| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
ALM, S.A. (Rua …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Aveiro, em processo de contencioso pré-contratual, intentado por A... Gás, SA. (…) contra o Centro Hospitalar Tondela/Viseu E.P.E. (Avenida …), recorrente e outras contra-interessadas, “para anulação de deliberação de 10/12/2014 do Conselho de Administração do Centro Hospitalar Tondela/Viseu, E.P.E., na sequência do Convite com a referência 4F/02221/14 no âmbito do Acordo Quadro da SPMS 2013/030 – GASES MEDICINAIS E OUTROS, que decidiu da exclusão das propostas, entre as quais a da A., e autorizou a adjudicação da proposta da contra-interessada ALM, S.A.”.
A sentença recorrida julgou a “acção parcialmente procedente, anulando-se a deliberação do Conselho de Administração do Réu de 10.12.2014, que excluiu as propostas da Autora e das Contra-Interessadas G... II – Gases Industriais, Unipessoal, Lda. e L... Portugal, S.A., e autorizou a adjudicação da proposta da Contra-Interessada ALM, S.A., anulando-se, ainda, os actos dela decorrentes”.
A recorrente termina com as seguintes conclusões:
A) O artigo 259.º, n.º 1, alínea a) do CCP permite que as entidades adjudicantes ao abrigo de CPA concretizem os termos do acordo quadro em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato,
B) A exigência contida no Convite pretendeu precisamente dar satisfação àquelas que são as necessidades da entidade adjudicante e dos pacientes.
C) A circunstância de a Recorrente ser titular de uma patente de invenção de um dispositivo semelhante ao exigido em nada inquina o procedimento sob escrutínio.
D) Tal facto não impede os demais co-contratantes de apresentarem um dispositivo com as especificações técnicas constantes do ponto 1.3 da cláusula 18 do CE.
E) O aresto recorrido incorreu num erro de direito ao concluir que a titularidade de uma patente impede ouras Entidades de comercializar/ fornecer esse produto.
F) Também não resulta da informação prestada pelo INFARMED [probatório O)], que a Recorrente seja a única entidade que pode comercializar o dito dispositivo, antes sim que a Recorrente é a única entidade que solicitou e é titular da respectiva AIM.
G) É do conhecimento público que as demais contra-interessadas comercializam e fornecem equipamentos com estas características noutros mercados.
H) O aresto recorrido andou mal ao considerar que a fixação desta especificação técnica teve como propósito/ efeito, favorecer determinadas entidades ou bens.
I) O aresto recorrido penaliza claramente a Recorrente por esta se ter antecipado aos demais operadores de mercado, realizando investimentos humanos, técnicos e financeiros, que lhe permitem agora estar em condições de fornecer um produto manifestamente mais eficiente e que, em ambiente de mercado, seria sempre a opção dos adquirentes – em obediência, aliás ao princípio da concorrência que exige que as compras públicas sejam efectuadas nas melhores condições de mercado.
J) O aresto recorrido penaliza também as Entidades adquirentes e os respectivos pacientes, que por esta via se vêem privados de adquirir e utilizar um produto que é manifestamente mais eficiente, de melhor qualidade e que do ponto de vista clínico trás vantagens indiscutíveis.
K) A especificação técnica contida no ponto 1.3 da cláusula 28.ª do CE, não constitui, assim, qualquer violação dos princípios da concorrência, da igualdade ou da imparcialidade, contrariamente ao decidido no aresto recorrido.
L) Sufragar a posição contida no aresto recorrido significa também legitimar e incentivar o desinvestimento em novas tecnologias e produtos na área da saúde, pois em última instância essas mesmas Entidades poderão sempre invocar que a circunstância de não disporem desses produtos impede o mercado de os exigir, sob a égide que tal actuação consubstancia uma violação dos ditos princípios da concorrência, da igualdade ou da imparcialidade.
Contra-alegou a recorrida A... Gás, SA, concluindo:
1ª A sentença recorrida considerou ilegal o ponto 1.3 da Cláusula 28º do Caderno de Encargos - ao exigir o fornecimento pelos co-contrantes da garrafa de oxigénio 5L com sistema de válvula com dispositivo indicador de grandeza física, ou seja, com indicador dos litros existentes na garrafa ou de autonomia de garrafa, que só uma concorrente, a ALM, pode comercializar – por violação dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade;
2ª Em consequência, julgou parcialmente procedente a presente acção, anulando a deliberação do Conselho de Administração da Ré de 10.12.2014 que autorizou a adjudicação da proposta da ALM e excluiu as propostas da A. e das restantes Contra-Interessadas e bem assim os actos dela decorrentes;
3ª A Recorrente, não se conformando com a decisão, recorreu alegando em síntese o seguinte:
· a especificação técnica prevista no ponto 1.3 da Cláusula 28º do Caderno de Encargos, não constitui uma alteração substancial dos termos do AQ 2013/30, uma vez que não impediu, restringiu ou falseou a concorrência;
· o facto de ser titular de uma patente de invenção de um dispositivo semelhante ao exigido no procedimento, não impede os demais co-contratantes de apresentarem um dispositivo com as especificações técnicas exigidas no ponto 1.3 da cláusula 28º do C.E., ou seja, de comercializar/fornecer este produto;
· não ficou provada que a exigência da referida especificação técnica tivesse como propósito/efeito, favorecer determinadas entidades ou bens;
4ª Não tem razão a Recorrente porquanto:
- está provado que em Portugal só a Recorrente possui AIM para comercializar a garrafa de oxigénio com o dispositivo exigido;
- está provado que a recorrente possui uma patente de invenção de um dispositivo com as especificidades exigidas;
- está provado que da inclusão daquela especificação técnica no Convite resultou a exclusão das propostas de todas as proponentes com excepção da Recorrente;
- está provado que no AQ 2013/30, ao abrigo do qual o Convite foi lançado não contemplava aquela especificação técnica;
5ª Pelo que é indesmentível que a referida especificação constitui uma alteração substancial do Acordo Quadro, nos termos do n.º 2 do artigo 257º do CCP, configurando uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, na medida em que exclui de imediato 4 das 5 co-contratantes;
6ª Assim, a imposição de fornecimento pelos proponentes de garrafas de oxigénio de 5L com o dispositivo, não consubstancia, como pretende a Recorrente, uma actualização do produto análogo incluído no AQ, mas uma alteração substancial deste, uma vez que impede qualquer efectiva concorrência;
7ª Alega também a Recorrente que o facto de ser titular de uma patente de um dispositivo semelhante ao do procedimento não impede os demais de apresentarem um outro com as especificações exigidas;
8ª É absolutamente impossível para as restantes co-contratantes inventar um dispositivo ou encontrar um fornecedor fora do mercado nacional no prazo de 10 dias. Aliás, nesse prazo nem sequer se conseguem obter o necessário AIM para o comercializar, atento o processo de licenciamento estabelecido no DL 176/2006 e o Regulamento dos Gases Medicinais, aprovado pela Deliberação 056/CD/2008 do INFARMED;
9ª Restaria aos outros co-contratantes, em abstracto, adquirir à Recorrente as garrafas com aquela especificação. Mas como é óbvio, se ela admitisse vender esse dispositivo aos concorrentes – o que nunca admitiu -, tal facto colocá-la-ia numa posição de vantagem inaceitável, porquanto aqueles ficariam nas mãos dela, quer quanto à fixação do preço, quer quanto à quantidade e tempos de fornecimento;
10ª Donde, também por aqui se conclui pela violação dos princípios da imparcialidade e da igualdade e da transparência do Convite e do Caderno de Encargos, a qual resulta da relação indissociável da estrutura do Convite com a referida especificação exigida na Cláusula 28º do CE.
11ª Por fim, alega também a Recorrente não ter ficado provado que a exigência em causa tivesse como propósito/efeito favorecer determinadas entidades ou bens;
12ª Para ajuizar da violação do princípio da concorrência, da transparência e da igualdade não é necessário provar a intenção de favorecer alguma entidade ou bem; basta a verificação desse efeito, ou melhor, a mera susceptibilidade desse efeito;
13ª No caso, o Convite e o Caderno de Encargos foram estruturados de forma a reduzir (artificialmente) a concorrência na medida em que:
· o procedimento em causa foi lançado ao abrigo do AQ 2013/30, no qual não consta a garrafa de oxigénio de 5l com aquele dispositivo;
· o prazo para apresentação das propostas foi de 10 dias;
· Impôs-se a exigência de apresentar proposta a todas as posições do lote, sob pena de exclusão;
· as garrafas de 5L estão incluídas num lote que representa quase 100% do objecto do convite;
· da referida exigência decorreu a exclusão de todas as propostas com excepção da Recorrente.
14ª O Réu, ao constatar pelo relatório final do Júri que, nos termos do Convite e do Caderno de Encargos, todos os proponentes, com excepção de um, foram excluídos por não cumprirem a referida exigência da cláusula 28º do CE, teria de se abster de adjudicar. Devendo, sim, rectificar o Caderno de Encargos expurgando-o daquela ilegalidade;
15ª Esta actuação, só por si e sem necessidade de mais prova, demonstra o propósito de beneficiar a Recorrente, pois a abstenção do dever de actuar de acordo com os princípios da concorrência e da igualdade e da transparência – no caso, o dever de não adjudicar -equivalem ao favorecimento daquela;
16ª Por último, a referida especificação técnica exigida no procedimento - estruturado em termos de afastar todos os possíveis concorrentes que a não cumpram -, uma vez que foi feita num procedimento lançado ao abrigo do AQ 2013/30, constitui um mau uso e abuso da contratação ao abrigo deste;
17ª Com efeito, a contratação ao abrigo de um acordo quadro, na medida em que limita o mercado apenas aos co-contratantes, impõe um maior rigor no cumprimento das regras da concorrência, da igualdade e da transparência nos procedimentos lançados ao seu abrigo;
18ª Ora, nunca poderá estar subjacente à celebração de um acordo quadro legitimar o afastamento ou a exclusão de 4 dos co-contratantes por via de especificações que dele não constavam ou de qualquer outra forma de manipulação das regras do jogo;
19ª E as regras do jogo num acordo quadro e na contratação posterior ao abrigo daquele são essencialmente três: o acesso em termos iguais de todos os co-contratantes; o não uso de especificações ou outros mecanismos que tenham por efeito desvirtuar – restringindo ou impedindo – esse acesso; e a não utilização do mesmo para adquirir outros bens/serviços diferentes dos que constituíram o objecto do acordo quadro;
20ª Assim, este procedimento, o Convite, a especificação técnica em crise, que culminaram na decisão de contratar impugnada, violam frontalmente os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência;
21ª Estes princípios, estabelecidos no nº 4 do artigo 1º do CCP, são os princípios fundamentais da contratação pública e funcionam como condicionantes jurídicos das decisões, no sentido de prevalecerem no confronto com outros princípios também aplicáveis;
20ª Concluindo, bem andou a sentença ao decidir que o ponto 1.3 da Cláusula 28 do Caderno de Encargos do procedimento por Convite com a referência 4F/02221/14 constituiu uma violação dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência, e em consequência ao anular a decisão do CA da Ré que adjudicou a proposta da Recorrente e excluiu todas as restantes e todos os actos dela decorrentes.
Improcedendo totalmente o alegado pela recorrente. * O Mº Pº não emitiu parecer.* Com dispensa de vistos, cumpre decidir.* Factos, que vêm dados como provados:
A) Por deliberação do Conselho de Administração do Réu, de 09.07.2014, foi autorizado o “[I]nício do Procedimento Contratação – Acordo Quadro Gases Medicinais”, e decidido enviar convite às firmas titulares de CPA – “ALM, G..., L..., A..., P...” (cfr. Processo Administrativo não numerado apenso aos autos, doravante designado por PA, separador “– I – Deliberação de início de procedimento”);
B) Por convite datado de 13.11.2014, foi solicitado aos Titulares CPA 2013/030 a apresentação de proposta, o qual tem o seguinte teor:
[imagem omissa]
(cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial – fls. 294 a 305 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separador “– II – Convite aos fornecedores”);
C) Ao convite referido na alínea B), foi junto o Caderno de Encargos, no qual consta, entre o mais, o seguinte:
[imagem omissa]
(…)
[imagem omissa]
(…)
[imagem omissa]
(…)
(cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial – fls. 294 a 305 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separador “– II – Convite aos fornecedores”);
D) O Anexo A referido no artigo 1º da Parte 1 – Cláusulas Específicas do Caderno de Encargos, do qual constitui parte integrante, tem o seguinte teor:
[imagem omissa]
(cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial – fls. 294 a 305 dos autos - processo físico, mormente fls. 297);
E) Apresentaram proposta ao procedimento concursal referido na alínea A) as aqui Autora e Contra-Interessadas, com os seguintes valores:
. Autora – “Proposta Base” - € 440,826,10; “Proposta variante 1” - € 524.281,94; “Proposta variante 2” - € 430.671,94; “Proposta variante 3” - € 424.388,10; “Proposta variante 4” - € 524.138,10
. ALM, S.A. – € 559.578,00;
. G... II – Gases Industriais, Unipessoal, Lda. – € 570.347,80;
. L... Portugal, S.A. – € 566.299,64
(cfr. docs. n.ºs 7 e 10 juntos com a petição inicial – fls. 352 a 356 e 389 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separadores “– IV – Proposta Concorrente A...”, “– V – Proposta concorrente ALM”, “G... II – VI – Proposta concorrente” e “– III – Proposta concorrente L...”);
F) No Anexo A referido na alínea D), quanto ao “PROTOXIDO AZOTO B20”, relativamente à “Proposta do fornecedor”, consta nas propostas da aqui Autora o seguinte:
“Proposta Base” – na coluna “Ref.ª Fornecedor” – “MPROB20”; na coluna “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 3L”, na coluna “AIM (se aplicável) – “5092259”; na coluna “Preço Unitário Proposto S/IVA” – “100,00 €”, na coluna “Tx IVA” – “6%”; na coluna “Valor S/IVA” – “50.000,00 €”; na coluna “Observações” – “validade 5 anos - propomos substituição por B03 ou B50 conforme propostas”
“Proposta variante 1” – na coluna “Ref.ª Fornecedor” – “MPROB03”; na coluna “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 3L”, na coluna “AIM (se aplicável) – “5092242”; na coluna “Preço Unitário Proposto S/IVA” – “40,00 €”, na coluna “Tx IVA” – “6%”; na coluna “Valor S/IVA” – “133.360,00 €”; na coluna “Observações” – “validade 5 anos”
“Proposta variante 2” – na coluna “Ref.ª Fornecedor” – “MPROB50”; na coluna “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 50L”, na coluna “AIM (se aplicável) – “5092275”; na coluna “Preço Unitário Proposto S/IVA” – “198,75 €”, na coluna “Tx IVA” – “6%”; na coluna “Valor S/IVA” – “39.750,00 €”; na coluna “Observações” – “validade 5 anos”
“Proposta variante 3” – na coluna “Ref.ª Fornecedor” – “MPROB50”; na coluna “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 50L”, na coluna “AIM (se aplicável) – “5092275”; na coluna “Preço Unitário Proposto S/IVA” – “198,75 €”, na coluna “Tx IVA” – “6%”; na coluna “Valor S/IVA” – “39.750,00 €”; na coluna “Observações” – “validade 5 anos”
“Proposta variante 4” – na coluna “Ref.ª Fornecedor” – “MPROB03”; na coluna “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 3L”, na coluna “AIM (se aplicável) – “5092242”; na coluna “Preço Unitário Proposto S/IVA” – “40,00 €”, na coluna “Tx IVA” – “6%”; na coluna “Valor S/IVA” – “133.360,00 €”; na coluna “Observações” – “validade 5 anos”
(cfr. doc. n.º 7 junto com a petição inicial – fls. 352 a 356 dos autos - processo físico fls. não numeradas do PA, separador “– IV – Proposta Concorrente A...”);
G) Em 05.11.2014, o Júri elaborou o Relatório Preliminar do procedimento concursal referido na alínea A), tendo sido proposto a adjudicação da proposta da aqui Contra-Interessada ALM, S.A. e não considerar válidas para efeitos de adjudicação as propostas da aqui Autora e restantes aqui Contra-Interessadas, com os seguintes fundamentos:
. Proposta Base da aqui Autora: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. #2 – A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.”;
. Proposta Variante 1 da aqui Autora: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. #2 – A proposta base está proposta como excluída. Alínea h) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP.”;
. Proposta Variante 2 da aqui Autora: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. #2 – A proposta base está proposta como excluída. Alínea h) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP.”;
. Proposta Variante 3 da aqui Autora: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. #2 – A proposta base está proposta como excluída. Alínea h) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP.”;
. Proposta Variante 4 da aqui Autora: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. #2 – A proposta base está proposta como excluída. Alínea h) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP.”;
. Proposta da aqui Contra-Interessada G... II – Gases Industriais, Unipessoal, Lda.: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Preço unitário proposto na posição de oxigénio medicinal líquido é superior, 0,72 € é superior ao preço base definido 0,71 €. #2 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido, alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.”;
. Proposta da aqui Contra-Interessada L... Portugal, S.A.: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não responde a todas as posições do lote, impossibilitando a avaliação, alínea c) do n.º 2 do art.º 70 do CCP. #2 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido, alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.”
(cfr. fls. não numeradas do PA, separador “– VII – Relatório preliminar”);
H) A aqui Autora pronunciou-se sobre o Relatório Preliminar referido na alínea G), tendo, além do mais, referido o seguinte:
“(…)
4.2 A A..., por via dos esclarecimentos prestados pelo júri (que abaixo reproduzimos) entendeu que podia apresentar em alternativa a proposta de garrafas de 3L ou 50L, estando ambas previstas no CPA.
(…)
O Anexo I, que contém os “Aspectos da execução dos contratos submetidos à concorrência”, no que respeita ao Protóxido de azoto, contempla as seguintes opções: 50, 20, 5, e 3 litros.
Assim, as propostas variantes da A..., de garrafas de 3L ou de 50L, contemplaram o favorecimento da quantidade pedida relativamente àquele produto, pelo que satisfaz de modo equivalente as exigências definidas pela entidade adjudicante.
Desta forma, não pode a proposta da A... ser excluída com este fundamento.
(…)
Concluindo, a A... considera que deverá ser atendida a presente reclamação e, em consequência, serem corrigidas as ilegalidades do Convite e, consequentemente, serem readmitidas as propostas excluídas com base nos referidos fundamentos e adjudicada a proposta da A....”
(cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial – fls. 306 a 335 dos autos - processo físico, mormente fls. 330 a 335, e fls. não numeradas do PA, separador “– VIII – Relatório final do Júri”);
I) No dia 05.12.2014, o Júri elaborou o Relatório Final do procedimento concursal referido na alínea A), tendo-se pronunciado sobre as questões suscitadas pela aqui Autora em sede de audiência prévia, e mantido as propostas formuladas no Relatório Preliminar, ou seja, a adjudicação da proposta da aqui Contra-Interessada ALM, S.A. e não considerar válidas para efeitos de adjudicação as propostas da aqui Autora e restantes aqui Contra-Interessadas (cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial – fls. 306 a 335 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separador “– VIII – Relatório final do Júri”);
J) Em 10.12.2014, o Conselho de Administração do Réu autorizou a adjudicação nos termos propostos no Relatório do Júri do Concurso (cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial – fls. 341 a 344 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separador “– IX – Deliberação de Adjudicação C.A.”);
K) Em 17.12.2014, a aqui Autora apresentou impugnação administrativa da “autorização de adjudicação” referida na alínea J) (cfr. docs. n.ºs 5 e 6 juntos com a petição inicial – fls. 345 a 351 dos autos - processo físico e fls. não numeradas do PA, separador “– XI – Impugnação administrativa A...”);
L) Em 31.05.06, a “ALM SOCIEDADE ANÓNIMA PARA O ESTUDO E EXPLORAÇÃO DOS PROCESSOS GEORGES CLAUDE”, na qualidade de “Mandatário(s)”, apresentou ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial da República Francesa, “SOLICITAÇÃO DE PATENTE DE INVENÇÃO” relativa a “DISPOSITIVO INDICADOR DE UMA GRANDEZA FÍSICA” (cfr. fls. 486 a 501 dos autos – processo físico);
M) Em 26.07.07, a “ALM SOCIEDADE ANÓNIMA PARA O ESTUDO E EXPLORAÇÃO DOS PROCESSOS GEORGES CLAUDE”, na qualidade de “Requerente(s) e Titular(s)”, requereu ao Instituto Nacional para a Propriedade Industrial da República Francesa, “PATENTE DE INVENÇÃO B1” relativa a “SISTEMAS DE VÁLVULA PARA GARRAFAS COM FLUÍDOS SOB PRESSÃO” (cfr. fls. 528 a 539 dos autos – processo físico);
N) Em 04.12.2013 foi publicada a menção da entrega da patente relativa ao “DISPOSITIVO PARA INDICAÇÃO DE QUANTIDADE FÍSICA”, constando como “Titulares” “ALM Medical Systems” e “ALM SOCIEDADE ANÓNIMA PARA O ESTUDO E EXPLORAÇÃO DOS PROCESSOS GEORGES CLAUDE” (cfr. fls. 554 a 566 dos autos – processo físico);
O) O teor da informação do Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., da qual se extrai o seguinte excerto:
[imagem omissa]
(cfr. fls. 839 a 841 dos autos – processo físico). * O Direito:
A presente acção teve parcial acolhimento das pretensões formuladas pela autora [“a) ser anulada a deliberação do CA do R. de 10.12.2014, que excluiu as propostas da A. e de dois contra-interessados e autorizou a adjudicação da proposta da contra-interessada ALM e, bem assim, os atos dela decorrentes, designadamente, se for o caso, pôr fim ao contrato em execução; e, bem assim, b) serem admitidas as propostas excluídas e, em consequência, ser adjudicada a proposta da A.; Se assim não for entendido, c) ser anulado o procedimento pré-contratual por ilegalidade e bem assim todos os atos dele decorrentes, designadamente a decisão do CA do R. de 9 de Julho de 2014.”].
Vejamos o percurso fundamentador da decisão recorrida:
«(…)
Por deliberação do Conselho de Administração do Réu, de 09.07.2014, foi autorizado o “[I]nício do Procedimento Contratação – Acordo Quadro Gases Medicinais”, e através de convite foi solicitado aos Titulares CPA 2013/030 a apresentação de proposta, tendo sido junto a tal convite o Caderno de Encargos, o qual no seu artigo 1º da Parte 1 – Cláusulas Específicas, dispõe que “[O] presente procedimento tem por objecto a aquisição de gases medicinais referidos no ANEXO A (…)”, constando em tal Anexo, na coluna “Dados do concurso”, entre o mais, “PROTOXIDO AZOTO B20” [cfr. alíneas A), B), C) e D) do probatório].
A Autora apresentou proposta ao referido procedimento concursal nos seguintes valores: “Proposta Base” - € 440,826,10; “Proposta variante 1” - € 524.281,94; “Proposta variante 2” - € 430.671,94; “Proposta variante 3” - € 424.388,10; “Proposta variante 4” - € 524.138,10 [cfr. alínea E) do probatório].
No Relatório Preliminar, o Júri propôs a não admissão da proposta da Autora com os seguintes fundamentos: “Não admitida. Fundamentos: #1 – Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido. #2 – A garrafa proposta para protoxido azoto B20 é uma garrafa de 3L e não de 20L como exigido. alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP”, decisão que foi mantida no Relatório Final [cfr. alíneas G) e I) do probatório].
Argumentou a Autora que o Júri considerou que, na sua proposta base, relativamente ao protóxido de azoto, concorreu com uma garrafa de 3L quando era pedida uma de 20L, o que entende ser um entendimento incorrecto e ilegal, desde logo porque, não obstante na “Descrição do Fornecedor” constar a referência “garrafa 3L”, os elementos apostos nos itens da referência de fornecedor, do número de registo de AIM e no preço por garrafa, permitem concluir que os mesmos respeitam à garrafa de 20L e não de 3L, sendo, por isso, evidente tratar-se de um lapso manifesto de escrita, pelo que ao Júri caber-lhe-ia rectificar o erro de escrita, ao abrigo do artigo 249º do Código Civil, sendo que mesmo que a referida incorrecção tivesse suscitado dúvidas, impunha-se ao Júri que pedisse esclarecimentos, faculdade que lhe é conferida pelo artigo 72º do CCP. Por outro lado, no campo “Descrição do Fornecedor” não era obrigatória sequer a indicação da capacidade da garrafa, pelo que não poderia constituir fundamento de exclusão. Sustentou que a exclusão da sua proposta com tal fundamento viola o princípio da proporcionalidade e o artigo 70º do CCP.
Por seu lado, defendeu o Réu que a Autora pretende transferir, de forma ilegítima, um ónus procedimental que deveria ter cumprido por si para a esfera de actuação do Júri.
Vejamos.
Dispõe o artigo 70º do CCP, sob a epígrafe “[A]nálise das propostas”, o seguinte:
“ (…)
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…)
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
(…)”.
Conforme se referiu, no Anexo A do Caderno de Encargos consta na coluna “Dados do concurso”, a referência a “PROTOXIDO AZOTO B20”, sendo que, relativamente ao mesmo, na coluna da “Proposta do fornecedor”, consta nas proposta base da Autora no item “Descrição Fornecedor” – “Protóxido de Azoto Gás Medicinal Liquefeito - Garrafa 3L”, ou seja, a Autora propôs uma garrafa de 3L quando era exigida uma de 20L.
Porém, entende a Autora que trata-se de um lapso manifesto de escrita, pelo que ao Júri caber-lhe-ia rectificar o erro de escrita, ao abrigo do artigo 249º do CC.
Ora, o artigo 249º do CC acolhe um princípio geral de direito que se mostra aplicável a todos os erros de cálculo ou de escrita juridicamente relevantes.
E, para o preenchimento legítimo do referido normativo importa que se considerem apenas como lapsos de escrita os que sejam ostensivos, aqueles que facilmente se detectem e se identifiquem como tais pelo e no seu contexto e que respeitem à expressão material da vontade, e já não os que possam ter influenciado a formação dessa vontade.
Pelo que, está-se perante uma mera rectificação quando a intenção que a motiva é, apenas e tão só, a correcção de um evidente erro de escrita e não a sua modificação ou alteração substancial.
O erro de escrita ocorre quando, por lapso, se escreve coisa diversa da que se queria escrever, sendo que se considera manifesto o erro quando este é de fácil detecção, ou seja, quando a própria declaração permite a sua imediata identificação.
Na situação caso em apreço, atento que a referência “Garrafa 3L” consta não só da proposta base, mas também da proposta variante 1 e proposta variante 4 [cfr. alínea F) do probatório], inexiste evidência do carácter manifesto e ostensivo do pretenso erro de escrita, na certeza de que a Autora nem sequer o invocou quando se pronunciou em sede de audiência prévia, antes tendo invocado a possibilidade de apresentar a proposta de garrafa 3L [cfr. alínea H) do probatório].
Conclui-se, assim, não estarmos perante um lapso de escrita da Autora, mas de um lapso seu no entendimento das exigências do Caderno de Encargos.
Defendeu ainda a Autora que impunha-se ao Júri que pedisse esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72º do CCP.
Estabelece o artigo 72º do CCP, sob a epígrafe “[E]sclarecimentos sobre as propostas” que:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”.
Assim, nos termos de tal normativo, pese embora o Júri do procedimento possa pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que repute ou considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas, tais esclarecimentos que venham a ser prestados só poderão fazer parte integrante da proposta quando não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não podendo alterar ou completar os respectivos atributos, nem podem ter por fim suprir omissões que deveriam ter conduzido ou sido fundamento de exclusão da proposta.
E, sendo a admissibilidade da formulação de pedido de esclarecimentos sobre a proposta susceptível de afectar o princípio da intangibilidade da proposta, impõem-se uma aplicação do citado artigo 72º do CCP compatível com os interesses em confronto, para que ao se assegurar e promover o princípio do favor do concurso ou do procedimento não se ponha em causa a imparcialidade, a concorrência e igualdade entre os concorrentes.
Como refere R. Esteves de Oliveira in “Estudos da Contratação Pública”, pág. 78, devem ter “ … uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não podendo por isso servir para dizer coisa diferente do que estava expressamente assumido na proposta (…), nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo seu, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão. (...) não é admitido ao concorrente «mexer» ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respetivo júri) …”.
Com efeito, os esclarecimentos destinam-se a aclarar ou explicitar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, sendo que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento da proposta, importa que o mesmo tenha nesta ainda uma razoável correspondência verbal, sob pena de se poder pôr em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.
Pelo que, são inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respectivas características ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão.
Ora, a situação em causa não é um caso de aplicação do artigo 72º do CCP, como pretende a Autora, porque constituiria uma alteração dos elementos que constituem a proposta.
Pelo que, improcede a alegação produzida pela Autora.
Sustentou também a Autora a ilegalidade da exclusão da sua proposta com o fundamento da mesma não responder à condição estipulada no ponto 1.3 da cláusula 28ª do Caderno de Encargos, defendendo que tal exigência é ilegal por violação dos termos do Acordo Quadro 2013/30 e nos termos do n.º 12, do artigo 49º do CCP, tendo como efeito o favorecimento de uma empresa, eliminando a concorrência dos demais ao procedimento, e por violar os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência, previstos no n.º 4, do artigo 1º do CCP.
O Réu, por seu lado, alegou que a própria Autora reconhece que a proposta por si apresentada não contempla o pretendido dispositivo identificado no ponto 1.3 do artigo 28º do Caderno de Encargos, sendo que tal requisito consubstancia uma exigência que as propostas têm que respeitar.
Vejamos.
A regulamentação legal da contratação pública, vertida no CCP, que transpôs para a nossa ordem jurídica interna duas Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho [Directivas n.º 2004/17/CE e n.º 2004/18/CE, de 31.03], visa promover a celebração de contratos públicos num mercado concorrencial, assente na igualdade e imparcialidade de tratamento dos concorrentes, e na transparência e objectividade dos procedimentos pré-contratuais tendentes a seleccionar o respectivo co-contratante.
O Acordo Quadro, que constitui um importante instrumento de concretização da política de contratação pública, é definido no artigo 251º do CCP como “o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos”, sendo essencialmente destinado à satisfação de necessidades frequentes e repetitivas de entidades adjudicantes.
O Acordo Quadro inclui várias modalidades distintas: pode ser acordo quadro individual ou singular, e acordo quadro múltiplo ou plural, consoante tenha um ou vários operadores económicos, e o seu conteúdo poderá fixar, ou não, todos os termos dos contratos individuais a celebrar, relegando-se, neste último caso, a fixação final e completa desses termos para as propostas de contrato a apresentar ao abrigo do mesmo (cfr. artigo 252º do CCP).
Pese embora, não estando totalmente fixados os termos dos contratos individuais, futuros, a celebrar ao abrigo do Acordo Quadro, tal não significa que sejam admissíveis alterações substanciais ao estipulado no mesmo. Todavia, admite-se que o Caderno de Encargos do Acordo Quadro preveja que a entidade adjudicante possa “actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas” (cfr. artigo 257º do CCP).
No caso de Acordo Quadro com vários operadores económicos, a celebração dos contratos individuais obriga a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico, de natureza concorrencial, que se inicia com o convite a todos os co-contratantes do Acordo Quadro para apresentarem proposta, no prazo fixado pela entidade adjudicante.
Tanto as entidades adjudicantes como os co-contratantes estão já identificados no Acordo Quadro, sendo que tais co-contratantes estão vinculados a celebrar os contratos que lhes forem solicitados pela entidade adjudicante, bem como às condições estabelecidas no Acordo Quadro para celebração de futuros contratos feita ao seu abrigo (cfr. artigo 255º do CCP).
Conforme resulta das alíneas G) e I) do probatório, as propostas apresentadas pela Autora não foram admitidas, entre o mais, com o seguinte fundamento: “Não cumpre o ponto 1.3 do art.º 28.º do Caderno e encargos, não é apresentado dispositivo indicador dos litros existentes na garrafa de oxigénio medicinal compacta – 5L (quando fechada) ou de autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido”.
Sendo que tal fundamento foi motivo de não admissão de todas as propostas apresentadas no procedimento em apreço, com excepção da proposta adjudicatária [cfr. alíneas G) e I) do probatório].
Prevê o ponto 1.3 da cláusula 28ª do Caderno de Encargos que “[A]s garrafas de oxigénio com capacidade de 5L, devem dispor de redutor e debilometro incorporado (saída de tomada com norma AFNOR ou equivalente). Deverão possuir um dispositivo dos litros existentes na garrafa (quando fechada) ou da autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido” [cfr. alínea C) do probatório].
Entende a Autora que a tal exigência é ilegal por violação dos termos do Acordo Quadro 2013/30 e nos termos do n.º 12, do artigo 49º do CCP, tendo como efeito o favorecimento de uma empresa, eliminando a concorrência dos demais ao procedimento, violando os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência.
Ora, prescreve o n.º 12, do artigo 49º do CCP que “[É] proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinada, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos ou a uma dada origem de produção que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”.
A promoção da concorrência é um objectivo que consta do considerando (29) da Directiva n.º 2004/18/CE, segundo o qual: “[A]s especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência”.
Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflictam diversidade nas soluções técnicas.
Os princípios cuja violação vem invocada reconduzem-se àqueles princípios que que no âmbito da contratação pública densificam os princípios gerais da actividade administrativa, e que se encontram consagrados no n.º 4, do artigo 1º do CCP, o qual dispõe que “[À] contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Estes princípios mostram-se umbilicalmente ligados, sendo basilares do Estado de Direito e, por isso, também de todos os diplomas legais, com incidência especial, para o que aqui nos interessa, na contratação pública.
São princípios caracterizadores da figura do concurso público, impostos à entidade adjudicante, sob pena de se desvirtuar a natureza de direito público de qualquer procedimento.
Neste sentido, no âmbito de um concurso público, todos os opositores devem ter o mesmo tratamento, ter acesso a todos os elementos, de forma igualitária e sem reservas, e serem avaliados de acordo com os mesmos padrões de referência, sem distinções ou favorecimentos, pois só assim se pode garantir a legalidade, a insuspeição, a igualdade de tratamento, isenção, justiça, imparcialidade, concorrência e boa-fé.
O princípio da concorrência constitui a trave mestra do direito comunitário, apresentando-se como um objecto norteador na construção do espaço económico europeu que não se compadece com práticas que ponham em causa o interesse público em função de interesses particulares.
Pelo que, a actuação da entidade adjudicante deve sempre procurar assegurar a prevalência do princípio da concorrência, e pautar-se pela imparcialidade, transparência, não discriminação e isenção em todo o desenrolar do procedimento.
O princípio da concorrência aponta no sentido de um amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em concorrer e que cada procedimento envolva o maior número possível de interessados, pretendendo que ninguém seja impedido de apresentar a sua candidatura em procedimento concursal, e de a ver avaliada de acordo com o seu valor intrínseco, sem atender a quaisquer outros interesses, o que se alcança através da concretização dos princípios da imparcialidade, igualdade e transparência, funcionando como um elemento dinamizador do mercado.
A propósito do princípio da concorrência, referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, págs. 184 a 195, que:
«(…)
A enorme abrangência ou cobertura do princípio da concorrência, que leva a desdobrá-lo instrumentalmente por um sem número de mais princípios ou corolários, faz com que seja frequente aplicá-lo a situações que parecem subsumir-se no princípio da igualdade – por serem similares os valores e interesses que os mesmos se destinam a proteger e confluírem ou confundirem-se nessa protecção.
No fundo, do que se trata é que a concorrência, uma são concorrência, não pode realizar-se sem que aos concorrentes seja proporcionado um tratamento igual, sem que se lhe exija iguais requisitos de acesso e proporcione iguais condições de vencer, o que faz com que se torne difícil distinguir nitidamente, em muitos casos, se o valor em causa é propriamente o da concorrência ou mais, genericamente, o da igualdade. (…)”
E também, “(…) Para que o recurso à concorrência, ao mercado, resulte – (…) – é necessário que tais ofertas, as propostas ou candidaturas apresentadas, sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si, próprias.
Mais do que perante um princípio conformador dos procedimentos de contratação pública, estamos aí perante a sua essência, aquilo sem o qual eles não o seriam, não serviriam a finalidade para que foram instituídos e são lançados. (…)
A comparabilidade das propostas ou das candidaturas com um paradigma ou uma bitola comum – (…) – traduz pois a ideia de que, para serem efectiva e objectivamente analisadas, avaliadas e ordenadas, elas devem responder a um questionário ou padrão comum, definido por referência às especificações ou quesitos técnicos, económicos, financeiros, ambientais, etc., constantes das peças do procedimento, e a todos eles e só a eles, e dentro dos limites ou parâmetros base para o efeito porventura estabelecidos.
Sem possibilidade desse confronto padronizado das propostas com as peças do procedimento, isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada, fica prejudicada a própria lógica e finalidade do procedimento, a sua estrutura e função. (…)
Do que se trata, assim, para que haja concorrência real e efectiva, é de assegurar que os atributos das propostas – e os demais aspectos e informações que elas contêm – respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e, adicionalmente, de assegurar que elas se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar uma sua comparação plena, e saber qual delas a melhor. (…)».
Ainda sobre os princípios, os mesmos Autores, escrevem que “É controversa a questão da prevalência ou sucumbência do princípio da igualdade perante as exigências da legalidade, ou seja, se deve ou não haver igualdade na ilegalidade, questão de âmbito geral, é certo, mas que aparece aqui com frequência assinalável.
A doutrina e a jurisprudência dominantes, que acompanhamos, entendem que a prática de uma anterior medida ilegal a favor de (ou contra) um concorrente, não impõe (nem permite) à Administração, perante uma situação idêntica, a prática de uma nova medida ilegal, sob pena, até, de se passar então a viver com uma Administração permanentemente ilegal e de se ter que reconhecer força derrogatória da lei à prática ou uso ilegal recorrente que dela se faça.
Se houver porém circunstâncias no caso concreto que peçam, por razões de necessidade ou utilidade pública, uma aplicação mais ponderada dessa recusa geral, poderia admitir-se avaliar a situação em função de estarem ou não envolvidas na ilegalidade detectada as candidaturas ou propostas de todos os concorrentes: (…)” – vide obra citada págs. 216 e 217.
Também quanto ao princípio da concorrência, importa chamar à colação o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2011, proferido no Processo n.º 00322/11.5BEBRG, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, do qual se extrai o seguinte excerto:
“XVII. O princípio em referência impõe, por um lado, que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam pronúncias ou emissões de declarações de vontade de entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes não controlem ou não possam controlar e que condicionam a possibilidade de candidatura ou interfiram com os critérios de avaliação das propostas.
(…)
XIX. Assim, as entidades adjudicantes não podem, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso e/ou de avaliação de propostas em termos tais de que resulte uma limitação desproporcionada e desigualitária quanto ao mercado habilitado a participar no procedimento ou então um condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do próprio procedimento concursal.
XX. É que a definição dos factores de avaliação não poderá ser feita em abstracto sem qualquer ligação ao contrato que se visa vir a outorgar na sequência do procedimento de formação aberto, sendo que tal definição terá de considerar e de se ajustar ao objecto daquele contrato, na certeza de que na concretização dos requisitos terão sempre de estar presentes as exigências de proporcionalidade, de necessidade e de adequação à luz e atentos os termos do ulterior contrato, devendo ainda atentar nos deveres de prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos potenciais concorrentes de molde a assegurar o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar.”.
O princípio da igualdade pressupõe o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diferenciado de situações comprovadamente distintas.
O princípio da transparência, também enunciado no n.º 4, do artigo 1º do CCP, reporta-se ao dever da entidade adjudicante publicitar a intenção de contratar e as condições do contrato a celebrar, bem como a obrigação de publicitar as regras do procedimento e critérios de adjudicação, qualificação, análise de propostas e respectivo modelo de avaliação.
Feito o enquadramento das normas e dos princípios invocados pela Autora, vejamos se em concreto os mesmos foram violados pelo Réu.
Com efeito, no n.º 12, do artigo 49º do CCP estabelecem-se restrições à inclusão no Caderno de Encargos de especificações técnicas, proibindo as que, pela sua natureza, possam ter efeito discriminatório, prejudicando a concorrência.
Conforme refere Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos”, Comentado e Anotado, Almedina, 2009, pág. 189: “[O]s Estados Comunitários não podem incluir no Caderno de Encargos especificações técnicas mais redutoras da concorrência que as resultantes daquele preceito, designadamente com a menção de produtos de determinada origem ou qualquer procedimento de que resulte favorecimento ou afastamento de determinados produtos ou potenciais concorrentes”.
Ora, a especificação técnica incluída no ponto 1.3 da cláusula 28º do Caderno de Encargos, e da qual resultou a não admissão de todas as propostas apresentadas no procedimento em apreço, com excepção da proposta adjudicatária, uma vez que apenas a concorrente, aqui Contra-Interessada, ALM, pode cumprir a exigência em apreço, já que é a única concorrente que pode comercializar a garrafa de 5L com sistema de válvula com dispositivo indicador de grandeza física, ou seja, com indicador dos litros existentes na garrafa ou de autonomia da garrafa [cfr. alíneas L apresentadas pela Autora L) a O) do probatório], constitui uma clara restrição à concorrência.
Neste sentido, como a decisão de exclusão das propostas da Autora e das Contra-Interessadas G... II – Gases Industriais, Unipessoal, Lda. e L... Portugal, S.A. e, consequentemente, a decisão de adjudicação da proposta da Contra-Interessada ALM, S.A. resultaram do (in)cumprimento do ponto1.3 da cláusula 28º do Caderno de Encargos, houve uma clara violação das normas supracitadas e dos princípios comunitários relativos à concorrência, pelo que procede a alegação produzida pela Autora.
(…)».
Visto este discurso conclui-se que foi fundamento de anulação o juízo feito relativamente à especificação técnica incluída no ponto 1.3 da cláusula 28º do Caderno de Encargos, considerando-a violadora do artigo 49º, nº 12, do CCP, norma que consagra como proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens [as especificações técnicas correspondem na definição dada pelo nº 1 do Anexo XXI da Diretiva 2044/14 e do Anexo VI da Diretiva 2004/18, à “totalidade das prescrições técnicas (…) que definem as características exigidas ao material, produto ou fornecimento que permitem caracterizá-los de modo a que correspondem à utilização a que a entidade adjudicante os destina”]
A recorrente sustenta a existência de erro de julgamento.
Uma primeira observação.
Na sua argumentação esgrime a recorrente a possibilidade, não rejeitada por acordo quadro, de o procedimento poder dar abrigo a necessidades particulares. Por seu turno, a recorrida contra-alegante opõe que se tratará de uma alteração substancial, não admitida.
Como resulta do próprio texto da sentença recorrida, um dos pontos que estava lançado a discussão era a da eventual violação dos termos do Acordo Quadro 2013/30.
Porém, a esse respeito, e não obstante um enquadramento geral e da menção de em concreto aferir de uma tal violação, a sentença quedou-se pelo intento...
Assim, acabou esta por ser questão não abrangida no julgado da pronúncia decisória; sem a recorrente aí se encontrar vencida; e sem que a questão agora ressurja a reboque de modo processualmente adequado; esta instância sobre ela não verte conhecimento.
Cfr. Acs. deste TCAN, de 01-07-2016, proc. nº 00374/12.0BEVIS :
«“Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado.” – cfr. Acs. do STA, de 13-11-2013, proc. nº 01460/13; de 05-11-2014, proc. nº 01508/12.
O que ainda recentemente este TCAN reiterou (Acs. de 06-03-2016, procs. nºs 794/09.8BEBERG, 480/10.6BEPRT, e 594/11.5BEPRT).».
Posto isto.
O âmago de discussão centra-se na conformidade da especificação técnica incluída no ponto 1.3 da cláusula 28ª do Caderno de Encargos para com o art.º 49º, º 12, do CCP.
A norma nacional tem fonte de inspiração no art.º 23º, nº 8, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 [relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços]: «A menos que o objecto de contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico, a marcas comerciais, patentes ou tipos, nem a uma origem ou produção determinada que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinados operadores económicos ou determinados produtos. Tal referência será autorizada, a título excepcional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objecto do contrato nos termos dos n.os 3 e 4; essa referência deve ser acompanhada da menção «ou equivalente».
Prescreve o dito art.º 49º, º 12, do CCP que «É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens».
Ora, a exigência do ponto 1.3 da cláusula 28ª do Caderno de Encargos é a de que “As garrafas de oxigénio com capacidade de 5L, devem dispor de redutor e debilometro incorporado (saída de tomada com norma AFNOR ou equivalente). Deverão possuir um dispositivo dos litros existentes na garrafa (quando fechada) ou da autonomia da garrafa em horas/minutos de acordo com o débito escolhido” [cfr. alínea C) do probatório].
Esta exigência não cai na previsão dos literais termos do art.º 49º, º 12, do CCP.
Na verdade, a especificação técnica prevista refere-se a um dispositivo/função definido de forma aberta, sem “referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção”.
A sentença recorrida, porém, não deixou de “assimilar”, detectando uma “clara restrição à concorrência” por a adjudicante ser “a única concorrente que pode comercializar a garrafa de 5L com sistema de válvula com dispositivo indicador de grandeza física, ou seja, com indicador dos litros existentes na garrafa ou de autonomia da garrafa”.
De algum modo coloca a recorrente em causa esta última afirmação, de ser a adjudicante “a única concorrente que pode comercializar” garrafa com tais características, contrapondo que se outros quisessem, e por isso fizessem, também poderiam satisfazer semelhante procura.
Porventura.
Mas não é isso que está em linha na primeira apreensão de sentido.
A afirmação está imbuída de juízo que transcende a mera afirmação de facto; haverá de compreendê-la na suposição do quadro legal que serve de referência (Decreto-Lei n.º 145/2009, de 17 de Junho - Estabelece as regras a que devem obedecer a investigação, o fabrico, a comercialização, a entrada em serviço, a vigilância e a publicidade dos dispositivos médicos e respectivos acessórios e transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2007/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Setembro), com o significado de que, dentro das legisladas condicionantes de comercialização, só a recorrente/adjudicante está no mercado - e no momento -, apta a poder satisfazer a exigência.
E nisso a afirmação estará correta.
Não é o aventar de hipóteses que afasta a constatação de para o presente procedimento só a recorrente estar apta a fornecer segundo a especificação técnica; e que assim seja ninguém o nega; a afirmação que a recorrente coloca em causa tem em presença o contemporâneo, não o que é de futuras hipóteses; e é nesse panorama presente que havemos de aferir.
Se em termos de compreensão da afirmação de facto assim o percebemos, por outro lado, e concomitantemente, à luz do direito melhor compreensão e contributo alcançamos da objecção da recorrente.
A sentença recorrida concluiu que, sendo a recorrente a única a poder satisfazer a exigência técnica, resultariam violados o art.º 49º, º 12, do CCP, e princípios comunitários relativos à concorrência.
Mas – e despidos na análise de qualquer juízo de conformidade para com o acordo-quadro –, não vemos que assim seja.
Como se sabe, as regras comunitárias em matéria de adjudicação dos contratos públicos foram adoptadas no âmbito da realização do mercado interno, no qual a livre circulação está assegurada e as restrições da concorrência são eliminadas (v., neste sentido, acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália, C-412/04, Colect., p. I-619, n.° 2).
A maior abertura possível à concorrência é, também, do próprio interesse da entidade adjudicante envolvida já que a mesma disporá, assim, de uma escolha mais alargada quanto à proposta mais vantajosa (a par da melhor protecção dos interesses financeiros públicos).
Todavia, não deixa de pertencer-lhe, para prossecução das suas atribuições, a definição do que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades.
Mister é “que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias” (Ac. deste TCAN, de 31-05-2013, proc. nº 01370/12.3BEBRG).
E não se vê uma tal arbitrariedade.
Os gases medicinais são considerados medicamentos (DL n.º 176/2006, de 30/08 - artigo 149.º e Regulamento dos Gases Medicinais, aprovado pela Deliberação 056/CD/2008 do INFARMED).
Parece-nos correcta asserção que da especificação técnica aqui em causa advém um claro ganho de gestão/controle de administração e de disponibilidade; tanto mais compreensível e justificada em reservatórios de menor porte, em que a apreensão quanto à disponibilidade é mais constante (os grandes reservatórios encontram-se normalmente adstritos a grandes unidades, com substituição assegurada e rápido acoplamento) e a percepção empírica de escassez se precipita de um momento para o outro; e, face à insegurança, cautela que tenda a contrariar comporta o desperdício.
Abstractamente a especificação técnica em causa tem racionalidade, e, vimos já, é definida de forma aberta, fixada por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência (art.º 49º, nº 1, do CCP), sem “referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção”.
Nada nos diz que, no caso e em concreto, essa racionalidade falhe (nem “desvio” do interesse público, caracterizador de autónomo e típico vício invalidante, foi sequer alegado).
Daqui não frutifica uma intenção ou efeitos de restrição da concorrência em contrário à igualdade entre operadores económicos.
Estes estão, ou não, aptos à satisfação das necessidades da entidade adjudicante; o mercado oferecerá melhor ou pior resposta.
O que não se pode pedir é que aquela prescinda da prerrogativa de escolha do que entenda que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades, por só um único operador actuar no mercado em condições de as satisfazer; e que este apresente proposta para satisfação dessa necessidade.
Possa a recorrente deter uma patente de invenção para um dispositivo que seja conforme à especificação técnica aqui em causa, esse exclusivo de protecção só abrange a forma de dispositivo assim patenteada, não outras soluções, que a exigência de concurso não rejeita e o mercado não impede.
Objecta a recorrida com a exiguidade de tempo para adequadamente obter poder apetrechar-se sem constrangimentos e em modos de poder apresentar proposta; mas essa é uma vicissitude das suas disponibilidades no momento, não uma ilegalidade da exigência.
Donde, julga-se ser de conceder provimento ao recurso, com improcedência da acção.* Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em dar provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e antes julgando improcedente a acção.
Custas: pela recorrida, que contra-alegou.
Porto, 9 de Setembro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins |
