por alusão a um despacho interno, que a taxa de álcool no sangue [TAS] não pode superar o limite de [0] zero g/l.
Adiante-se, desde já, que não se acompanha a hipótese aventada pelo Recorrente, pois está-se em crer convictamente que a determinação do que se entende por “consumo excessivo de álcool” a que se alude na alínea e) do nº.1 do artigo 14º do RDM ter-se-á de guiar, no caso concreto, fundamentalmente, pelo enquadramento material das funções do Autor.
Neste domínio, cabe notar que dimana do probatório que o Autor no dia 18SET2015 estava escalado para o serviço de Condutor de Dia às Operações na BA 4, Lajes, por um período de 24H.
Ora, assumindo o Autor a capacidade de condutor no dia visado no procedimento disciplinar, e indagando no Código da Estrada o critério determinante para aferição do que deve entender por “consumo excessivo de álcool”, parece-nos elementar resultar-lhe aplicável, não a regra geral de TAS fixada em 0,5g/l [cfr. artigo 82º, nº.2 do Código da Estrada2014], mas antes a regra especial de TAS estabelecida para os profissionais de condução, fixada em 0,2g/l [cfr. nº. 3 do artigo 82º do Código da Estrada2014], definindo-se, assim, o “consumo excessivo” referido na alínea e) do nº.1 do artigo 14º do RDM como sendo aquele superior a TAS de 0,2g/l.
Pelo que, tendo acusado o Autor uma TAS de 0,35g/l, é mandatório concluir que o Autor violou, efectivamente, o dever de disponibilidade para o serviço a que está sujeito nos termo da alínea e) do nº.1 do artigo 14º do RDM.
Pese embora o Tribunal a quo tenha entendido que “(…) a ingestão de bebidas alcoólicas pelo Autor, in casu, só releva[r] para efeito de violação do dever de disponibilidade tal como definido no nº.1 do artigo 14º do RDM, já não na modalidade da alínea e) do nº.2 2 do mesmo artigo 14º (…)”, o julgamento que ora se vem de efetuar não importa o provimento do recurso jurisdicional em análise, pois que, para definição da pena disciplinar aplicável ao Autor, sempre concorreram as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas d) e i) do artigo 40° do RDM [como sejam, a (i) prática da infração em ato de serviço, em razão de serviço ou na presença de outros militares, especialmente quando estes forem inferiores hierárquicos do infrator e a (ii) acumulação de infrações], para as quais a verificação [ou não] deste dever em nada releva.
Na verdade, vindo o Autor acusado por tripla infração emergente da violação (i) do artigo 11º, nº.1 do RDM, em conjugação com o disposto no artigo 3º do Despacho do CEMFA nº. 31/20009, de 29 de junho; (ii) do dever de disponibilidade previsto na alínea b) do nº.2 do artigo 14º do RDM; e do (iii) do dever de disponibilidade previsto na alínea e) do nº.2 do artigo 14º do RDM, resulta manifesto que o eventual afastamento desta última ofensa em nada altera o quadro de “acumulação de infrações”, que fez agravo na definição da moldura da pena disciplinar aplicável ao Autor.
Isto para concluir que, verdadeiramente, determinante do provimento [ou não] do presente recurso será o acerto [ou não] do decidido pelo Tribunal a quo em matéria da justeza e proporcionalidade da pena de expulsão de fileiras aplicada ao Autor.
E neste domínio não se vê razão para divergir do sentido decisório do Tribunal a quo, tanto mais que, independentemente da maior ou menor validade da argumentação aduzida pelo Tribunal a quo, ressalta à evidência que milita a favor do Autor a existência de uma circunstância atenuante da responsabilidade disciplinar que não foi devidamente ponderada pelo Recorrido.
Expliquemos pormenorizadamente este nosso juízo.
Tem constituído entendimento jurisprudencial constante o de que se ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares, já lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena salvo se for invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro sobre os pressupostos, o “erro grosseiro e manifesto”, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa” [cfr. entre outros e nos mais recentes, Acs. do STA de 18.01.2000 - Proc. n.º 038605, de 17.05.2001 (Pleno) - Proc. n.º 040528, de 07.02.2002 - Proc. n.º 048149, de 07.02.2004 - Proc. n.º 048149, de 12.10.2004 - Proc. n.º 0692/04, de 03.11.2004 - Proc. n.º 0329/04, de 31.05.2005 - Proc. n.º 02036/03, de 16.02.2006 - Proc. n.º 0412/05, de 21.03.2006 (Pleno) - Proc. n.º 020/03, de 08.05.2007 - Proc. n.º 01085/06, de 29.03.2007 (Pleno) - Proc. n.º 0412/05, de 02.07.2009 - Proc. n.º 0639/07, de 07.09.2010 - Proc. n.º 01012/09 in: «www.dgsi.pt/jsta» e «www.dre.pt/acordaos»].
Atente-se a este propósito na argumentação expendida no Acórdão do S.T.A. de 03.11.2004 [Proc. n.º 0329/04 supra citado], que aqui se acolhe, no sentido de que é “… verdade, em primeiro lugar, que no domínio da fixação concreta de uma sanção disciplinar, variável (com um limite máximo e um limite mínimo) …, a Administração age no exercício do poder discricionário. (…) É vinculada, por exemplo, a verificação dos factos de que depende a aplicação do critério da medida e graduação das penas como é vinculada a verificação dos requisitos e os limites (…). É vinculada a existência dos factos e a sua qualificação jurídica como infração disciplinar. É vinculada também a verificação dos requisitos e a duração da suspensão das penas disciplinares. (…) Porém a graduação da pena … - questão concretamente levantada nestes autos - cabe no poder discricionário (discricionariedade imprópria, ou justiça burocrática) da Administração. (…) É verdade, …, que o exercício de tal poder só pode ser sindicado, pelos vícios típicos de tal exercício. É certo que a fiscalização contenciosa da atividade jurisdicional, devido ao aumento do número de vinculações legais que a jurisprudência e a doutrina têm assinalado, tem vindo também a aumentar. É o caso da (i) admissão do erro de facto, (ii) da existência ou inexistência de pressupostos de facto, (iii) da fundamentação, (iii) da sujeição aos princípios gerais de direito – audiência prévia, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. (…) Em todos estes casos, porém, não se põe em causa o núcleo de autonomia ou de reserva administrativa insindicável jurisdicionalmente, uma vez que previamente são definidas as vinculações legais. Como se disse, …, seguindo jurisprudência uniforme «os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que a graduação da pena disciplinar, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infrações, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal atividade se insere na chamada atividade discricionária da Administração». Erro grosseiro (..) que pode consistir na manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (art. 266.º, n.º 2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários …”.
Ora, em aplicação deste critério, em face do conjunto da factualidade apurada nos autos, é certamente possível detetar na determinação da pena disciplinar visada nos autos a existência de uma grave e ostensiva disfunção capaz de justificar a intervenção corretora do tribunal.
Na verdade, o Autor foi punido com a pena disciplinar máxima de cessação compulsiva de contrato.
Todavia, esta pena, assim determinada, carece de deficiente ponderação das circunstâncias agravantes e atenuantes da conduta do Autor.
Na verdade, e como vimos já, militam contra o Autor 2 [duas] circunstâncias agravantes, como sejam, a (i) prática da infração em ato de serviço, em razão de serviço ou na presença de outros militares, especialmente quando estes forem inferiores hierárquicos do infrator e a (ii) acumulação de infrações.
Porém, embora não equacionada pelo Recorrente, milita também a favor do Autor 1 [uma] circunstância atenuante da responsabilidade disciplinar, como seja, a confissão espontânea dos factos, quando contribua para a descoberta da verdade [artigo 41.º, alínea c)].
Efetivamente, ninguém pode questionar que o Autor confessou os factos de que foi acusado, tendo inclusivamente demonstrado arrependimento pelo seu comportamento.
Ora, se assim é, ou seja, se a favor do Autor milita 1 [uma] circunstância atenuante versus 2 [duas] circunstância agravantes, torna-se, desde logo, manifesto que a definição da pena disciplinar jamais poderia ter sido perfilada no seu máximo.
Caso contrário, de que valeria, por exemplo, a confissão espontânea?
Acresce que não se pode conceber que o objetivo [geral] corretivo da dignidade e prestígio da função militar imponha, face à conduta do Autor descrita nos autos, uma pena de cessação compulsiva de contrato, sobretudo se se tiver em conta que resulta provado que, no dia e hora dos factos imputados ao Autor no ato impugnado encontrava-se também de serviço por 24h como Operador à Central Elétrica o 1° Cabo/MELECT/13816-K TFNA, a quem foi detetado álcool no sangue, concretamente uma taxa de 0,10g/l, mas que, contrariamente ao Autor foi-lhe apenas aplicada a pena disciplinar de proibição de saída da base por 15 dias [cfr. pontos 16) a 18) do probatório].
É certo que esta não é, naturalmente, uma circunstância dotada de relevância atenuante da responsabilidade disciplinar do Autor.
No entanto, no caso concreto, essa mesma factualidade acaba por se revelar como assintomática, indiciária, da efetiva desproporcionalidade da pena máxima de cessação contratual que lhe fora aplicada.
Se é certo que se concebe que o Recorrente terá querido “dar o exemplo” para o interior do “aparelho militar”, não menos o é que a pena de cessação contratual concretamente aplicada ao Autor, mostra-se, quanto à sua medida, manifestamente desproporcionada, excessiva, face ao conjunto das circunstâncias que rodearam a prática da descrita infração, por manifesta desconsideração de circunstância atenuante da responsabilidade disciplinar do Autor, como seja, a confissão espontânea dos factos.
Tal é quanto basta para concluir-se, sem necessidade de discussão adicional, que se mostra comprometida, irremediavelmente, a decisão punitiva aplicada.
Concludentemente, improcedem as conclusões de recurso em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a sentença recorrida, com a atual fundamentação.
Assim se decidirá.*** IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em:
(i) Não conhecer da arguida exceção dilatória de incompetência absoluta do T.A.F. de Coimbra;
(ii) Negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, ainda que com fundamentação diferente, e manter a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, em ambas as instâncias.
Registe e Notifique-se.
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
