| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte
I- RELATÓRIO
Os MUNICÍPIOS DE C…, F…, L…, M…, P…, P… E P… instauraram a presente providência cautelar contra o Conselho de Ministros pedindo a suspensão de eficácia das «normas administrativas constantes:
a) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 75/2010, de 22 de Setembro, pelas quais (i) é adoptado o princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT); (ii) introduzido um regime efectivo de cobrança de taxas de portagens nas auto-estradas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata a partir do dia 15 de Outubro de 2010; (iii) introduzido um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadamente SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011;
b) do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho, aprovado pelo Conselho de Ministros, (i) de identificação dos lanços e sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (constante do Anexo I ao referido diploma), e (ii) de fixação do dia 1 de Julho de 2010 como a data a partir da qual se inicia a cobrança das mesmas em todos os (2) segmentos referidos na parte relativa (apenas) à Concessão Grande Porto.».
Para o caso de não ser procedente o pedido anterior, pedem, a título subsidiário, a condenação do Requerido a «aplicar provisoriamente à SCUT do Grande Porto o regime de discriminação positiva previsto na alínea b) do n.º 6 da Resolução do CM nº 75/2010, praticando todos os actos, normas e diligências que para tal se revelarem necessários».
Indicam, como contra-interessados, a EP – Estradas de Portugal, S.A e Lusoscut - Auto-estradas do Grande Porto, SA (actualmente denominada ASCENDI GRANDE PORTO,AUTO-ESTRADAS, SA)
Fundamentam a sua pretensão, alegando em síntese que as normas suspendendas estão eivadas de vícios que determinam a sua ilegalidade e inconstitucionalidade, decorrentes da manifesta: a) violação dos princípios constitucionais da coesão territorial dos domínios económico e social; b) violação dos princípios da protecção da confiança; da violação das obrigações de satisfação de pretensões dos habitantes da região instrumentais dos direitos fundamentais à vida e à integridade física, e das liberdades fundamentais de deslocação, trabalho e de iniciativa económica; da violação do princípio da igualdade; c) violação da liberdade de circulação de pessoas e bens; e d) violação do princípio da igualdade.
Mais alegam que, sendo manifestas as violações invocadas, o Tribunal deverá decretar a imediata procedência da providência com fundamento no disposto na al. a) do art. 120º do CPTA., ou, assim não sendo entendido, sempre deverá ser decretada a sua procedência ao abrigo da al. b) do mesmo preceito, por se encontrarem preenchidos os pressupostos exigidos para o seu decretamento, quer no que respeita às providências conservatórias quer à antecipatória formulada subsidiariamente, uma vez que se verifica: o “periculum in mora” (pelos elevados e irreparáveis prejuízos que se vão produzir caso a suspensão não seja concedida ou não seja determinada a aplicação do regime de discriminação positiva, uma vez que a introdução de portagens vai privar a área correspondente à NUTS III Tâmega do seu mais importante factor de competitividade, agravando a situação económica da região mais pobre de Portugal, com as consequentes repercussões negativas daí decorrentes, e pelo fundado receio de, quando a decisão final de declaração de ilegalidade vier a ser proferida, já não evitar uma situação de facto consumado de perda de vidas humanas ou, pelo menos, de prejuízos de difícil reparação em sede de integridade física das pessoas, em consequência do recurso a vias rodoviárias secundárias, sem condições de segurança de circulação); o “fumus bonis iuris” (por ser manifesto que a acção principal se encontra devidamente fundamentada uma vez que as normas suspendendas são manifestamente ilegais ou por, no mínimo, não ser manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada naquela acção principal); e por ser evidente que, da ponderação dos interesses público e privado em presença, os danos resultantes da sua concessão são manifestamente inferiores aos que resultarão do indeferimento do pedido formulado [por o interesse público se reconduzir exclusivamente à obtenção de receitas provenientes da cobrança de portagens na SCUT do Grande Porto, a de menor extensão, receita que não será relevante sobretudo se for tido em consideração que a esse valor ainda serão deduzidos os custos que lhe estão associados (preço que a EP pagará à concessionária pela prestação do serviço de cobrança de portagens), enquanto o interesse com o decretamento da providência - de não produção de efeitos de normas administrativas manifestamente ilegais, de obviar à impossibilidade de restituição das quantias pagas pelos utentes até à decisão final da acção principal, de assegurar um mínimo de descriminação positiva na região mais pobre do país e de afastar os impactos negativos dessa medida, em especial ao nível do tecido empresarial da região, com nefastas consequências daí decorrentes para o Estado, Segurança Social e autarquias locais - dever ser considerado muito superior ao interesse público no não decretamento da providência).
A final, os Requerentes ainda peticionaram o decretamento provisório da providência por, sendo eminente a lesão de direitos, liberdades e garantias fundamentais, não existir outra forma de os mesmos serem salvaguardados, mostrando-se, assim, verificados, os pressupostos previstos no art. 131º do CPTA (cfr fls 5 a 137, vol. I).
Por despacho de 13 de Outubro de 2010, foi admitida liminarmente a presente providência cautelar e indeferido o pedido de decretamento provisório (cf. fls. 608 a 611, vol. III).
Citadas a Entidade Requerida e as contra-interessadas, todas apresentaram oposição à procedência da pretensão dos Requerentes (em articulados de fls 728/838-vol. IV, 899/934 e 940/985, vol V):
- O Conselho de Ministros (CM), por excepção, suscitando:
1. A incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal para conhecer o segundo pedido formulado pelos requerentes (da suspensão das «normas administrativas» constantes do DL 67-A/2010, de 14-06) o que faz, alegando que, nos termos do n° 2 do art. 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF), está excluída dessa jurisdição a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função legislativa, pelo que, sendo a presente providência instrumental de uma acção administrativa especial que visa a impugnação (com efeitos gerais) das disposições normativas contidas no DL 67-A/2010, de 17-06, deve ser julgada procedente a excepção de incompetência e o Requerido absolvido da instância, tudo ao abrigo dos arts 5º, nº 2 do CPTA, 493º, nº 2, 494°, al. a) e 288°, nº 1, al. a) do CPC.
2. A incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal para conhecer os dois pedidos de suspensão formulados pelos Requerentes por, sendo a presente providência cautelar instrumental de uma acção de impugnação de normas contidas num Decreto-Lei e numa Resolução do Conselho de Ministros, com fundamento exclusivo na violação de preceitos constitucionais, com vista à declaração da sua ilegalidade com força obrigatória geral, tal juízo, nos termos do n.º 1 do art. 281º da CRP e nº 2 do art. 72º do CPTA, estar exclusivamente reservado ao Tribunal Constitucional, devendo, por isso, ser decretada a incompetência desta jurisdição e o Requerido absolvido da instância ao abrigo dos arts 493º, n° 2, 494°, al. a) e 288°, n° 1, al. a) do CPC;
3. A ilegitimidade dos Requerentes para o pedido de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas do DL 67-A/2010, de 14-06, e da Resolução do CM nº 75/2010, de 22-09, por, na falta de desaplicação das normas impugnadas em três casos concretos, apenas o Ministério Público ter legitimidade para a formulação daquele pedido - cfr. art. 73º, nº 3 do CPTA.
4. A ilegitimidade dos Requerentes para o segundo pedido formulado em relação à Resolução nº 75/2010, por, pretendendo eles – pessoas colectivas públicas territoriais - ancorar a sua legitimidade no direito de acção popular, apenas lhes ser legítimo formular pedidos impugnatórios cautelares para a protecção de interesses que relevem na respectiva área territorial, o que não é o caso do pedido de suspensão da cobrança de portagens nas sete SCUTs, pois, com exclusão da SCUT do Grande Porto para os municípios por ela atravessados, as restantes auto-estradas nada têm a ver com as atribuições das autarquias por não serem atravessadas por elas nem terem qualquer tipo de relação com os interesses das suas populações, concluindo, assim, pela ilegitimidade dos Requerentes e pela sua absolvição da da instância ao abrigo do n° 2 do artigo 493°, al. e) do art. 494° e al. d) do n° 1 do art. 288° do CPC.
5. A particular ilegitimidade dos Municípios de C…, F… e P… por, não sendo atravessados pela SCUT do Grande Porto, ser absolutamente irrelevante, para efeitos de fixação de um elemento de conexão que permita a sua intervenção processual nos autos, a invocada integração dos mesmos na região do Tâmega (NUTS ITT Tâmega) ou a alegação de que a maioria dos utilizadores dessa auto-estrada são maioritariamente residentes nos municípios integrados nessa região, quer porque, pelo menos o Município da M… não integra a NUTS III Tâmega, quer porque aqueles Requerentes não indicam interesses específicos que sustentem a sua legitimidade, devendo, em consequência, os Municípios de C…, F… e P… serem julgados partes ilegítimas e a Entidade requerida ser absolvida da instância, em conformidade com os arts 493º, nº 2, 494º, al. e) n.º 2 e 288°, nº 1, al. d) do CPC.
6. Inadmissibilidade do pedido relativo à tutela cautelar antecipatória (de condenação da Entidade Requerida “…a aplicar provisoriamente à SCUT do Grande Porto o regime de discriminação positiva previsto na alínea b) do nº 6 da Resolução do CM nº 75/201, praticando todos os actos, normas e diligências que se revelarem necessários”) por esse pedido, comportando o exercício de uma actividade substitutiva da actividade de administração activa, não respeitar as fronteiras da função jurisdicional, as consequências específicas do princípio da separação de poderes, nem os limites funcionais da jurisdição administrativa e fiscal, devendo, com este fundamento, ser declarada a inadmissibilidade do pedido de tutela cautelar antecipatória e o Requerido ser absolvido da instância.
O Conselho de Ministros defendeu-se ainda por impugnação, sustentando que, no caso concreto, não se verificam:
- Os requisitos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, o que é logo evidenciado
. pela necessidade que os Requerentes tiveram, só para demonstrar a manifesta ilegalidade das normas suspendendas, de produzir alegações em mais de 300 artigos;
. por não ser manifesta a inexistência de circunstâncias que obstem ao conhecimento da pretensão formulada na acção principal, atentas as excepções invocadas, em especial as de incompetência absoluta e de ilegitimidade activa;
.pela fundamentação da pretensão formulada, assente exclusivamente em violação de princípios constitucionais, o que convoca uma discussão jurídica aprofundada que é incompatível com o carácter manifesto das «ilegalidades» imputadas às normas cuja suspensão vem requerida;
- O requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA - da aparência de “bom direito”, aqui qualificado como um “fumus non malus iuris” (um juízo de não evidência da improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal) - dado existirem circunstâncias de percepção manifesta que obstam ao conhecimento do mérito dos pedidos na acção principal e, ainda, face à intrincada argumentação dos Requerentes, ser provável a improcedência desses pedidos, o que, só por si, justifica o indeferimento das pretensões suspendendas;
- O requisito da al. c) do nº 1 do art. 120º do CPTA (respeitante à tutela cautelar antecipatória subsidiariamente requerida) – da aparência de “bom direito”, aqui qualificado como “fumus boni iuris” (um juízo de probabilidade de ser julgada procedente a pretensão formulada ou a formular no processo principal), pois não tendo os Requerentes sequer logrado provar o preenchimento do “fumus non malus iuris” ou de não evidência de improcedência da pretensão já formulada na acção principal, por maioria da razão não demonstraram a probabilidade da sua procedência, pelo que, a não ser considerado inadmissível o pedido cautelar subsidiário, sempre terá de ser indeferido;
- O requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA do “periculum in mora”, por não ter sido demonstrada qualquer relação de causalidade entre a introdução das portagens na SCUT do Grande Porto e as situações de facto que os Requerentes reputam consumadas, nem entre aquela introdução e os alegados prejuízos de difícil reparação;
- O requisito do nº 2 do art. 120º do CPTA, por ser evidente que os danos para o interesse público, decorrentes da eventual concessão da providência, seriam manifestamente superiores aos invocados pelos Requerentes como consequência da não concessão da suspensão, bastando, para se concluir por essa supremacia, considerar o dano provocado no interesse nacional relativo ao equilíbrio das finanças públicas, na restauração da confiança na economia portuguesa, no próprio financiamento das Estradas de Portugal e no cumprimento das obrigações emergentes do sistema rodoviário nacional.
A contra-interessada EP – Estradas de Portugal, S.A, veio responder ao articulado dos Requerentes defendendo:
1. A incompetência absoluta da jurisdição administrativa para conhecer o pedido relativo ao DL 67-A/2010 e à Resolução nº 75/2010, por estes actos, resultando do exercício da função legislativa e política, estarem excluídos do âmbito da jurisdição administrativa por respeito ao princípio da separação de poderes e em conformidade com o art. 4º, n.º 2, al. a) do ETAF;
2. A incompetência do Tribunal Central Administrativo Norte para apreciar a matéria dos autos porquanto, estando formulado um pedido de suspensão de normas emanadas do Governo, órgão constitucional, aprovadas pelo Conselho de Ministros, ser o Supremo Tribunal Administrativo o competente para conhecer a presente providência, cf. conjugação das als c) do e a)-III do nº 1 do art. 24º do ETAF;
3. A ilegitimidade dos Requerentes para formularem o pedido de suspensão de normas com alcance geral, já que para isso apenas o Ministério Público detém legitimidade (cf. art. 130º, nº 1 do CPTA);
4. A ilegitimidade dos Requerentes nesta providência e na acção principal, por o interesse que visam defender - e que se reconduz a assegurar a circulação, a título gratuito, em determinadas vias rodoviárias, com postergação de um regime legal que impõe o pagamento de taxas – não caber no âmbito material de protecção da acção popular nem nos critérios de aferição da legitimação processual para esta demanda (cf. arts 9º, nº 2 do CPTA, 2º, nº 2 da Lei da Acção Popular e 52º, nº 3 da CRP);
5. Ilegitimidade do Requerentes para tutela ou representação dos cidadãos estrangeiros, já que a terem legitimidade sempre a mesma estaria limitada à tutela dos interesses dos residentes nos seus concelhos, devendo o Tribunal abster-se de conhecer as questões suscitadas nos arts 195º a 212º da petição inicial (cf.art. 2º, nº 2 da Lei da Acção Popular)
No mais, pugnam pela improcedência total dos pedidos por não estarem verificados nenhuns dos seus requisitos, já que:
- Não é manifesta a ilegalidade das normas suspendendas exigida pela al. a) do art. 120º do CPTA por, contrariamente ao aduzido no requerimento inicial: a) o estabelecimento de portagens ser uma faculdade política do governo, ligada à gestão administrativa e financeira das estruturas rodoviárias, que nenhuma lei, incluindo a Constituição, proíbe, pelo que a Entidade Requerida não estava impedida de as introduzir; b) Não se verificar qualquer violação do princípio da coesão territorial já que o modelo e instrumentos de coesão territorial estão e estarão sempre dependentes da sua sustentabilidade e eficácia, ou seja, assentam em critérios de oportunidade técnico-financeira e política; c) o princípio da confiança ter ínsita uma dimensão de protecção da confiança dos cidadãos na ordem jurídica e na actuação do Estado, impondo um determinado nível de certeza e segurança jurídicas face aos direitos e expectativas das pessoas que, no caso, não podia existir [por: o Estado não ter reconhecido que a utilização das SCUT nunca seria sujeita a qualquer taxa; o quadro em que foi definido o modelo de financiamento das SCUT ser revisível mediante a realidade e circunstâncias concretas (podendo as opções políticas subjacentes ser extintas ou revistas); não ser lícito falar em violação do princípio da confiança pelas normas suspendendas, quando é sabido, desde a Resolução de Conselho de Ministros nº 157/2004, de 30 de Setembro, que seriam introduzidas portagens nas SCUT, sendo a entrada em funcionamento dos lanços e sublanços em causa nesta providência (2005 e 2006) posterior a essa Resolução]; d) a decisão de supressão do IC25 não padecer de qualquer ilicitude, pois o Estado ou os entes que para o efeito o representem ser livre de reorganizar a rede viária, suprimindo, substituindo ou criando redes viárias, sobretudo quando a nova via melhora substancialmente as condições de circulação na zona; e) não haver qualquer violação da livre circulação de pessoas e bens (que, aliás, nos termos enunciados pelos Requerentes nem sequer está relacionada com as normas suspendendas mas com outras mencionadas no requerimento inicial), já que o sistema de cobrança não discrimina os utilizadores em função da sua nacionalidade, antes introduz especificidades nos sistemas de pagamento tendo em consideração a nacionalidade da matrícula dos veículos para assegurar ou efectivar coercivamente esse pagamento, o que, de resto, é internacionalmente reconhecido e compatível com o sistema europeu de inter-operacionalidade previsto na Directiva 2004/52/EC; f) carecer de fundamento a qualificação da taxa de portagem introduzida e paga por condutores estrangeiros como imposto - assente no facto de o condutor ter de entregar um montante a título de pré-pagamento que não lhe será restituído mesmo que não utilizado - porque o Estado disponibiliza a utilização de um bem público como correspondência do pagamento efectuado, não tendo que haver uma correspondência exacta entre os valores do serviço e da taxa paga, além de que o cidadão estrangeiro apenas pagará na medida exacta da utilização realizada se autorizar o débito em cartão de crédito; g) não ter sido violado o princípio da igualdade, por o regime de diferenciação positiva se encontrar devidamente fundamentado;
- Não estão verificados os requisitos da al. b) do art. 120º do CPTA, por ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, existirem múltiplas excepções que obstam ao conhecimento do pedido, ser manifestamente ilegal a subsidiária tutela antecipatória pretendida e, bem assim, não se verificarem quaisquer prejuízos de difícil reparação ou risco de verificação de facto consumado;
- É manifesto só se poder concluir, da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que, no caso de procedência da suspensão ou da condenação subsidiariamente deduzida, os danos causados ao primeiro daqueles interesses serão sempre maiores do que os eventuais danos causados ao interesse prosseguido pelos Requerentes (por um lado, porque a perda de receita, estimada em 59,6 milhões de euros/ano, não pode deixar de ser considerada muito significativa e irreversível, já que, se a acção principal vier a ser julgada improcedente, o Requerido nunca poderá exigir, nem em termos jurídicos nem práticos, o reembolso dos pagamentos não efectuados pelos milhares de utilizadores, contrariamente à possibilidade que cada um destes últimos tem de ser reembolsado no caso da procedência da acção; por outro, porque a ora contra-interessada EP – Estradas de Portugal teria de continuar a suportar, sem obtenção de qualquer receita, os custos da prestação de serviços já contratada com a ASCENDI – GRANDE PORTO, AUTO-ESTRADAS DO GRANDE PORTO, S.A, ou suportar o pagamento de uma indemnização, no mínimo, correspondente aos custos fixos com a disponibilização do sistema de portagens; por fim, seria posta em causa uma das principais medidas de consolidação das Finanças Públicas consideradas no PEC para o período de 2010-2013 e aprovada pela Comissão Europeia em 14-04-2010, implicando a concessão desta providência a ruptura de um compromisso internacional do Estado Português, com repercussões graves para a credibilidade externa do país insusceptíveis de quantificação, e repercussões gravíssimas para a ora contra-interessada, cujo planeamento da sua tesouraria foi realizado considerando a receita a cobrar).
A contra-interessada Lusoscut- Auto-Estradas do Grande Porto, S.A., respondeu em síntese, por excepção, invocando:
1. A inimpugnabilidade das normas legais que são objecto da presente providência, por, sendo as normas do DL 67-A/2010 formal e materialmente um acto legislativo e a Resolução nº 75/2010 conterem apenas decisões preliminares de cariz político, não serem, nem umas nem outras, sindicáveis pelos Tribunais Administrativos e Fiscais, em conformidade com o art. 4º, nº 2 do ETAF;
2. A inadmissibilidade do pedido de tutela provisória, por os Tribunais, enquanto órgãos jurisdicionais que administram a justiça em nome do povo, não poderem condenar o Estado, in casu, o Governo, enquanto ente com competências legislativas, a praticar actos de pendor político-legislativo;
Por impugnação, esta contra-interessada defendeu não estarem preenchidos os requisitos de manifesta ilegalidade das normas suspendendas, quer por não ser evidente a violação ostensiva de qualquer um dos princípios constitucionais convocados como suporte da pretensão formulada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, quer por não se verificarem os demais requisitos plasmados na al. b) do mesmo preceito, além de não existir “periculum in mora” (pois da não concessão da providência não resultará qualquer facto consumado ou de difícil reparação) e de ser incontestável que, face aos interesses em presença, os danos que resultariam da concessão da providência serem bastante superiores àqueles que eventualmente poderiam resultar da sua recusa.
Por requerimento apresentado a 18-10-2012, a Presidência do Conselho de Ministros, veio juntar aos autos «a resolução fundamentada adoptada para os efeitos do nº 1 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais» [cfr. fls. 636 – 642 do IV volume].
Os Requerentes, notificados da emissão e junção da referida resolução, vieram pedir ao Tribunal que fosse declarada a ineficácia dos actos de execução indevidamente praticados pelo Conselho de Ministros desde 19 de Outubro de 2010, com fundamento na inexistência de resolução fundamentada, por intempestividade e falta de fundamentação da mesma (cfr. fls. 648-667, vol. IV).
Notificada a Presidência do Conselho de Ministros e as contra-interessadas para, querendo, se pronunciarem, vieram todas as fazê-lo, pugnando pelo seu indeferimento (cf. fls. 1051- 1052, 1040-1049 e 1061-1064, vol. V).
Os Requeridos, notificados dessas respostas, vieram juntar aos autos novo requerimento, esclarecendo desde logo que a «oportunidade» da sua apresentação assentava no facto de o CM e a Lusoscut se terem defendido por excepção, articulado que a E. P. Estradas de Portugal pediu ao Tribunal que fosse desentranhado por o mesmo não ser legalmente admissível (cfr. fls. de fls 1077 a 1083-vol. V e 1090-1091-vol. V).
Sobre esse pedido de desentranhamento foram ouvidos os Requerentes, que pugnaram pelo seu indeferimento defendendo que não apresentaram um articulado mas um mero requerimento através do qual exerceram o seu direito do contraditório (cfr. fls. 1105-1108, vol. V).
Os Requerentes, em 13-5-2011, apresentaram novo requerimento invocando, em síntese, a verificação de factos supervenientes com relevância para a decisão da causa, sobre o qual o Requerido e Contra-Interessadas, notificados, nada disseram (cfr. fls. 1096-1098, vol. V).
II- OS FACTOS
Com interesse, mostram-se assentes os seguintes factos:
1- Em 5-11-2004, foi publicada, no Diário da República, a Resolução n.º 157/2004 do Conselho de Ministros, de que consta o seguinte:
«O Estado Português lançou, em 1999, sete concessões de auto-estradas em regime de SCUT (sem cobrança para o utilizador) num total de 914 km de extensão, representando cerca de um terço das concessões rodoviárias nacionais num investimento de 3,1 mil milhões de euros.
Os custos deste projecto foram à data diferidos cerca de cinco anos, tendo os encargos mais significativos com as concessões começado apenas em 2004. Depois de picos de despesa em 2007 e em 2008, onde os encargos anuais com as SCUT ascendem a mais de 820 milhões de euros, o valor médio dos encargos anuais, entre 2008 e 2023, ascende a cerca de 700 milhões de euros.
Estes encargos referem-se a três componentes de despesa: o valor da renda anual a pagar às concessionárias, as expropriações, e os reequilíbrios financeiros em negociação.
Dadas as restrições orçamentais existentes, o modelo actual impõe aos contribuintes um encargo com estes 914 km de estradas SCUT que é três vezes superior ao valor total suportado pelo Estado/IEP (Instituto de Estradas de Portugal) para construir 2500 km até 2008 e ainda manter e conservar mais de 14000 km de rodovia já existente, num total de 17000 km.
Considerando que o IEP recebeu em 2004, directamente do Orçamento do Estado para investimento, uma verba de cerca de 400 milhões de euros, resulta evidente que o esforço financeiro devido às concessões SCUT anula totalmente a capacidade de investimento do IEP nas suas actividades tradicionais de manutenção da rede viária, segurança rodoviária, conservação de estradas e pontes e construção de obra nova, pondo em causa a sustentabilidade da totalidade do sistema rodoviário nacional.
O descontrolo das verbas já contratadas, de acordo com o modelo original, foi de tal ordem que apenas em erros de modelização das concessões, e mesmo antes da inauguração da maioria dos troços SCUT, o Estado Português suporta já, em correcções ao modelo original, mais de 500 milhões de euros originados, nomeadamente, pela ausência de estudos de impacte ambiental prévios ao lançamento dos concursos e pela incorrecta repartição dos riscos do projecto entre o Estado e as entidades privadas.
Esta lacuna do modelo não só provocou um acréscimo das verbas a suportar como inviabilizou qualquer possibilidade de candidatura a fundos comunitários, onde os referidos estudos ambientais são requisito prévio.
Tal como refere o relatório de auditoria às concessões rodoviárias em regime de portagem SCUT do Tribunal de Contas, publicado em Maio de 2003, referindo-se a outra concessão: «A derrapagem financeira verificada nesta concessão SCUT é bem elucidativa da falta de rigor evidenciada quer no lançamento do concurso e avaliação dos projectos, quer na gestão dos dinheiros públicos.
A continuidade do modelo actual implica que o contribuinte suporte cada vez mais custos e as soluções clássicas apresentam limitações, sendo necessário procurar alternativas para financiamento do sistema.
Para além da dimensão do problema, ao nível macroeconómico de insustentabilidade do sistema rodoviário, existe toda uma problemática microeconómica relacionada com a elevada exposição dos bancos e das empresas de construção nacionais, principais intervenientes neste projecto.
A solução estrutural passa necessariamente pela análise da introdução de portagens, sendo claro que ainda assim esta medida é insuficiente, quer no curto quer no médio e longo prazos.
A introdução de portagens acarreta uma série de implicações de diversa natureza que importa salientar:
De natureza contratual, nomeadamente, porque implica a alteração jurídica dos contratos de concessão e a separação de dois objectos de concessão: por um lado a construção, manutenção e exploração da auto-estrada e, por outro, a instalação, manutenção e exploração de um serviço de cobrança de portagens.
A alteração dos actuais contratos de concessão deverá seguir o regime previsto no Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril, nos termos do qual serão as alterações acompanhadas por uma comissão especialmente constituída para o efeito, nomeada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que verificará todos os requisitos legalmente impostos, designadamente os constantes dos artigos 6.º e 7.º do mesmo diploma;
De índole financeira, nomeadamente, porque origina a renegociação dos contratos de financiamento existentes, o accionamento dos reequilíbrios financeiros e as formas de compensação a adoptar;
De natureza técnica, nomeadamente, por via da necessidade de definição do tipo de portagens (tradicionais, electrónicas ou mistas), da tecnologia (tipo Via Verde ou GSM/GPS), do uso de identificador (sistema aberto: todos podem circular, com ou sem identificador; ou sistema fechado: só quem tem identificador pode circular) e do regime dos utentes não equipados com esses dispositivos;
Por fim, de carácter social - discriminação positiva, nomeadamente a selecção dos critérios para definição dos beneficiários, a definição da incidência (isenção total ou parcial e sua aplicação a troços já existentes objecto de alargamento ou melhoramento), a definição do valor da portagem (nova tarifa, tarifa do modelo financeiro, concessões actuais com portagens ou break even).
A insuficiência previsível de meios libertos pelas portagens para cobrir os encargos a suportar pelo Estado, que são substancialmente agravados a partir de 2005, obriga a que se encontrem fontes de financiamento alternativas.
A obtenção destas fontes de financiamento adicionais torna-se imprescindível para a cobertura dos montantes necessários para fazer face ao défice infligido pelo actual modelo de concessão. Caso contrário, ficará totalmente inviabilizada a execução do Plano Rodoviário Nacional e serão postos em causa os investimentos em manutenção e segurança de toda a rede rodoviária existente.
Assim:
Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
1- Aprovar, como grandes linhas orientadoras do modelo de financiamento das concessões rodoviárias nacionais:
a) A introdução de portagens nas auto-estradas, de acordo com o princípio do utilizador-pagador;
b) A operação de titularização de créditos das receitas de activos rodoviários.
2- Aprovar a constituição de um fundo para a conservação, beneficiação e segurança das infra-estruturas rodoviárias não concessionadas.
3- Incumbir o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações da condução da reforma do sistema de financiamento das auto-estradas SCUT, mandatando-o para:
a) Iniciar negociações com as concessionárias rodoviárias em regime de portagem SCUT, para ponderar da viabilidade económica da referida reforma;
b) Propor ao Conselho de Ministros a aprovação das iniciativas legislativas e das medidas administrativas e regulamentares que se revelem necessárias.
4 - Determinar que os objectivos referidos nos nºs 1 e 2 sejam concretizados através da adopção das seguintes medidas prioritárias:
a) Lançamento dos estudos relativos aos impactes sociais, económicos e financeiros da iniciativa, às formas de compensação a adoptar e a definição da incidência subjectiva das portagens;
b) Elaboração do projecto de reforma do sistema de financiamento das concessões rodoviárias nas vertentes contratual, técnica e financeira, identificando as concretas acções a desenvolver;
c) Determinação da natureza, a entidade gestora e o destino do fundo para a conservação, beneficiação e segurança das infra-estruturas rodoviárias não concessionadas, bem como identificar as providências atinentes à sua constituição;
d) Formulação de um plano de aplicação das receitas da operação de titularização de créditos na manutenção, conservação e segurança das infra-estruturas rodoviárias.
5- Estabelecer que a concretização das medidas enunciadas nos números anteriores devem obedecer à seguinte calendarização:
a) Até 15 de Novembro de 2004, devem ser tomadas as medidas prioritárias definidas no n.º 4;
b) Até 15 de Dezembro de 2004, devem ser submetidas à aprovação do Conselho de Ministros as iniciativas legislativas referidas no n.º 3;
c) Até 31 de Dezembro de 2004, deve entrar em vigor o novo modelo de financiamento das concessões rodoviárias nacionais.
Presidência do Conselho de Ministros, 30 de Setembro de 2004. - O Primeiro-Ministro»
2- No que concerne ao disposto no ponto 4., al. a) dessa Resolução, foram promovidos dois estudos pelo Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações (MOPTC) que deram origem a outros tantos relatórios: o do MOPTC, intitulado «O regime SCUT enquanto instrumento de correcção de assimetrias regionais – Critérios para aplicação de portagens» e o da EP- Estradas de Portugal (elaborado pela F9 Consulting), intitulado «O regime SCUT enquanto instrumento de correcção de assimetrias regionais – estudo de critérios para aplicação de portagens em auto-estradas SCUT» [cfr. docs nºs 4 e 5 apresentados com o requerimento inicial, respectivamente a fls 357 a 401 (vol. II) e a fls 402 a 417 (vol. III), cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos];
3- Em 6-03-2010, foi aprovada, em reunião extraordinária do Conselho de Ministros, a proposta do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013 (PEC), a apresentar à Assembleia da República (cf. doc. nº 8, a fls. 475, que se dá por reproduzido);
4- Em 13-03-2010, foi aprovada, em reunião extraordinária do Conselho de Ministros, a versão definitiva do Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC), a remeter à Assembleia da República, constando desse documento, designadamente, que:
«―II.4.3 Introdução de Portagens
Serão introduzidas taxas nas auto-estradas Sem Custos para o Utilizador (SCUT) na Concessão SCUT Norte Litoral, Concessão SCUT Grande Porto e Concessão SCUT Costa da Prata. Nas restantes SCUT serão introduzidas taxas de portagem, uma vez verificados os critérios utilizados para a sua introdução.
Proceder-se-á à avaliação e revisão do modelo de financiamento das Estradas de Portugal, visando a racionalização e garantia da sua sustentabilidade, num contexto em que a infra-estrutura rodoviária nacional está em fase de conclusão» (cf. docs nºs 9 e 7, fls. 476 e 421-474, todas do vol. III destes autos, que se dão por reproduzidos, maxime fls 444);
5- O PEC foi remetido à Assembleia da República para discussão, realizada em 25-03-2010, data em que aquele órgão aprovou a Resolução n.º 29/2010, publicada no Diário da República de 12-04-2010, em que consta:
«(…)
Programa de Estabilidade e Crescimento para 2010-2013
A Assembleia da República resolve, nos termos do n.º 5 do artigo 166.º da Constituição, o seguinte:
1- Apoiar a consolidação orçamental constante do Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013, assumindo a necessidade da redução do défice para 2,8 % do PIB até 2013 e do controlo do crescimento da dívida pública, bem como da promoção do crescimento sustentado da economia e do emprego e do reforço das condições estruturais de competitividade e de internacionalização da economia portuguesa.
2- Reconhecer a prioridade conferida à redução da despesa pública, em particular a despesa corrente.
3- Assumir que o esforço de investimento público e de iniciativa pública a realizar deverá ter em consideração a necessidade de assegurar a sustentabilidade da consolidação orçamental e de controlo do endividamento público e privado e contribuir para o reforço do potencial produtivo do País, a sua modernização e a sua competitividade numa perspectiva de crescimento sustentado. (…)»;
6- Em 11-03-2010, o Conselho de Ministros emitiu o seguinte comunicado:
«I. O Conselho de Ministros, reunido hoje na Presidência do Conselho de Ministros, aprovou os seguintes diplomas:
(…)
3. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 142-A/2001, de 24 de Abril, que atribui à Sociedade Lusoscut–Auto-Estradas das Beiras Litoral e Alta, S. A., a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estradas e conjuntos viários associados, designados por Beira Litoral/Beira Alta
4. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 87-A/2000, de 13 de Maio, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designada por Costa de Prata
5. Decreto-Lei que procede terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de Novembro, que atribui à EP - Estradas de Portugal, S.A., a concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional e aprova as bases da concessão
6. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 242/2006, de 28 de Dezembro, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Lisboa
7. Decreto-Lei que procede à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designada por concessão Scut do Grande Porto
8. Decreto-Lei que procede à sexta alteração ao Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de Julho, que atribui ao consórcio Aenor - Auto-Estradas do Norte, S. A., a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal e aprova as bases de concessão
9. Decreto-Lei que procede à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 234/2001, de 28 de Agosto, que aprova as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Concessão Scut Norte Litoral
Este conjunto de diplomas altera as bases das concessões da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designados por Concessão EP - Estradas de Portugal, S. A., Concessão Costa de Prata, Concessão Scut Grande Porto, Concessão Scut Norte Litoral, Concessão Scut Beira Litoral e Beira Alta, Concessão Grande Lisboa e Concessão Norte.
As alterações às bases de concessão agora aprovadas visam os seguintes objectivos:
Em primeiro lugar, pretende-se concretizar o novo modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias. Com as alterações introduzidas, nos casos em que existam ou venham a existir pagamento de portagens pelos utentes, a Estradas de Portugal, S.A. (EP) passa a ter o direito de receber as receitas das taxas de portagem devidas nas concessões abrangidas. A remuneração às concessionárias passa a ser feita através do pagamento pela disponibilidade das redes viárias que estas colocam ao serviço dos utentes.
Em segundo lugar, relativamente a certas concessões Scut onde não havia pagamento de portagem por parte dos utentes (Concessão Scut Costa de Prata, Concessão Scut Grande Porto e Concessão Scut Norte Litoral), introduz-se agora a possibilidade de cobrança de portagens aos utentes, revertendo a receita das mesmas para a EP, S. A., nos termos do novo modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias.
Relativamente à Concessão Scut Beira Litoral e Beira Alta, o diploma aprovado não prevê que os utentes passem a pagar portagens.
No tocante à Concessão Grande Lisboa e à Concessão Norte, já existem pagamentos de portagens pelos utentes. Nestes casos, com o novo modelo, a EP S.A. passa a receber os montantes dessas portagens e a efectuar pagamentos por disponibilidade das vias às concessionárias.» (cfr. doc. nº 10, a fls 477, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
7- Um dos diplomas referidos no facto antecedente, que alterou as bases da concessão SCUT Grande Porto, veio a ser publicado sob a forma de Decreto-Lei com o n.º 44-G/2010, de 5 de Maio, aí se estabelecendo que «o Estado, se e quando o determinar expressamente, pode introduzir portagens em qualquer troço das concessões em causa» (v. preâmbulo do diploma legal citado);
8- Nos termos do nº 1 da Base LVII-A, introduzida pelo diploma legal acima referido, «o Governo, mediante decreto-lei, identifica os Lanços e ou Sublanços de Auto-Estrada que passam a ficar sujeitos a um regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores, podendo prever isenções de pagamento a tráfegos locais» e, nos termos do nº 3 da mesma Base, «os Decretos-Leis a que se referem os números anteriores devem, respectivamente, fixar as datas a partir das quais se inicia ou cessa a cobrança de taxas de portagem»;
9- A introdução de portagens, determinada nos termos mencionados, é antecedida de um procedimento, previsto e regulado na Base LVII-B, igualmente introduzido pelo diploma legal acima referido, procedimento esse que pode ser sintetizado nos seguintes passos: «no caso de se pretender introduzir um regime de cobrança de portagens em Lanços ou Sublanços de Auto-Estrada, o Concedente deve, previamente, solicitar à Concessionária a elaboração de uma proposta…» (n.º 1 da Base em referência); a Concessionária «deve apresentar ao Concedente a proposta a que se refere o número anterior no prazo de 60 dias a contar da solicitação aí referida, tendo lugar, em seguida, um processo negocial com base na proposta apresentada, o qual deve estar concluído no prazo de 60 dias a contar do seu início» (nº 2 da mesma Base); apresentada a proposta, a que se segue o período negocial, quer as partes cheguem ou não a acordo quanto aos termos e condições da introdução de portagens, é outorgado ao Estado o direito de determinar a introdução de portagens nos respectivos Lanços ou Sublanços, nos termos previstos na Base LVII-A (cfr. n.º 3 e 4 da Base LVII-B);
10- Na reunião do Conselho de Ministros, realizada em 6-05-2010, foi emitido um comunicado, de que consta, designadamente, que:
«I. O Conselho de Ministros, reunido hoje na Presidência do Conselho de Ministros, aprovou os seguintes diplomas:
(…)
3. Decreto-Lei que procede à identificação dos lanços e dos sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores, e respectivas isenções, e fixa a data a partir da qual se inicia a cobrança das mesmas;
4. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Costa de Prata;
5. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (Scut), dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Porto;
6. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Norte Litoral;
7. Resolução do Conselho de Ministros que aprova as alterações ao contrato de concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional, celebrada entre o Estado Português e a EP, Estradas de Portugal, S. A., cuja minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 174-A/2007, de 23 de Novembro;
8. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, manutenção e exploração dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Grande Lisboa;
9. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão, em regime de concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem, de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal, designada por concessão Norte;
10. Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de alteração ao contrato de concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Beira Litoral/Beira Alta;
Através do Decreto-Lei aprovado estabelece-se a identificação dos lanços e sublanços de auto-estrada que, a partir do dia 1 de Julho de 2010, ficam sujeitos ao pagamento de portagens nas concessões Costa de Prata, Grande Porto e Norte Litoral.
Trata-se de uma medida que cumpre os critérios fixados no Programa do Governo e dá execução ao Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, que visa a consolidação das contas públicas.
Neste sentido, são também aprovadas, por Resolução, as minutas de alteração dos contratos de concessão em causa.
É ainda aprovada a Resolução do Conselho de Ministros que aprova as alterações ao contrato de concessão do financiamento, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional atribuída à EP, Estradas de Portugal, S.A., bem como alterações aos contratos de concessão que concretizam o novo modelo de gestão e financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias. Segundo este modelo, quando exista pagamento de portagens pelos utentes, a Estradas de Portugal, S.A. (EP) passa a receber as receitas das taxas de portagem devidas nas concessões abrangidas, sendo a remuneração às concessionárias feita através do pagamento pela disponibilidade das redes viárias que estas colocam ao serviço dos utentes» (cf. doc. n.º 11, a fls. 478-479, vol. III, e Resolução nº 39-G/2010, de 6-05-2010, publicada no DR, I Série, de 4-06-2010, que se dão por reproduzidos);
11- O Conselho de Ministros, na reunião referida no número anterior, aprovou a introdução de portagens em várias SCUTs, que veio a constar do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14-06-2010, que, no respeitante à SCUT Grande Porto, identificou os lanços e sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (Anexo I) e os lanços e sublanços de auto-estrada nos quais os respectivos utilizadores ficam isentos de pagamento de taxas de portagem (Anexo II) e fixou, como data de início da referida cobrança, o dia 1 de Julho de 2010;
12- Em 14-06-2010, foram também publicadas as Portarias nº 314-A/2010 e nº 314-B/2010, com a regulamentação do sistema de cobrança de portagens;
13- Em 7-09-2010, foi publicada a Lei nº 46/2010, pela qual a Assembleia da República designadamente procedeu à alteração do “Regulamento de Matrícula dos Automóveis, Reboques, Motociclos, Ciclomotores, Triciclos, Quadriciclos, Máquinas Industriais e Máquinas Industriais Rebocáveis”, para possibilitar a cobrança de portagens nas SCUTS, nomeadamente através de «dispositivos electrónicos de matrícula», e aditou o art. 4º-A ao DL n.º 112/2009, de 18-05, com a seguinte redacção: “Nas infra-estruturas rodoviárias que apenas disponham de um sistema de cobrança electrónica de portagens, a cobrança de portagem processa-se com recurso a uma das seguintes formas de pagamento: a) Utilização do dispositivo electrónico de matrícula; b) utilização do dispositivo Via Verde; c) Utilização de dispositivo temporário; d) Pós - pagamento nos termos legalmente estabelecidos” (n.º 1) e «A forma de pagamento de portagem previsto na alínea d) do nº 1 não é aplicável aos veículos de matrícula estrangeira» (n.º 4);
14- Em 22-09-2010, foi publicada no Diário da República a Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010, de 9 de Setembro, com o seguinte teor:
«Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010
A introdução de portagens em auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT) está prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013, aprovado pela Comissão Europeia, em 14 de Abril de 2010, como sendo uma das medidas de consolidação das contas públicas, relevando para a redução do défice e constituindo hoje, à semelhança das restantes medidas de idêntica natureza, um compromisso claro de Portugal junto da União Europeia e dos seus parceiros europeus.
A introdução de portagens reais nas concessões SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, bem como nas restantes SCUT que cumpram os critérios definidos para o efeito, consta igualmente do Programa do XVIII Governo Constitucional e do Orçamento do Estado para 2010.
Para a concretização desta medida, foi alterado o modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias, assente em princípios como o da coesão territorial, o da solidariedade inter-geracional e o da contratualização de longo prazo das responsabilidades decorrentes da construção, gestão, manutenção e conservação da rede rodoviária nacional, atribuindo-se à EP - Estradas de Portugal, S. A., a concessão da rede rodoviária nacional, de modo a assegurar a sua sustentabilidade económica e financeira.
Este modelo garante uma maior equidade e justiça social, na actual conjuntura económica, e fomenta a criação de condições para que se assegure a sustentabilidade do sector rodoviário, nomeadamente através do reforço da conservação, da segurança e da execução do Plano Rodoviário Nacional (PRN).
O esforço efectuado para a concretização do PRN, cuja taxa de execução atingiu em 2010 os 63 %, verificando-se um crescimento de 13 % face à execução acumulada em 2004 (50 %), e que se concentrou no interior do País, onde alguns distritos apresentavam taxas de execução do PRN inferiores a 35 %, contra taxas superiores a 70 % no litoral do País, só pode ser prosseguido se, num acto de justiça e de solidariedade, as regiões que já dispõem de infra-estruturas rodoviárias e de maior desenvolvimento económico contribuírem financeiramente para a sustentabilidade do sector rodoviário.
O Governo tomou a decisão de introdução de portagens, designadamente nas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, através do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho, o qual identificou os lanços e os sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores que, de acordo com os estudos técnicos efectuados, cumpriam os critérios definidos no Programa do Governo quanto ao desenvolvimento económico-social da região e à existência de alternativas.
Simultaneamente, o Governo publicou as Portarias n.ºs 314-A/2010 e 314-B/2010, ambas de 14 de Junho, que regulamentam o sistema de cobrança de portagens, finalizando, desta forma, o processo para a introdução de portagens, no calendário fixado no PEC.
Contudo, atento o novo regime jurídico resultante da publicação da Lei n.º 46/2010, de 7 de Setembro, o Governo define os princípios políticos que devem sustentar as novas medidas normativas e operacionais para que possa ser dado cumprimento aos compromissos já assumidos pelo Estado Português em matéria de cobrança de taxas de portagem nas SCUT.
Torna-se, deste modo, necessário: i) adequar a data de início de cobrança de taxas de portagem nas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata ao disposto na Lei n.º 46/2010, de 7 de Setembro; ii) adoptar o princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem, e iii) criar um regime de discriminação positiva, na cobrança de taxas de portagem, para os utilizadores locais das regiões mais desfavorecidas.
Assim:
Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
1- Adoptar o princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT).
2 - Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagens nas auto-estradas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata a partir de 15 de Outubro de 2010, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho.
3- Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadas por SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011, nos termos de diploma legal a aprovar.
4- Adoptar um regime de discriminação positiva, na cobrança de taxas de portagem, para os utilizadores locais das regiões mais desfavorecidas.
5- Determinar que, para efeitos do disposto no número anterior, o regime da discriminação positiva se consubstancia na aplicação de um sistema misto de isenções e de descontos nas taxas de portagem, para as populações e empresas locais, através de isenções nas primeiras dez utilizações mensais e de descontos de 15 % nas utilizações seguintes da respectiva auto-estrada SCUT.
6- Considerar como populações e empresas locais a abranger pelo regime de discriminação positiva aquelas que tenham residência ou sede na área de influência da SCUT, definida em função das regras seguintes:
a) Nas áreas metropolitanas, com maior densidade de oferta de infra-estruturas (SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata), aquelas que residam ou tenham sede nos concelhos em que uma qualquer parte do seu território fique a menos de 10 km da via;
b) Fora das áreas metropolitanas (SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve), aquelas que residam ou tenham sede nos concelhos inseridos numa nomenclatura de unidade territorial (NUT) iii em que uma qualquer parte do território dessa NUT fique a menos de 20 km da via.
7- Estabelecer que até 30 de Junho de 2012 é feita uma aplicação transitória e uniforme do regime de discriminação positiva em todas as auto-estradas SCUT, segundo os critérios fixados no número anterior.
8- Estabelecer que a partir de 1 de Julho de 2012, considerada a evolução positiva previsível na oferta de alternativas, a aplicação do regime de discriminação positiva se mantém apenas nas SCUT que sirvam regiões mais desfavorecidas, tendo em conta o índice de disparidade do produto interno bruto (PIB) per capita regional, nomeadamente nas regiões que registem menos de 80 % da média do PIB per capita nacional.
9- Determinar que compete aos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações assegurar em tempo útil a adopção das medidas necessárias à implementação do princípio da universalidade, designadamente a construção das infra-estruturas indispensáveis para o efeito e a revisão dos contratos de concessão.
Presidência do Conselho de Ministros, 9 de Setembro de 2010. - O Primeiro-Ministro. (…) »;
15- O regime de discriminação positiva referido no facto antecedente veio a ser regulamentado na Portaria n.º 1033-A/2010, publicada no Diário da República de 6 de Outubro;
16- Na mesma data e pelo mesmo meio, vieram a ser publicadas as Portarias n.º 1033-B/2010 (procede à alteração da Portaria n.º 314-A/2010, de 14-06, que estabelece os termos e condições a que obedece o tratamento das bases de dados obtidos mediante a identificação ou a detecção electrónica de veículos através do dispositivo electrónico de matrícula) e n.º 1033-C/2010 (altera a Portaria n.º 314.º-B/2010, de-06, que define o modo de utilização do dispositivo electrónico de matrícula para efeitos de cobrança electrónica de dados);
17- Em 12-10-2010, os Municípios de C…, F…, L…, M…, P…, P… e P… instauraram a presente providência cautelar contra o Conselho de Ministros e contra-interessados EP – Estradas de Portugal, S.A., e Lusoscut - Auto-Estradas do Grande Porto, S.A.; (cfr. petição inicial, a fls 137 a 270 vol. I);
18- Em 15-10-2010, o Conselho de Ministros foi citado para responder à providência (cfr. fls 1052, vol. V);
19- Em 18-10-2010, o Requerido, afirmando ter sido citado para deduzir oposição à providência referida em 17, requereu a junção aos autos da «resolução fundamentada adoptada para os efeitos do nº 1 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais», a qual tem o seguinte teor integral:
«Deliberação do Conselho de Ministros
A introdução de portagens nas auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT) consta do Orçamento do Estado (OE) para 2010, aprovado pela Lei n° 3-B/2010, de 28 de Abril, designadamente do artigo 164°.
A introdução de portagens nas Concessões SCUT constitui uma das principais medidas de consolidação das Finanças Públicas consideradas no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para o período 2010-2013, aprovado pela Comissão Europeia em 14 de Abril de 2010.
A decisão de iniciar a cobrança de taxas de portagem decorre da implementação do novo modelo de gestão e de financiamento do sector das infra-estruturas rodoviárias, no qual se atribui à EP Estradas de Portugal, S.A. (EP-S. A.), a concessão da rede rodoviária nacional, em moldes que asseguram a sua sustentabilidade económica e financeira, modelo esse que conduziu à adaptação dos contratos de concessão SCUT originariamente celebrados, no sentido de permitir a introdução de um regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores.
O Governo tomou a decisão de introdução de portagens, designadamente nas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, através do Decreto-Lei n° 67-A/2010, de 14 de Junho, o qual identificou os lanços e os sublanços de auto-estrada sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores que, de acordo com os estudos técnicos efectuados, cumpriam os critérios definidos no Programa do Governo quanto ao desenvolvimento económico-social da região e à existência de alternativas.
Na sequência da apreciação parlamentar do referido quadro legal, que permite ao Governo introduzir as portagens nas SCUT, o mesmo foi substancialmente alterado pela Lei n° 46/2010, de 7 de Setembro, o que determinou a necessidade de adequar a data de início de cobrança de taxas de portagens nas SCUT.
Nessa medida, o Governo através da Resolução do Conselho de Ministros n° 75/2010, de 22 de Setembro, determinou a introdução de um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas SCUT Norte litoral, Grande Porto e Costa de Prata a partir de 15 de Outubro de 2010 e nas restantes SCUT até 15 de Abril de 2011.
Sendo do conhecimento público que foi requerida uma providência cautelar por alguns Municípios da Região Norte do País junto do Tribunal Central Administrativo do Norte com o objectivo de suspender a cobrança de portagens nas SCUT, apesar de o Estado ainda não ter sido citado, cumpre demonstrar, fundamentadamente, que o diferimento dos efeitos da suspensão de cobrança de portagens nas SCUT seria gravemente prejudicial para o interesse público.
Assim:
Nos termos da alínea g) do artigo 199º da Constituição e, o Conselho de Ministros delibera:
1 - Reconhecer, pela presente deliberação, para efeitos do disposto no n° 1 do artigo 128° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a eventual suspensão de cobrança de portagens nas designadas auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT) do Norte Litoral, Grande Porto e Costa da Prata, a partir do dia 15 de Outubro de 2010, seria gravemente prejudicial para o interesse público pelas seguintes razões:
a) Os encargos associados à manutenção das auto-estradas sem custos para o utilizador, que actualmente são suportados pela EP - Estradas de Portugal, S. A. (E.P.-S.A.), ascendem a cerca de € 650 000 000 (seiscentos e cinquenta milhões de euros) por ano, o que não constitui uma situação economicamente sustentável, designadamente na actual conjuntura;
b) Estima-se que as receitas anuais decorrentes da cobrança de portagens nas SCUT representem cerca de € 260 000 000 (duzentos e sessenta milhões de euros), constituindo qualquer atraso na introdução das taxas de portagem um inevitável decréscimo desta receita;
c) Tendo em conta o quadro económico-financeiro que se vive, após a maior crise financeira mundial desde a Grande Depressão, não pode ser também esquecido que as portagens em causa constituem receita da EP-S.A., e que representam um importante contributo para a cobertura das suas necessidades de financiamento, integrando a EP-S A., o perímetro de consolidação orçamental das Administrações Públicas;
d) A criação de condições de sustentabilidade do sector rodoviário vai assegurar a conservação e gestão da rede rodoviária nacional, de forma a garantir as condições de circulação e segurança rodoviária devidas à prestação do serviço público que decorre das obrigações da EP-S.A., e que se reflectem na redução dos índices de sinistralidade, bem como o reforço da execução do Plano Rodoviário Nacional;
e) A cobrança de taxas de portagem nas Concessões SCUT é uma questão de justiça, introduzindo-se o princípio de utilizador pagador, uma vez que se não forem os utilizadores a pagar a infra-estrutura rodoviária terão de ser todos os contribuintes a fazê-lo, incluindo aqueles que não têm veículo automóvel;
f) Para além disso e concretamente nas três SCUT’s a serem já portajadas, verifica-se, desde logo, o facto de a EP-S.A., incorrer em custos decorrentes da operacionalização e implementação do sistema de cobrança que lhe serão imputados pelas entidades de cobrança de portagens;
g) A eventual suspensão da cobrança de taxas de portagem nas SCUT seria gravemente prejudicial para o interesse público pelo facto de contrariar o esforço de reequilíbrio das contas públicas e por contribuir para uma diminuição da confiança dos mercados financeiros internacionais no esforço de consolidação orçamental que está a ser desenvolvido pelo Governo;
h) O atraso na introdução das taxas de portagem nas SCUT agravará esta falta de confiança com as consequentes repercussões sobre os juros e o custo da dívida pública;
i) A não introdução de portagens nas SCUT’s inviabiliza:
i)O aumento de receitas da EP-S.A., e consequentemente a sua sustentabilidade financeira;
ii) O cumprimento dos objectivos estabelecidos no PEC;
iii) Os objectivos de redução do défice;
iv) O esforço de investimento feito no interior do País por incapacidade da EP-S.A., em manter os seus compromissos;
v) A capacidade da EP-S.A., em manter a rede rodoviária nacional com todas as consequências que daí advêm em termos de redução da sinistralidade, coesão e desenvolvimento económico do país.
2 - A presente deliberação produz efeitos a partir da data da sua aprovação.
Presidência do Conselho de Ministros, 14 de Outubro de 2010
O Primeiro-Ministro (…)» (cfr. fls 636 a 642, vol. IV);
20- Os Requerentes, notificados da emissão e junção da referida resolução, vieram deduzir incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos praticados pelo Conselho de Ministros desde 19 de Outubro de 2010, com fundamento na inexistência de resolução fundamentada por intempestividade e falta de fundamentação da mesma (cf. fls. 648-667, vol. IV);
21- Em resposta ao incidente suscitado: o Conselho de Ministros veio pronunciar-se pela forma constante de fls. 1051, na qual alegou que tal requerimento assenta no pressuposto de que a sua citação ocorreu a 19 de Outubro de 2010 quando ela se efectivou a 15 do mesmo mês e ano; a contra -interessada EP–Estradas de Portugal, S.A., defendeu que a resolução existe, foi tempestivamente apresentada e se encontra fundamentada; e a contra-interessada Lusoscut sustentou que, não estando em causa na providência a suspensão de actos administrativos ou normas administrativas, não há lugar a qualquer suspensão por força da interposição da referida providência, nem há lugar, consequentemente, à dedução do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida (cfr. fls. 1051, 1052, 1040-1049 e 1061-1064, todas do vol. V);
22- Notificados da apresentação das pronúncias referidas em 21.,os Requerentes vieram aos autos juntar o requerimento de fls 1077 a 1083 (vol. V), esclarecendo que a «oportunidade» da sua apresentação assenta no facto de o CM e a Lusoscut se terem defendido por excepção;
23- A contra-interessada E. P. Estradas de Portugal requereu ao Tribunal que esse «articulado junto aos autos pelos requerentes» fosse desentranhado (cfr. fls. 1090-1091, vol. V);
24- Notificados desse pedido de desentranhamento, os Requerentes defenderam o seu indeferimento por o requerimento de fls. 1077 a 1083 «não consubstanciar um articulado mas um mero requerimento através do qual aqueles exerceram o seu direito do contraditório» (cf. fls 1105/1108, vol. V).
III – O DIREITO
Previamente à abordagem processual e de mérito concernente à tutela cautelar requerida, impõe-se apreciar:
3.1- A nulidade, arguida pela contra-interessada EP-Estradas de Portugal, do requerimento apresentado pelos Requerentes no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução.
Com relevância para decidir essa questão, há que atender ao que consta dos nºs 19 a 24 do ponto II supra.
Como aí se vê, os Requerentes pugnam pela admissibilidade daquele requerimento, alegando, em síntese, que o mesmo «não consubstancia um articulado mas um mero requerimento através do qual (…) exerceram o seu direito do contraditório» ao abrigo do art. 3º do CPC (cfr. fls 1105-1108, vol. V), por, tendo deduzido incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos praticados pelo Conselho de Ministros desde 19 de Outubro de 2010, com fundamento na inexistência de uma resolução fundamentada, o Conselho de Ministros e as contra-interessadas, em especial a Lusoscut, se terem defendido por excepção (v. nºs 22 e 24 do ponto II supra).
A contra-interessada EP-Estradas de Portugal, que requereu ao Tribunal que aquele requerimento fosse desentranhado, alegou, em resumo, que, nos termos do disposto no art. 128º do CPTA, esse «articulado» é legalmente inadmissível (cfr. fls 1090-1091, volume V).
Portanto, a questão que, neste momento, cumpre apreciar e decidir, reconduz-se a saber se, no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, é legalmente reconhecido aos Requerentes o direito de responderem à pronúncia ou oposição dos Requeridos.
Adianta-se que é indiferente que o requerimento/resposta em causa (de fls 1077/1083) seja qualificado pelo Requerente como «requerimento» ou, pela contra-interessada, como «articulado» superveniente. O que é necessário ter em atenção é a regulamentação estabelecida pelo legislador processual para o referido incidente.
Assim, por foça do art. 128º do CPTA e para o que ora releva, o interessado pode requerer ao Tribunal onde penda o processo de suspensão de eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, após o que o juiz ou relator, ouvidos os interessados no prazo de cinco dias, decide o incidente de imediato (cfr. n.ºs 4 e 6 do preceito citado).
Resulta, pois, daquele normativo que, pelo menos em regra, são dois os articulados previstos no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida: o requerimento ou petição do incidente em que é formulado o pedido de declaração de ineficácia e a resposta ou pronúncia dos interessados quanto a essa pretensão.
Porém, a questão que se pode colocar e que é, de resto, suscitada nos autos pelos Requerentes, é a de saber se, para além daquele normativo que regulamenta especificadamente o incidente, existirão outras normas jurídicas em que possa sustentar-se que os Requerentes do incidente ainda têm direito a pronunciar-se sobre a resposta dos Requeridos ou dos contra-interessados.
Já vimos que os Requerentes entendem que sim, assentando a sua posição no art. 3º do CPC, isto é, num direito ao contraditório.
Será que lhes assiste razão?
Entendemos que não.
Na verdade, resulta inequivocamente do disposto nos nºs 4 e 6 do art. 128º do CPTA que o legislador apenas previu a audição do requerido e, implicitamente, dos contra-interessados, determinando que, de imediato, o incidente seja decidido. Portanto, o exercício do contraditório esgota-se naquela resposta dos Requeridos ao requerimento dos Requerentes, o que bem se compreende se tivermos em atenção a natureza incidental da questão a decidir, necessariamente célere e provisória.
Por outro lado, o art. 3º do CPC, que tem por epígrafe «Necessidade do pedido e da contradição», o que exige é que o Tribunal não aprecie e decida um conflito de interesses ou pedido que lhe seja formulado sem que todas as partes tenham sido ouvidas. E se é certo que, nos termos do citado art. 3º, agora por força da previsão ínsita no seu n.º 3, o juiz não deve apreciar nem decidir questões de facto ou de direito sem que as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar sobre elas, cumprindo ou fazendo observar, dessa forma e ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não é menos seguro que a questão de facto e de direito a dirimir é a colocada pelos Requerentes no requerimento em que peticionam a declaração de ineficácia, sobre a qual o Requerido e as contra-interessadas foram ouvidos.
No âmbito dos incidentes, o princípio do contraditório não legitima, sem mais, a emissão de outras pronúncias, incluindo sobre excepções que eventualmente tenham sido suscitadas.
Ou seja, contrariamente ao que parece resultar da posição assumida pelos Requerentes, o presente incidente não comporta, nem mesmo por força do art. 3º do CPC, outros articulados que não sejam os identificados no art. 128º, n.ºs 4 e 6 do CPTA, sob pena de, não sendo assim entendido, se desvirtuar completamente a tramitação especificamente imposta pelo legislador. Aliás, tratando-se de um incidente, o seu regime não se afasta do que vem consagrado no Código de Processo Civil para os incidentes aí regulados, conforme se constata dos arts 302º e seguintes..
Mas, mesmo que assim não fosse, sempre o articulado em causa deveria ser julgado legalmente inadmissível.
É que, estando apenas previstos dois articulados no âmbito do referido incidente, a necessidade e possibilidade de uma outra pronúncia destinada a salvaguardar um completo exercício do contraditório sempre teria de ser aferida e conferida pelo Tribunal, convidando a parte a pronunciar-se ou aceitando uma pronúncia já apresentada. Quer dizer que, no caso, cumpriria ao Tribunal, face ao teor das respostas dos Requeridos, decidir se se justificava uma nova pronúncia dos Requerentes, designadamente por terem sido suscitadas questões de facto ou de direito relativamente às quais os mesmos ainda não tivessem tido a possibilidade de se pronunciar.
Ora, no caso, essa situação não ocorre.
Relativamente à resposta do Conselho de Ministros, nem sequer foi invocada qualquer excepção, limitando-se este a considerar que todo o pedido formulado no incidente assenta no pressuposto errado de ele ter sido citado a 19 de Outubro de 2010, quando tal citação se efectivou a 15 do mesmo mês e ano.
E também não ocorre no que concerne à resposta da Lusoscut, porque esta se absteve de tomar posição sobre o mérito do incidente (sobre o conjunto de factos invocados pelos Requerentes para sustentarem a procedência do incidente propriamente dito), por considerar que o mesmo nem sequer deveria ter sido admitido (pelas razões que expusera na sua oposição), por, não estando em causa a suspensão de actos ou de normas administrativos, não haver lugar a qualquer suspensão por força da interposição da referida providência nem ao incidente de declaração de ineficácia de actos (inexistentes) de execução indevida.
Ora, sendo certo que esta invocação de inadmissibilidade legal do próprio incidente constitui matéria de natureza excepcional, não é menos certo que tal arguição assenta em factos e argumentos jurídicos amplamente esgrimidos e rebatidos nos articulados próprios da providência, pelo que sempre teria sido forçoso concluir que não se revelava necessária qualquer nova pronúncia por parte dos Requerentes. Aliás, basta atentar em todo o exposto no articulado/requerimento apresentado com fundamento no exercício do direito de contraditório pelos Requeridos para facilmente se concluir que nada de novo vieram argumentar, isto é, que tal requerimento/articulado não comporta um mais de sustentação da sua posição.
Por tudo o que ficou dito - não só por força da regulamentação processual que não comporta resposta ao articulado de resposta ao incidente, como também pela consideração da natureza do incidente em causa e das exigências de celeridade da decisão e, ainda, pela objectiva desnecessidade de, in casu, haver lugar ao exercício do contraditório ao abrigo do art. 3º do CPC (porque não foram arguidas excepções, no caso da pronúncia emitida pela Presidência do Conselho de Ministros, ou, no caso da Lusoscut, porque sobre a matéria ou questão jurídica fundante os Requerentes se tinham já pronunciado) – impõe-se julgar legalmente inadmissível o articulado apresentado pelos Requerentes em resposta à pronúncia do Requerido e da Lusoscut – Auto-Estradas, SA.
E, sendo assim, por terem apresentado um articulado que a lei de processo não admite e que pode influir no exame ou na decisão da causa, os Requerentes praticaram um acto processual ferido de nulidade, a qual, tendo sido arguida tempestivamente por quem possui legitimidade, se impõe ser declarada por este Tribunal, em conformidade com os arts 201º, nº 1, 203º, nº 1 e 205º, nº 1 do CPC, ex vi art. 1º do CPTA.
3.2. - O Requerimento de fls 1105-1108:
Os Requerentes, por requerimento de 13-05-2011, vieram aos autos alegar que:
- Por força da Resolução do CM n.º 75/2010, em conjugação com o Decreto-Lei n.º 67-A/2010, foram introduzidas portagens nas SCUTS Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata no dia 15-10-2010, data a partir da qual todos os utilizadores dessas auto-estradas têm de pagar por cada passagem em cada pórtico;
- Na mencionada Resolução, por se consagrar o “princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador” também ficou decidido “introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadas por SCUT Interior Norte, Beira Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011, nos termos de diploma legal a aprovar”;
- Conforme alegaram no requerimento inicial, o Governo, ao determinar a introdução de portagens a duas velocidades (15-10-2010 e 15-04-2011), violou o princípio da igualdade consagrado nos artigos 5º do CPA e 13º da CRP, sucedendo que até 15-04-2011 não foram introduzidas quaisquer portagens nas SCUTS Interior Norte, Beira Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve até 15-04-2011, não foi aprovado o respectivo diploma, nem foi diligenciada a efectivação da cobrança de portagens nessas auto-estradas, enquanto as portagens implementadas nas SCUTS Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata são pagas diariamente desde 15-10-2010;
- Vieram invocam estes novos factos por serem supervenientes (ainda que notórios) e revelarem, de forma cristalina, que o regime de introdução de portagens nas SCUTS, nos termos em que foi aprovado pelo Requerido, é manifestamente ilegal, impondo-se a procedência da presente providência cautelar com base na al. a), do nº 1 do art. 120º do CPTA.
Notificados da apresentação deste requerimento, o Conselho de Ministros e as contra-interessadas nada disseram.
Importa, pois, saber se a junção deste requerimento é admissível.
Na falta de uma alusão clara ao fundamento legal para a dedução desse requerimento tardio, mas atendendo designadamente à utilização, no seu texto, da expressão “factos supervenientes”, afigura-se-nos que os Requerentes o apresentaram ao abrigo do disposto no art. 506º do CPC, isto é, como um articulado superveniente.
Em conformidade com o preceito citado, a admissibilidade de um articulado superveniente não se basta com a verificação da superveniência dos factos, exigindo ainda que esses factos sejam constitutivos, modificativos ou extintivos do direito a que os autores se arrogam (nº 1 do citado art. 506º).
Ora, é irrefutável que, sobre a não introdução efectiva de portagens nas SCUTs Interior Norte, Beira Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve a 15 de Abril de 2011, a factualidade trazida ao Tribunal é superveniente à dedução da pretensão de suspensão das normas que determinaram a introdução de portagens na SCUT do Grande Porto (15-10-2010). Contudo, essa factualidade não é constitutiva, modificativa ou extintiva do direito dos autores, mas tão só confirmativa ou demonstrativa da “alegada violação do princípio da igualdade” invocada como fundamento da suspensão requerida.
Aliás, que é assim, revela-o o teor do requerimento apresentado pelos Requerentes, já que aí vem afirmado que, ”Como é evidente, e conforme se alegou no requerimento inicial, o Governo, ao determinar a introdução de portagens a duas velocidades (15.10.2010 e 15.04.2011), violou o princípio da igualdade consagrado nos artigos 5.º do CPA e 13.º da CRP”, “Enfatizando-se, assim, a violação do princípio de igualdade e a gritante desigualdade actualmente existente”, factos que “revelam de forma cristalina, que o regime de introdução de portagens nas SCUTS, nos termos em que foi aprovado pelo Requerido, é manifestamente ilegal”.
Em conclusão, atendendo ao disposto no nº 4 do art. 506º do CPC, ex vi art. 1º do CPTA, impõe-se rejeitar o requerimento de fls 1105-1108.
3.3 A pretensão de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida praticados a partir de 19-10-2010, formulada a fls 648-667 (vol. IV)
Os Requerentes vieram requerer a declaração de ineficácia dos actos (das normas objecto da presente providencia cautelar) de cobrança das portagens a partir daquela data na SCUT do Grande Porto, praticados ao abrigo da resolução emanada do Conselho de Ministros em 14-10-2010, com fundamento em que a resolução foi apresentada intempestivamente e não se mostra fundamentada (v. nº 20 do ponto II supra).
Notificados, vieram:
- O Conselho de Ministros, pugnar pela improcedência dessa pretensão, por assentar no pressuposto errado de que o mesmo havia sido citado a 19-10, quando, na verdade, essa citação se verificou em 15-10-2010;
- A contra-interessada EP-Estradas de Portugal, SA, defender, por um lado, a irrelevância da data de citação e da emissão da resolução para a validade e efeitos da mesma e, por outro, a pertinência e suficiência da sua fundamentação, concluindo também pela improcedência do pedido de declaração de ineficácia formulado;
- A Lusoscut, pugnar pela rejeição do requerimento apresentado por, como já defendera na oposição à providência, não estando em causa a suspensão de actos ou de normas administrativos, não haver lugar nem a qualquer suspensão por força da interposição da referida providência, nem, consequentemente, à dedução do incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
Cumpriria, agora, decidir este incidente.
Considerando, porém, que a sua apreciação tem por pressuposto processual necessário a competência deste Tribunal para a providência instaurada (primeira questão a decidir no âmbito cautelar), impõe-se relegar a decisão da pretensão de declaração de ineficácia para momento ulterior à apreciação e fixação dessa competência.
3.4- Excepções dilatórias
Considerando o que ficou antes decidido, há que passar às questões atinentes às excepções dilatórias de conhecimento oficioso, de qualquer forma invocadas pelo Requerido e pelas contra-interessadas.
3.4.1- Incompetência da jurisdição administrativa e fiscal para apreciar os pedidos de suspensão de normas, formulados pelos Requerentes (excepção de conhecimento prioritário, atento o disposto no art. 13º do CPTA).
A presente providência foi instaurada como instrumental de uma acção administrativa especial de impugnação de normas do DL 67-A/2010, de 14-06, aprovado pelo Conselho de Ministros, e das normas que entendem estar vertidas na Resolução do Conselho de Ministros nº 75/2010, de 22-09, a instaurar ao abrigo do disposto nos arts 9º, nº 2, 72º e seguintes do CPTA e 2º, nº 2 da Lei 83/95, de 31-08, em que os autores, ora Requerentes, projectavam pedir a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, daqueles normativos.
Neste processo cautelar, os Requerentes vieram pedir, a título principal, a suspensão daquelas normas com fundamento na sua ilegalidade por violação dos seguintes princípios constitucionais: da coesão territorial dos domínios económico-social [art. 9º, al. g) e 81º, al. d) CRP], da protecção da confiança (art. 266º, nº 2- CRP), dos direitos fundamentais à vida e à integridade física (arts 24º e 25º- CRP), de liberdade de deslocação e circulação de pessoas e bens (art. 27º, nº 1- CRP), de liberdade de trabalho (art. 47º, nº 1- CRP), liberdade de iniciativa económica (art. 61º- CRP) e da igualdade (art. 13ºe 9º, al. d)- CRP).
O Requerido e contra-interessados opuseram-se por excepção, invocando a incompetência da jurisdição administrativa e fiscal para apreciar as pretensões cautelares.
O Conselho de Ministros fundamentou esta excepção:
- Relativamente ao DL 67-A/2010, em síntese, na circunstância de que, tendo a acção principal por objecto um acto praticado pelo Governo no exercício da função legislativa, nos termos da al. a) do n° 2 do art. 4° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF), a presente providência estar excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal;
- Relativamente ao mesmo diploma legal e à Resolução nº 75/2010, em síntese, na circunstância de que, tendo a acção principal por objecto a impugnação das normas aí contidas com vista à declaração da ilegalidade com força obrigatória geral, com fundamento exclusivo na sua inconstitucionalidade, estar, nos termos do n.º 1 do art. 281º da CRP, reservada ao Tribunal Constitucional, o que é expressamente acolhido pelo legislador no n° 2 do art. 72° do CPTA;
A contra-interessada Estradas de Portugal sustentou, em síntese, que:
- O DL 67-A/2010 que introduziu as portagens não é uma norma administrativa, mas sim uma norma legislativa emitida no desempenho da função legislativa da competência do Governo, com conteúdo inovatório de uma situação jurídica, de forma inacessível a uma mera intervenção administrativa;
- A Resolução nº 75/2010, por não ter verdadeiras e próprias regras de direito, constitui uma declaração dos princípios e critérios orientadores da regulamentação da cobrança de portagens nas Scuts, emanada do Governo no exercício da função política, destituída de estatuição e consequente sanção, pelo que, não versando matéria que resulte da função administrativa, mas da função legislativa e política, a sua impugnação está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, por força do princípio da separação de poderes e da al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF;
A contra-interessada Lusoscut- Auto Estradas do Grande Porto defendeu, em síntese, a insindicabilidade na jurisdição administrativa:
- Das normas do DL 67-A/2010, por não terem sido emitidas ao abrigo da função administrativa, antes sendo normas formal e materialmente legislativas, dotadas das características de generalidade e abstracção;
- Da Resolução nº 75/2010, por conter apenas “decisões preliminares” de cariz político, inseridas no procedimento legislativo e carecidas de concretização, apenas se tornando efectivas pelas medidas praticadas posteriormente.
Vejamos, então.
Em conformidade com a al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa, circunscrevendo-se essa jurisdição à sindicância dos litígios da função administrativa.
Ora, os Requerentes partem da qualificação jurídica das normas suspendendas como “normas materialmente administrativas”, enquanto o Requerido e as contra-interessadas qualificam as normas do DL 67-A/2010 como normativos produzidos no exercício da competência legislativa e o conteúdo da Resolução nº 75/2010 como decisões de cariz político do Governo.
Ou seja, a decisão sobre a excepção dilatória agora em apreço exige, antes de mais, que se faça a distinção entre acto praticado no exercício da função política e acto praticado no exercício da função legislativa, designadamente no que concerne à sua distinção de acto praticado no exercício da função administrativa, pois, nos termos da citada al. a) do nº 2 do art. 4º, só esta última releva para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa.
Vejamos, pois, o que importa ter em conta para determinar a natureza das normas suspendendas.
A Constituição da República Portuguesa, no capítulo respeitante à competência do Governo, estabelece que este tem competências políticas (art. 197.º), legislativas (art. 198.º) e administrativas (art. 199.º).
Porém, no texto constitucional não se encontra uma definição sobre cada uma dessas competências, indicando-se apenas alguns actos ou medidas em que as mesmas se podem traduzir, o que, embora não resolva as dificuldades da sua delimitação rigorosa, ajuda a definir em que consiste e que poderes integra cada uma dessa competências. E, no caso “sub judice”, como se disse já, trata-se de uma delimitação que é indispensável para decidir a natureza – política, legislativa ou administrativa das normas suspendendas – e, com base nela, resolver a questão de saber se a jurisdição administrativa é ou não competente para a presente providência cautelar (cf. nºs 1 e 2 al. a) do art. 112º do CPTA).
Assim, num primeiro momento ocupamo-nos da definição do conceito de acto político, uma vez que estão desde logo excluídos da jurisdição administrativa “os actos praticados no exercício da função política”.
Esta função, como foi definida no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 12/92, de 30/3/92, é "a actividade tendente a implementar a aplicação da lei pela Administração, de harmonia com determinada orientação baseada, em regra, em certo corpo de doutrina". Segundo o mesmo Parecer, "no âmbito da função política (…) define-se primária e globalmente o interesse público, interpretam-se os fins do Estado e escolhem-se os meios em cada momento adequados à sua prossecução."
O Conselheiro Dr. Jorge de Sousa, depois de uma análise exaustiva da doutrina e jurisprudência sobre os limites da função administrativa e política, in “Poderes de cognição dos tribunais administrativos relativamente a actos praticados no exercício da função política” Revista Julgar, nº 3, 2007, págs 119 e segs, em especial pág. 134, concluiu, na linha mais recente da jurisprudência e doutrina, que «(…) É de adoptar (…) um conceito restrito de actos políticos, restringindo-os aos actos dos órgãos superiores do Estado.
Este foi o entendimento adoptado pela jurisprudência referida à face do art. 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF de 1984, que está em consonância com o que, antes dele, dispunha ao art. 16.º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, em cujo n.º 2 se afastava da possibilidade de recurso contencioso “os actos da competência própria do Presidente da República e os actos de governo de conteúdo essencialmente político”.
(…) Já na vigência do ETAF de 2002, o Supremo Tribunal Administrativo reafirmou o referido conceito de “acto praticado no exercício da função política”, designadamente no que concerne à sua distinção do acto praticado no exercício da função administrativa, que é a que releva para efeitos de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, tendo entendido que a função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade. (…)» (referindo-se ao Ac. do STA de 6-3-2007, proc. nº 1143/06. O destaque é nosso).
Aquele ilustre Conselheiro do STA reconhece, no entanto, que, esse “conceito de actos políticos para efeitos de afastamento da jurisdição administrativa deverá ainda comportar uma restrição, para efeito de sindicabilidade judicial, no que concerne aos actos que contendam com direitos, liberdades e garantias pessoais”, por força do estabelecido no nº 5 do art. 20º da CRP, que sendo uma “norma de aplicação geral em matéria de direitos fundamentais, que revela uma opção constitucional pela primazia dos direitos, liberdades e garantias pessoais e pela sua tutela efectiva e atempada contra quaisquer ameaças ou violações”, “não pode deixar de ser aplicada também nos casos em que a ofensa provém de um acto que seja qualificável como acto político, à face do critério referido”.
Contudo, conforme ainda adianta o mesmo autor, a sindicabilidade do acto político nesses casos deve limitar-se “ao necessário para salvaguarda do direito, liberdade ou garantia em causa e não à globalidade do acto” e competirá aos tribunais judiciais (cfr. nº 1 do art. 211º da CRP), por estar expressamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal pela al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF.
Ocupemo-nos, agora, da definição de função legislativa.
Diz o nº 1 do art. 112º da CRP que "São actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais", não estabelecendo a Constituição qualquer definição material de acto legislativo, mas exclusivamente uma sua definição assente em critérios orgânicos e formais - Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa”, Anotada", 3ª edição revista, pág. 502 e Diogo Freitas do Amaral (2003), in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, págs166-169.
Na doutrina, o conceito de função legislativa vem sendo definido, entre outros, por:
- Marcelo Rebelo de Sousa, como “a actividade permanente do poder político consistente na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo determinadas formas na Constituição” (in “Lições de Direito Administrativo”, 1999, pág.11);
- Marcelo Caetano, como “a actividade dos órgãos do Estado que tem por objecto directo e imediato estatuir normas de carácter geral e impessoal inovadoras da ordem jurídica” (in “Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, 6ª ed.,1º vol., pág. 166).
- Jorge Miranda, como a função “que tem por objecto imediato a lei em sentido material, quer se trate de criação de normas jurídicas, quer de interpretação, modificação, suspensão ou revogação de normas jurídicas preexistentes” (in “Direito Constitucional – Lições”, 1982, pág.297).
- Esteves de Oliveira como “a actividade dos órgãos estaduais que consiste na criação de preceitos gerais e abstractos contendo a disciplina jurídica primária do ordenamento jurídico, na criação de normas jurídicas sem outros limites ou dependências que não sejam os resultantes de preceitos constitucionais” (in “Direito Administrativo”, vol. 1º, pág. 20).
Em suma, a função legislativa é definível como a actividade permanente do poder político consistente na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo as formas previstas na Constituição.
Mas, além das funções política e legislativa, o Governo tem, em conformidade com o art. 199° da CRP, uma competência administrativa.
Em conformidade com esta disposição, as principais funções da competência administrativa são: “a) garantir a execução das leis; b) assegurar o funcionamento da Administração Pública; c) promover a satisfação das necessidades colectivas.
Na garantia da execução das leis compete ao Governo defender a legalidade democrática [al. f)] e fazer regulamentos necessários à boa execução das leis [al. c)].
Na segurança do funcionamento da Administração Pública cabe a elaboração dos planos, com base nas leis das respectivas grandes opções, e fazê-los executar [al. a)], fazer executar o Orçamento do Estado [al. b)], dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma [al. d)] e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitante aos funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas públicas [al. e)].
Finalmente, na promoção da satisfação das necessidades colectivas deve o Governo praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas [al. g)] - cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1º vol., 2ª ed., pág. 233.
Temos, assim, que, no âmbito da função administrativa o Estado tem também uma função normativa, a elaboração de regulamentos [(al. c) do art. 199º e nºs 7 e 8 do art. 112ºda CRP)].
Portanto, os actos materialmente normativos, isto é, que comungam da concorrência das características da generalidade, traduzida na indeterminação dos seus destinatários, e da abstracção, consistente na susceptibilidade de ser aplicado a um número indeterminado de casos, de acordo com o art. 112º da CRP (nºs 1, 7 e 8), dividem-se em duas grandes categorias: os actos legislativos, por um lado, e os actos regulamentares, por outro, comportando cada uma destas categorias várias espécies.
Porém, a Constituição não estabelece qualquer definição material de acto legislativo e de acto regulamentar, pelo que a destrinça entre lei e regulamento só pode, à luz do direito positivo vigente, alcançar-se pelos aspectos orgânicos e formais (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa anotada”, 3ª ed., 1993, págs 501 e 502; Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol.II, 2ª reimpressão, págs 167 e 168; entre outros, Acs do STA de 5-12-2007, proc. 1111/06; de 21-01-2009, proc. nº 0811/08; de 7-12-2010, proc. nº 798/10).
E como é referido no último acórdão citado “A jurisprudência e a doutrina têm, em geral, entendido que não existe uma reserva geral de regulamento administrativo, no essencial, porque a lei pode abranger qualquer matéria susceptível de ser objecto de actividade administrativa, o que decorre da interpretação do art. 161º, al. c) conjugada com art. 198º, nº 2, ambos da CRP. Cf. por todos, os referidos acs. TC nº 461/87, nº 1/97, de 20.09 e nº24/98, de 18.12 e doutrina neles citada”.
Aqui chegados, retomemos então o caso “sub judice”.
A presente providência é, como se disse, instrumental da acção administrativa especial de impugnação de normas, a que se referem os arts 46º, nº 2, al. c), 72º a 76º do CPTA.
Ora, em conformidade com a al. a) do nº 2 do art. 112º do CPTA em conjugação com as últimas disposições citadas, a jurisdição administrativa só é competente para a providência de suspensão de normas administrativas.
Porém, atendendo ao que ficou dito, e no que respeita ao DL 67-A/2010, não há margem para dúvidas de que estamos perante um acto legislativo, produzido por órgão competente ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 198º da CRP, ou seja, pelo Governo no uso da competência legislativa em matérias não reservadas à Assembleia da República [o diploma identifica, para as auto-estradas SCUTs “Grande Porto”, “Norte Litoral” e Costa de Prata”, os lanços e os sublanços sujeitos ao regime de cobrança de taxas de portagem aos utilizadores (arts 1º, 2º e anexo I); determina o início da cobrança em 1-06-2010 (art. 3º); estabelece alguns critérios a ter em conta na determinação das taxas a aplicar (art. 4º); e identifica os lanços e os sublanços das referidas auto-estrada em que os utilizadores ficam isentos do pagamento de taxas de portagem (art. 5º e anexo II)].
De qualquer forma, mesmo que se reconhecesse uma natureza materialmente administrativa às normas do DL 67-A/2010 (e não se reconhece) sempre seria irrelevante para efeitos contenciosos, pois conforme se viu e é referido expressamente pelos Profs Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in CPTA e ETAF, anotado, volume I, nota nº 38 ao art. 4º, nº2 al. a) do ETAF, pág. 66): “Sempre que se trate de normas secundárias emanadas do Governo ou da Assembleia Legislativa Regional – órgãos simultaneamente legislativos e administrativos – sob a forma de decreto-lei ou de decreto legislativo regional, o problema não se põe, porque mesmo que se lhes reconheça um “conteúdo regulamentar”, serão sempre para efeitos contenciosos, actos praticados no exercício da função legislativa”.
Por todo o exposto, sendo o DL 67-A/2010 seguramente um acto que se integra no exercício da função legislativa do Governo, a sua sindicância está excluída da jurisdição administrativa ou fiscal nos termos da al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF, procedendo, quanto a esse diploma legal, a excepção de incompetência material oposta pelo Requerido e contra-interessadas.
E embora com esta decisão fique prejudicada a apreciação da incompetência dos tribunais administrativos ou fiscais ainda suscitada pelos mesmos, mas agora com fundamento no estabelecido no nº 2 do art. 72º do CPTA, não deixaremos de dizer, mesmo que de passagem, que se estivéssemos perante um acto normativo proferido ao abrigo de normas de direito administrativo, matéria para que os tribunais administrativos e fiscais seriam em princípio competentes, sempre, no caso em apreço, se teria de concluir pela sua incompetência material.
É que, sendo a presente providência instrumental de uma acção administrativa especial de impugnação de normas em que é pedida a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, das normas (suspendendas) do DL 67-A/2010 e da Resolução nº 75/2010, com fundamento exclusivo na violação de princípios constitucionais, a alegada inconstitucionalidade/ilegalidade nunca poderia “ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como o STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional [cf. art. 281º, nº 1 als a) e b) da CRP, e art. 72º, nº2 do CPTA] - cf. Ac. do STA já citado de 7-12-2010, proc. 798/10, e, no mesmo sentido, entre outros, acórdãos do STA de 05-12-2007, proc. nº 111/06, de 12-11-2009 e de 20-05-2010 (Pleno), proc. nº 390/09, e de 12-01-2012, proc. nº 714/10.
E não advoguem os Requerentes (no articulado da sua resposta à excepção, artigos 86º a 92º, pags 1007 a 1009) que as normas impugnadas e aqui suspendendas sempre seriam ilegais porque os princípios invocados como violados, “maxime”, os princípios da legalidade, igualdade e da protecção da confiança, para além de consagrados na CRP (respectivamente nos arts 3º, 13º e 266º, nº 2), também estão positivados na legislação ordinária, designadamente nos arts 3º, 5º e 6º-A do CPA, pelo que a violação destes últimos sempre seria suficiente para, por si só, determinar a sindicabilidade das normas em causa junto dos tribunais administrativos ou fiscais.
É que, os tribunais administrativos, atento o disposto no art. 281°, n° 1 da CRP e 72º, nº 2 do CPTA, não dispõem de competência para a fiscalização abstracta da conformidade de normas regulamentares com princípios constitucionais, mesmo que estes princípios se encontrem também consagrados em preceitos de direito ordinário.
Com efeito, a eventual ilegalidade de uma pretensa norma regulamentar que contivesse v.g., uma solução que ofendesse os arts 3º, 5º e 6º-A do CPA não constituiria, em rigor, uma ofensa desses preceitos, antes constituiria - conforme se pode ler no Ac. do STA de 18-08-2004, proc. n° 801/04 (que se debruça apenas sobre o art. 5º do CPA, mas cuja posição vale para os demais preceitos do mesmo género, como sejam os arts 3º e 6º-A) - “(…) uma violação da lei permissiva da edição do regulamento, ou porque essa lei apontava firmemente para uma solução diversa, ou porque ela, tendo embora um conteúdo indeterminado, não podia ser interpretada por forma a acolher a solução que no regulamento veio a ser adoptada. É que a ilegalidade dos regulamentos consiste sempre na infidelidade deles relativamente à sua fonte legal imediata” - e os arts 3°, 5º e 6º-A do CPA “não cumprem essa função fontal”.
E, continuando a transcrever o entendimento jurisprudencial vertido no citado arresto, que comungamos inteiramente, ainda «(…) mediante um outro argumento se alcança que os preceitos do género do art. 5º do CPA não operam como causa directa da ilegalidade dos regulamentos administrativos. É sabido que vários desses princípios constam do CPA e da Constituição. Se eles fossem tomados como causa directa de ilegalidade, um regulamento que ofendesse algum dos princípios apresentar-se-ia simultaneamente como ilegal e inconstitucional. Mas, então, ficaria aberto o caminho para que os tribunais administrativos, em violação clara do art. 281º, n.º 1, al. a), da Constituição da República, passassem a substituir-se ao Tribunal Constitucional na aferição da conformidade dos regulamentos aos ditos princípios. E é precisamente por isto que Esteves de Oliveira e outros, no seu Código do Procedimento Administrativo Comentado (2.ª edição, pág. 84, «in fine»), sustentam a impossibilidade de a jurisdição administrativa declarar a ilegalidade de regulamentos em virtude de eles ofenderem princípios que, embora também previstos no CPA, estejam acolhidos na Lei Fundamental». (vide ainda, entre outros, acs do STA de 18-11-2010, proc. 220/05, e de 18-10-2011, proc. nº 0823/11).
Ora, na petição da presente providência, os Requerentes apenas imputaram às normas do DL 67-A/2010, que entenderam de natureza regulamentar, a ofensa de preceitos constitucionais (vícios traduzíveis na sua inconstitucionalidade material), não lhe atribuindo propriamente uma outra qualquer ilegalidade, pelo que os tribunais administrativos, que carecem de competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, mesmo que regulamentares, sempre seriam materialmente incompetentes, por essa competência estar exclusivamente reservada ao Tribunal Constitucional, repete-se, em conformidade com a al. a) do nº 1 do art. 281º da CRP e como ainda decorre do nº 2 do art. 72º do CPTA.
Passemos agora a apreciar a invocada incompetência desta jurisdição para sindicar a Resolução do CM nº 75/2010, de 22-09, voltando a colocar-se a questão de saber qual a natureza do seu conteúdo, embora aqui, a questão se coloque em termos um tanto diferentes daqueles em que se analisou a competência para sindicar as normas do DL 67-A/2010.
Apesar de não existirem elementos seguros para proceder à caracterização da natureza jurídica das “resoluções” do Conselho de Ministros, tem-se por certo que não são actos legislativos, por força do que dispõe o art. 112º, nº 1 da CRP. E, sendo assim, a questão que, neste momento, se coloca, é a de saber se se trata de um acto que se integra no exercício da competência política do Governo ou se, pelo contrário, a Resolução tem um conteúdo normativo com eficácia externa, que, a ser este o caso, implicará ter de ser tratado como normativo regulamentar (sobre a sindicância dos actos normativos contidos em “resoluções”, vide: na doutrina, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 1993, pág. 984, Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional”, 7ª ed., 2003, pág. 859 e 860, Jorge Miranda, “Resolução”, “in Dicionário Jurídico da Administração Pública”, Vol. VII, 1996, págs. 252 a 255).
Tendo em atenção a distinção anteriormente feita entre a função política e a administrativa, a Resolução nº 75/2010 foi tomada ao abrigo da al. g) do art. 199º da CRP que confere competência administrativa ao Governo para “Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas”.
Ora os Requerentes socorrem-se da menção dessa disposição constitucional que é feita na Resolução para demonstrarem que a mesma não é um acto praticado no exercício da função política do Governo (art. 197º da CRP), mas um acto praticado no exercício da sua competência administrativa, revelando um conteúdo normativo/regulamentar (dotado das características de generalidade e abstracção), pelo menos na parte em que, com base na lei, fixa a data de início de cobrança de portagens e o próprio regime de discriminação positiva. Admitem, no entanto, que a consagração do princípio da universalidade de implementação do regime de cobrança de portagens em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador, possa ser uma opção de natureza política (tudo nos artigos 70º a 72º do articulado de resposta às excepções, a fls 1005 e 1006, vol. V).
Já as contra-interessadas, como tivemos ocasião de dizer, sustentam que a Resolução nº 75/2010 constitui uma declaração dos princípios e critérios orientadores da regulamentação da cobrança de portagens nas Scuts, emanada do Governo no exercício da função política (ou no dizer da Lusoscut “decisões preliminares” de cariz político inseridas no respectivo procedimento legislativo e carecidas de concretização), não contendo verdadeiras e próprias regras de direito.
Vejamos.
A Resolução n.º 75/2010, integralmente transcrita no nº 14 do ponto II supra, insere-se num longo e complexo processo político-legislativo iniciado pela Resolução nº 157/2004 transcrita no nº 1 daquele ponto, na qual é anunciada pela primeira vez como meio indispensável à sustentabilidade da totalidade do sistema rodoviário nacional a necessidade de alteração do modelo que vigorava - de utilização das auto-estradas sem custo para o utilizador - por um modelo de utilizador-pagador.
É nesse complexo procedimento que se inserem Resoluções do Conselho de Ministros e da Assembleia da República (nºs 3, 4 e 5 do ponto II supra) definindo, em termos gerais, as opções, orientações e os meios a utilizar para alcançar aquelas finalidades de sustentabilidade do sistema rodoviário (conservação, manutenção e desenvolvimento) e o reequilíbrio das contas públicas, orientações acolhidas nos diplomas legais e regulamentares referidos nos nºs 6 a 13 do ponto II supra. E é precisamente nesse procedimento político-legislativo que surge a Resolução nº 75/2010.
Quanto ao nº 1 desta Resolução, ele estabelece a “adopção do princípio da universalidade na implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT)”.
Parece não oferecer grandes dúvidas que esse primeiro número da Resolução encerra uma opção - tomada por um órgão superior do Estado, no que respeita aos interesses públicos de sustentabilidade do sistema “rodoviário” nacional e de reequilíbrio das contas públicas - sobre uma grande linha de orientação, um “princípio geral”, por que se deverá reger a prossecução e realização de tais interesses.
Portanto, tendo por assente que o sector rodoviário prossegue um interesse público e colectivo que tem de ser mantido e desenvolvido, o Governo fez uma opção essencial para a prossecução da sua satisfação, definindo o princípio geral de “implementação do regime de cobrança de taxas de portagem em todas as auto-estradas sem custos para o utilizador (SCUT)”, que deve nortear os outros órgãos político-legislativos e administrativos, afigurando-se-nos evidente, nessa parte, ter praticado um acto materialmente político.
Por isso, tal como defendem as contra-interessadas, e veio mesmo a ser admitido pelos Requerentes no articulado de resposta às excepções, o estabelecido no nº 1 da Resolução em apreço constitui uma decisão de natureza política.
Assim, ainda que seja feita expressa referência à al. g) do art. 199º da CPR, ou seja, de que a Resolução é tomada no exercício da competência administrativa do Governo prevista nessa disposição, o nº 1 da Resolução é um acto político, estando a sua sindicabilidade afastada da jurisdição administrativa.
Contudo, os Requerentes salientam que o conteúdo da Resolução não se esgota na consagração desse princípio, contendo várias outras disposições que consideram ter cariz manifestamente regulamentar, designadamente a parte em que, “com base na lei, é fixada a data de início de cobrança de portagens (nºs 2 e 3) e o regime de discriminação positiva” (nºs 4 a 8). São, pois, os nºs 2 a 8 da Resolução que os Requerentes refutam que possam ser qualificados como acto preparatório ou interlocutório de um procedimento político/legislativo futuro ou como uma mera declaração de vontade política governamental que informa os cidadãos sobre uma opção ou instrói outros órgãos políticos ou administrativos para a implementação daquela orientação política, o que até estaria revelado no facto de as posteriores portarias se limitarem a repetir questões já regulamentadas na Resolução ou mesmo a alterar diplomas de regulamentação já existentes.
Assim, para os Requerentes, pelo menos naqueles números, a Resolução não define em termos políticos critérios gerais de cobrança de portagens, antes regulamenta a forma como as portagens serão cobradas nas Scuts, sendo a jurisdição administrativa, por isso, competente para sindicar esses normativos.
Vejamos se lhes assiste razão.
Do nº 2 consta que o CM decidiu “Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagens nas auto-estradas SCUT Norte Litoral, Grande Porto e Costa de Prata a partir de 15 de Outubro de 2010, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de Junho”.
Este diploma legal, regulamentado inicialmente quanto ao sistema de cobrança de portagens nas referidas auto-estradas pelas Portarias 314-A/2010 e 314-B/2010, previa, no seu art. 3º, o início dessa cobrança em 1-06-2010.
Porém, com a publicação da Lei 46/2010, de 7-09 (vide nº 13 do ponto II supra), foi necessário adequar o DL 67-A/2010 e aquelas portarias ao regime instituído pela citada Lei (cf. designadamente art. 6º da citada Lei), tendo, nesse contexto, o Governo indicado, no referido nº 2 da Resolução, a nova data para o início da efectiva cobrança de portagens e aprovado as Portarias 1033-A/2010, 1033-B/2010 e 1033-C/2010, todas de 6 de Outubro, ficando consignada no art. 4º do primeiro destes regulamentos a data de 15-10-2010, que fora antes anunciada na Resolução para o início da efectiva cobrança.
Decorre daqui, com evidência, que o nº 2 da Resolução não consubstancia um efectivo normativo regulamentar pois é destituído de eficácia jurídico externa.
Embora emitido no exercício da competência administrativa, trata-se de um mero acto orientador dos normativos a produzir, no caso, as últimas portarias, sendo que seriam as disposições destas que teriam a virtualidade de poderem ser objecto de uma acção administrativa especial de impugnação de normas de que a presente providência pudesse ser instrumental. Mas não o nº 2 acabado de apreciar.
Relativamente ao nº 3 da Resolução, em que o CM resolve “Introduzir um regime efectivo de cobrança de taxas de portagem nas restantes auto-estradas SCUT, designadas por SCUT Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve, até 15 de Abril de 2011, nos termos de diploma legal a aprovar”, ainda se nos afigura mais evidente que se trata de orientações para uma regulação jurídica a produzir ulteriormente e, portanto, destituída de eficácia jurídica externa.
E a verdade é que o referido naquele nº 3 não teve efeitos normativos depois daquela data, o que resulta desde logo do facto de, não tendo sido aprovado qualquer diploma legal, o regime efectivo de cobrança de portagens naquelas auto-estradas, anunciado naquele número da Resolução, não entrou em vigor a partir do dia 15 de Abril de 2011 (aliás, pode hoje dizer-se que só veio a ser introduzido por diploma legal, o DL 111/11, de 28-11).
O mesmo se diga dos nºs 4 a 8 da Resolução (transcritos no nº 14 do ponto II supra e que aqui se dão por reproduzidos), que se limitam a estabelecer os princípios e critérios a acolher em regulação jurídica posterior, que veio a ser vertida nas Portarias 1033-A/2010, 1033-B/2010, 1033-C/2010 (relativamente às Scuts Interior Norte, Grande Porto e Costa de Prata) e DL 111/11, de 28-11 (relativamente às SCTs Interior Norte, Beiras Litoral e Alta, Beira Interior e Algarve).
Efectivamente, a simples leitura destes últimos diplomas legais é reveladora de que se acolhem aí as orientações constantes da Resolução, a qual, sem o regime neles instituído, não era susceptível de aplicação.
E, portanto, temos de concluir que a Resolução se inseriu num procedimento político-legislativo que culminou com os diplomas legais e regulamentares a acolher as orientações político-administrativas nela estabelecidas (cf. resulta expresso no seu nº 3 e, em face, designadamente, das Portarias nºs 1033-A/2010 e 1033-B/2010 se impõe considerar para os demais números).
Mas ainda que assim não fosse e se tratasse de verdadeiras normas regulamentares, sempre no caso em apreço se teria de concluir pela incompetência material dos tribunais administrativos ou fiscais, pela ordem de razões que deixámos explanada antes.
É que, também relativamente às pretensas normas da Resolução nº 75/2010, a presente providência é instrumental da acção de impugnação de normas em que é pedida a declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, com exclusivo fundamento (causa de pedir) na violação de preceitos constitucionais (vícios traduzíveis na sua inconstitucionalidade material), não lhes sendo assacada propriamente uma outra qualquer ilegalidade, pelo que os tribunais administrativos, que carecem de competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, mesmo que regulamentares, sempre seriam materialmente incompetentes, por essa competência estar exclusivamente reservada ao Tribunal Constitucional, em conformidade com a al. a) do nº 1 do art. 281º da CRP e como ainda decorre do nº 2 do art. 72º do CPTA.
Por fim, os Requerentes, para o caso de decaírem no pedido de suspensão de eficácia das normas suspendendas, vieram, subsidiariamente, formular um pedido cautelar de natureza antecipatória, no sentido da condenação do Requerido “a aplicar provisoriamente à Scut do Grande Porto o regime de discriminação previsto na al. b) do nº 6 da Resolução nº 75/2010, praticando todos os actos, normas e diligências que para tal se revelassem necessários”.
Em suma, a providência antecipatória requerida reporta-se tão só à Scut do Grande Porto, relativamente à qual vigora o regime instituído no DL 67-A/2010 e regulamentado nas portarias 1033º-A/2010, 1033º-B/2010 e 1033º-C/2010. Portanto, o que os requerentes pretendem é que o tribunal afaste a aplicação do regime legal e regulamentar estabelecido pelos referidos diplomas e lhes aplique um dos critérios anunciados na Resolução, o qual, à data, nem sequer tinha sido regulado juridicamente.
Este pedido antecipatório é também formulado como instrumental da acção principal que, como dissemos, é uma acção de impugnação de normas em que se pretende que seja declarada, com força obrigatória geral, a ilegalidade das normas contidas no DL 67-A/2010 e das pretensas normas da Resolução nº 75/2010.
Ora, concluímos antes que a jurisdição administrativa e fiscal não é competente para sindicar as normas daquele diploma legal por força do nº 2 do art. 4º do ETAF e que, mesmo que admitíssemos que a Resolução continha normas regulamentares, também não era competente para as sindicar por força do art. 281º, nº 1 da CPR e 72º, nº 2 do CPTA.
Sendo assim, impõe-se concluir que os tribunais administrativos e fiscais, não sendo competentes para a acção principal, não podem ser competentes para qualquer providência que seja instrumental da mesma.
IV- DECISÃO
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário, em:
a)- Julgar procedente a nulidade arguida pela contra-interessada EP-Estradas de Portugal relativamente ao requerimento apresentado pelos Requerentes no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução, fls 1077 a 1083 e, consequentemente, ordenar o seu desentranhamento dos autos;
b)- Rejeitar o requerimento de fls 1105/1108, e, consequentemente, ordenar o seu desentranhamento dos autos;
c)- Julgar procedente a excepção de incompetência material deste Tribunal, absolvendo da instância o Requerido e as contra-interessadas;
d)- Julgar prejudicada, em face da referida incompetência, a apreciação do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução.
Valor para efeitos tributários: 30.001,00 € [cfr. art. 12.º do RCP].
Custas pelos Requerentes, fixando-se em 15 Uc`s a taxa de justiça, atenta a especial complexidade dos autos [tabela II anexa ao Regulamento Custas Processuais, arts 446º, 447º, 447º-A, 447º-D, todos do CPC, 6º, 7º, 3 e 5, 25º e 26º, do referido Regulamento e 189º do CPTA].
Notifique.
Porto, 2-2-2012
Ass. Anabela Russo
Ass. Aragão Seia
Ass. Nuno Bastos |
