Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:01579/15.8BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:11/13/2020
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:ACÇÃO ADMINISTRATIVA; REGULAMENTO GERAL DO RUÍDO; AUDIÊNCIA PRÉVIA; PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Recorrente:S., Lda
Recorrido 1:MUNICÍPIO (...), e Outro
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
S., Lda. instaurou acção administrativa contra o MUNICÍPIO (...), indicando como demandado particular, P., pedindo a declaração de nulidade da decisão proferida em 24.02.2015 pelo Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente da Câmara Municipal (...), que ordena a execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento, nos termos do art° 149° do Código do Procedimento Administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro e aplicação do respectivo procedimento contra-ordenacional, por não ter sido precedida de audiência prévia, por violar o princípio da proporcionalidade e por se verificar a conformidade da situação de ruído gerada pelo seu estabelecimento com os limites previstos no Regulamento Geral do Ruído.
Por decisão proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.

Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:

1- A Recorrente não se conforma com a sentença proferida a qual, com o devido respeito, faz uma má interpretação dos factos e do direito aplicável, considerando erradamente improcedente a acção intentada pelo ora recorrente, não se pronunciando sobre questões levantadas pela Recorrente sobre as quais se devia pronunciar, violando o principio do contraditório, existindo nulidade da sentença nos termos do art. 615º do C.P.C. aplicável por força do art. 140° do CPTA. Sentença que viola o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, o princípio da legalidade e as regras do ónus da prova.
2- Assim, desde logo errou a sentença recorrida quando diz a fls. 35 in fine "Nesta medida, a declaração de invalidade do acto impugnado só se justificaria se o mesmo estivesse apoiado em pressupostos errados, isto é, se a Entidade Demandada tivesse suposto que se verificava uma determinada realidade e, se, por outro lado, a medida cautelar imposta se mostrasse desproporcional."
3- Ora, a impugnação da Autora assenta exactamente nestes dois pontos os quais não foram julgados convenientemente. Desde logo há factos que são dados como provados e que não o podiam ser já que são falsos ou deturpados: "14) Do tratamento de dados obtidos verificou-se que o valor obtido está acima 2dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dB(A). A fls 22 "2.4.13 Em visita ao local no dia 10 de Setembro, as intervenções efectuados resumem-se alteração da localização de máquina do café da área de atendimento ao público, na área da cozinha, contrariamente ao informado pelo estabelecimento em Julho de 2014, que teriam implementado medidas de reforço acústico deste compartimento, estas traduziram-se no encerramento das janelas da cozinha, conforme fotografias em anexo. 2.4.14 As medidas adoptadas pelo estabelecimento, são de carácter avulso e não demonstram a resolução da situação de incomodidade de forma definitiva, não alterando em nada a decisão emitida pelo Exmo. Sr. Vereador da Inovação e Ambiente. Efectuar uma nova medição com as medidas adoptadas pouco robustas seria mais uma vez protelar a resolução em definitivo da situação de incómodo provocada pelo estabelecimento."
4- Da Sentença deveriam constar como provados os seguintes factos: A) Do resultado da avaliação acústica verifica-se a conformidade da situação específica de ruído com os limites estabelecidos na alínea b) n° 1 do artigo 13 do Decreto-lei 9/2007 de 1 de Janeiro. B) Pois, para o período de referência diurno o valor obtido de 7db(A) está de acordo com o quadro dos valores limite constante do anexo 1 de tal normativo. C ) O horário do estabelecimento é entre as 10.00H e as 15.00H ao almoço e entre as 19.00H e as 22.00H ao jantar. D) Pelo que no período de referência diurno o qual ocorre entre as 7 horas e as 20 horas e é de 13 horas o estabelecimento da recorrente apenas labora durante 6 horas. E) Pelo que, de acordo com o referido quadro, anexo 1, o factor de correcção D (db(A)) a aplicar é de 2 sendo o valor limite para o caso específico de 7 db(A) e não de 5 db(A), como erradamente consta do Relatório de ensaio.
5- Daqui resulta clara a nulidade do acto impugnado que se justifica por o mesmo estar apoiado em pressupostos errados, isto é, a Entidade Demandada supôs que se verificava uma determinada realidade que efectivamente não se verifica.
6- Mais, os factos alegados e em contradição com a Impugnação da ora Recorrente, não podem pura e simplesmente ser considerados provados, pois que, quem alega os factos, neste caso a Câmara Municipal (...), tem o ónus da prova desses factos, pelo que o juiz a quo não podia dar como provados factos, que no acto impugnado foram dados como provados meramente com base em presunções completamente destituídas de fundamento, e impugnados, violando as regras gerais do ónus da prova
7- Neste sentido vide acórdão do STA de 27/01/2010, Processo 0978/09 no qual se pode ler. "1 - Em face do regime do ónus da prova no procedimento administrativo previsto no n.° 1 do art. 88.° do CPA apenas «cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado», sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua actuação."
8- Como se pode ler em "ÓNUS DA PROVA E PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS" - António Bento São Pedro - Juiz Conselheiro do STA "Não é racionalmente sustentável a existência de uma presunção de legalidade dos actos administrativos, com relevo no âmbito da repartição do ónus da prova, no Contencioso Administrativo. O art. 6° do CPTA ao estabelecer um estatuto de "igualdade das partes" e a concepção segundo a qual o objecto do processo nas acções impugnatórias, não se reconduz a uma pretensão anulatória, passando a ser (literalmente) "a pretensão material do interessado" expressamente recusada (art. 66°, 2 do CPTA), são indícios (legais) da queda do presunção de legalidade dos actos administrativos."
9- Ora da leitura da sentença facilmente se constata que as partes não foram tratadas da mesma maneira, tendo sido violado o princípio da legalidade.
10- Como se pode ler da obra supra citada do Conselheiro António Bento São Pedro: "Vigorando, entre nós, o princípio da legalidade, a actividade administrativa para ser válida deve ser exercida "no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos" - cfr. art. 266, 1 da CRP, o que implica, como é evidente, o respeito pelas regras legais de repartição do ónus da prova. Nem poderia ser doutro modo, sob pena de termos uma presunção de legalidade a afastar a aplicação de normais legais, o que seria manifestamente contraditório (uma presunção de legalidade ilegal)."
11- Na referida obra é citado o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26-1-2000, de que foi relator o Ex.mo Cons. MÁRIO TORRES, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 e seguintes. "Assim - diz-se no Acórdão - não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto) de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas - tal equivalência equivaleria na prática à pura e simples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado. Deve pelo contrário, levar-se em conta, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos, no que respeita aos actos desfavoráveis o dever de fundamentação." - ob. cit. pág. 44.
12- A tese deste Acórdão foi acolhida pelo Prof. AROSO DE ALMEIDA, que em anotação ao mesmo, refutou os dois argumentos tradicionais onde assenta a ideia de que cabe ao recorrente provar os factos de onde emerge a anulação: presunção de legalidade do acto administrativo; posição das partes na relação jurídica processual (recorrente, logo, prova dos factos geradores da invalidado). "
13- Pelo que tendo a Recorrente realizado obras que considerou necessárias à resolução da situação que se dizia existir, caberia à Recorrida a realização de novos testes acústicos de forma a verificar a conformidade.
14- Sendo completamente falso e errado o constante a fls. 38 da Sentença nomeadamente: "Também das amostragens efectuadas nos dias 13 e 19 de Março de 2014, 9 e 10 de Abril de 2014, resultou que o funcionamento do estabelecimento no período diurno não cumpria o valor definido na alínea b) do n° 1 do artigo 13 e que o valor obtido estava acima 2 db) (A) do valor limite estabelecido na legislação: 5dB(A). Tendo presentes tais resultados e em assim os limites legais que foram considerados 5dB(A)-como relevantes e patentes nos relatórios de incomodidade, constatou-se que no estabelecimento da A. se verificou esse limite (tendo em conta o estabelecido para o período diurno) não se encontrava a ser respeitado, ultrapassando - o em 2 dB(A), motivo que determinou a prática do acto impugnado"
15- De facto, a Recorrente alegou e provou que: Para o período de referência diurno o valor obtido de 7db(A) está de acordo com o quadro dos valores limite estabelecidos na alínea b) n° 1 do artigo 13 do Decreto Lei 9/2007 de 1 de Janeiro conjugados com o anexo 1. Efectivamente o horário do estabelecimento da Recorrente é entre as 10.00H e as 15.00H ao almoço e entre as 19.00H e as 22.00H ao jantar. Pelo que no período de referência diurno o qual ocorre entre as 7 horas e as 20 horas e é de 13 horas, o estabelecimento da recorrente apenas labora durante 6 horas, ou seja menos de 50% do tempo.
16- Estes factos não foram impugnados pelo que deveriam ter sido dados como provados. E se impugnados, deveria ter sido ouvida a prova testemunhal apresentada pela Recorrente, a qual não foi ouvida.
17- Sendo que, na decisão recorrida, tal como no acto impugnado, não é levado em consideração o horário de funcionamento do estabelecimento, nem a correcção que deveria ter sido feita por força do anexo 1 do Decreto Lei 9/2007 de 1 de Janeiro.
18- Que tem necessariamente que levar a considerar que para o período de referência diurno o valor obtido de 7db(A) está de acordo com o quadro dos valores limite constante do anexo 1 do Decreto Lei 9/2007 de 1 de Janeiro.
19- Ora, porque de acordo com o referido quadro o factor de correcção D (db(A)) a aplicar é de 2 sendo o valor limite para o caso especifico de 7 db(A) e não de 5 db(A), como erradamente consta do Relatório de ensaio e por arrasto da sentença por ter sido dado como provado um facto que não o podia ser, não foi respeitado o principio do ónus da prova.
20- Bem como solicitou a recorrente uma nova realização de testes os quais incompreensivelmente foram recusados, quando deveriam ter sido realizados para verificar que as novas medidas, realizadas pela recorrente se mostraram adequadas o que não se compagina com um mero juízo de valor sem qualquer valor de prova.
21- Pelo que, tal recusa, quando é admitida a realização de melhorias tendentes a melhorar os níveis de ruído do estabelecimento, é completamente ilegal e violadora dos direitos da requerente, violadora do princípio do contraditório e do princípio da legalidade.
22- Tais medidas, que vêm parcialmente referidas no ponto 2.4.13 do relatório e que consistiram na alteração de localização da máquina do café de junto da parede que confronta com a fracção do Reclamante para o ponto oposto do estabelecimento e por isso o mais afastado possível dessa parede, o balcão de take away. E no isolamento acústico das janelas da cozinha do estabelecimento, por forma a que os ruídos não se propagassem pelo exterior para o interior da fracção do reclamante, pelo que é falso que as medidas de reforço acústico, como consta do relatório, se tenham limitado ao "encerramento das janelas da cozinha"
23- Factores que, só por si, a entender-se que ainda existe incomodidade sonora, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, justificavam a realização de um novo ensaio para medição dos níveis de pressão sonora - critério de incomodidade.
24- Ensaio que, como resulta provado foi requerido, mas que, no entanto, não foi realizado, já que foi a sua realização foi recusada.
25- Ora só através da realização de tal ensaio se poderia demonstrar não cumprir a requerente os critérios de incomodidade sonora, caso o seu limite fosse de 5dB(A), que não é, pois que, como já demonstrado, o limite é, como deveria ter sido reconhecido de 7db(A) de acordo com o art. 13 n° 1 b) conjugado com o quadro dos valores limite do anexo 1 do DL n.° 9/2007, de 17 de Janeiro, Regulamento geral do Ruído.
26- Do que vem de se expor, resulta a importância, que a sentença posta em crise não deu, para o facto de ter existido a preterição ilegal da audiência prévia, o que determina necessariamente a nulidade do acto administrativo impugnado.
27- Pois que foi violado o princípio do contraditório, e como resulta da sentença em crise "resulta do CPA" concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103° do CPA, os interessados têm o direito (sublinhado nosso) de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta" (art. 100° n° 1 do CPA) disposição que, como a jurisprudência do STA tem uniformemente afirmado, constitui uma manifestação do principio do contraditório visto, através dela, se possibilitar o confronto dos pontos de vista da Administração com os do interessado e se permitir que este participe na formação da sua vontade, protegendo-o de decisões que contrariem a legalidade ou ofendam os seus direitos (a titulo exemplificativo v. Acórdão de 31/01/2012 in recurso 927/11."
28- O acto administrativo decretado mostra-se um acto desproporcional, argumento que mal, a sentença posta em crise não acolheu.
29- Efectivamente a adopção de qualquer uma das medidas cautelares previstas no art. 27º do Regulamento Geral do Ruído, como medidas provisórias e urgentes que são por natureza, só deverão ser ordenadas quando o ruído produzido por qualquer equipamento ou actividade ruidosa permanente ou temporária, para além de nocivo ou incomodativo para quem habite ou permaneça em locais onde se fazem sentir os efeitos dessa fonte de ruído, possa causar danos graves para a saúde humana e para o bem estar das populações. O que não acontece no presente caso.
30- De facto, e como se vem de argumentar e provar o resultado da avaliação acústica deveria ter sido de conformidade, pois que, de acordo com o quadro de valores limite, anexo 1 do DL n° 9/2007 de 17/1 o valor limite para o presente caso é de 7 db(A) e não de 5dB(A) como vem no Relatório de Ensaio junto com a decisão. Mas, mesmo que o limite de decibéis fosse de 5dB(A), tendo a avaliação acústica medido 7db(A), nunca seria de aplicar a medida proposta de encerramento preventivo do estabelecimento.
31- Medida que acarreta graves e avultados prejuízos financeiros para a Recorrente sendo desproporcional aos direitos e deveres em presença e constitucionalmente protegidos. Sendo os interesses da ora Recorrente constitucionalmente protegidos nos art. 58°, 61° e 62° da Constituição da República Portuguesa. Efectivamente, no presente caso o ruído produzido não se pode considerar nocivo ou incomodativo para quem habite ou permaneça em locais onde se fazem sentir os seus efeitos,
nem é apto a causar danos graves para a saúde humana e para o bem estar das populações.
32- Pois que, há que levar em consideração o horário de funcionamento do estabelecimento o qual é das 10.00H ás 15.00H e das 19.00H ás 22.00H, é um estabelecimento de take away.
33- Tal significa que o ruído, que eventualmente o estabelecimento produza, não é impeditivo do descanso dos vizinhos nem apto a causar danos graves para a sua saúde humana e para o seu bem-estar.
34- Efectivamente, como foi decidido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado 13-09-2007 - JSTJ000 ALBERTO SOBRINHO - DIREITO AO REPOUSO — CONSTITUIÇÃO - CONFLITO DE DIREITOS - UNANIMIDADE "1. O repouso e o sossego que cada pessoa necessita de desfrutar no seu lar para se retemperar do desgaste físico e anímico que a vida no seu dia a dia provoca no ser humano é algo de essencial a uma vida saudável, equilibrada e física e mentalmente sadia. O direito ao repouso, ao sossego e ao sono são uma emanação da consagração constitucional do direito à integridade física e moral da pessoa humana e a um ambiente de vida sadio, constituindo, por isso, direitos de personalidade e com assento constitucional entre os Direitos e Deveres Fundamentais. 2. A nossa lei fundamental concede uma maior protecção jurídica a estes direitos do que aos direitos de índole económica, social e cultural, havendo entre eles uma ordem decrescente de valoração. E na lei ordinária existe um dispositivo que expressamente manda dar prevalência, em caso de conflito de direitos, àquele que for considerado superior - n° 2 do art. 335° C. Civil. 3. Ainda que durante o período diurno o nível de ruído induzido pela actividade desenvolvida no estabelecimento da ré continue a ser elevado, esse ruído de fundo, por força da actividade associada a todo o bulício citadino diário, esbate-se bastante, estando a pessoa humana habituada a conviver com outros níveis sonoros durante o dia. Nesta medida e numa perspectiva de razoabilidade e de consideração dos direitos em causa, afigura-se que a laboração do estabelecimento da ré já não deve cessar quando não colida com aqueles direitos, de natureza superior. A limitação do horário de funcionamento do estabelecimento constitui uma medida eficaz e adequada para defesa dos direitos dos autores e permite compatibilizar o conjunto dos direitos em jogo. Tem-se como adequada a medida de limitar o fecho do estabelecimento ao horário nocturno, entre as 22 h e as 7 h, tal como demarcado no Regulamento Geral do Ruído (aprovado pelo Dec-Lei 292/00, de 14 Novembro, então em vigor), coincidente com o período em que as pessoas habitualmente repousam e dormem, assim recuperando física e psiquicamente. Pelo que, a medida de encerramento preventivo do estabelecimento se mostra desproporcional aos interesses e direitos em presença. Pelo que, deverá a mesma ser anulada."
35- Ora na sentença posta em crise é dito que não indica a Recorrente qualquer outra medida que pudesse ser tomada e garantisse que ficaria acautelada a salvaguarda da saúde humana e do bem-estar.
36- Sucede, porém, que não atentou o juiz a quo no horário de funcionamento do estabelecimento, pois que, se tal tivesse ocorrido, claramente via que tal horário não colide com o período normal de descanso das pessoas, pelo que se encontra acautelada a saúde humana e o bem-estar dos vizinhos.
37- Motivo pelo qual o acto impugnado é claramente desproporcional e inconstitucional atentos os interesses em presença.
38- Tanto mais que, e não é despiciendo relembrar, a Câmara Municipal (...) se recusou a realizar novos testes de incomodidade sonora, os quais foram solicitados em virtude das novas medidas de limitação do ruído implementadas, as quais foram reconhecidas, violando os interesses e direitos da ora Recorrente. Decretando o encerramento do estabelecimento pura e simplesmente, num acto claramente violador do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.
39- O princípio da proibição do excesso aplica-se a todos e quaisquer actos dos poderes públicos, vinculando o legislador, a administração e a jurisdição, sendo certo que a margem de actuação do legislador é de controlo mais restrito: os Tribunais limitam-se, então, a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada.
40- Já no que se refere à jurisprudência do T. E. D. Homem, a mesma é abundante, nomeadamente quando se procede a interpretação e aplicação do disposto nos arts. 8.°, n.°2 (direito ao respeito pela vida privada e familiar), 9.°, n.°2 (liberdade de
pensamento e de religião), 10.° n.2 (liberdade de expressão), 11.° n.2 (liberdade de reunião e de associação), 16.° (restrições à actividade politica de estrangeiros), 17.° (proibição do abuso de direito), 18.° (limitação da aplicação de restrição aos direitos), art. 1.° do Protocolo Adicional n.°1 (protecção da propriedade), art. 2.° do Protocolo Adicional n.°4 (liberdade de circulação).
41- O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
A) Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
B) Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
C) Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
42- Ora no caso sub judice a medida aplicada de encerramento do estabelecimento é claramente excessiva e desproporcionada atentos os direitos e deveres em presença.
43- Pelo que deverá a mesma ser revogada.
44- Violou, assim, a sentença recorrida, entre outros o disposto nos artºs 615º do CPC, 30°, n° 3, 32° n° 2, 65° e 266° n° 1 da CRP e art. 88° do CPA,

TERMOS EM QUE SUBSTITUINDO A SENTENÇA RECORRIDA POR OUTRA
QUE DECLARE QUE O ACTO IMPUGNADO É NULO E SE MOSTRA
DESPROPORCIONAL AOS DIREITOS EM APREÇO, FARÃO
JUSTIÇA

A Entidade demandada juntou contra-alegações, concluindo:

a) Começa o Recorrente por alegar que, ".... há factos que são dados como provados e que não o podiam ser já que não correspondem à verdade.", quando outros, concretamente os por si invocados nas alegações de recurso, assim deveriam ter sido considerados.
b) Todavia, a este respeito, limita-se o Recorrente, de forma conclusiva e sem qualquer tipo de sustentação, a indicar factos que, de acordo com o seu entendimento, erradamente foram considerados como provados, requerendo a sua substituição por outros que elenca de maneira simplista e que no fundo, correspondem em pleno ao peticionado em sede de requerimento inicial.
c) Não obstante, para o efeito, deveria ter feito referência aos concretos meios de prova que, no caso, justificariam a pretendida substituição (neste sentido vd. Acórdão TCA Norte, de 20.05.2016, proc. n° 00205/15.0BEPRT, in, www.dgsi.pt), o que não se verificou.
d) De todo o modo, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, é exaustiva e devidamente fundamentada a matéria de facto selecionada e dada como provada na decisão em crise, como facilmente se depreende da respectiva leitura.
e) Efectivamente, refere tal decisão, "Com base nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo (PA) apenso, atenta a posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos: ...".
f) Aliás, sendo o meio processual utilizado o da acção administrativa especial, não podemos esquecer a possibilidade de o juiz considerar, como sucedeu no âmbito do despacho saneador, que o processo já contém os elementos necessários, sem necessidade da realização de outras diligências instrutórias, concretamente a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes nos respectivos articulados.
g) Logo, é insusceptível de qualquer reparo, a fixação feita pela sentença em crise relativamente à matéria de facto dada como provada, considerando o Tribunal a quo como suficiente e adequada a prova documental junta aos autos.
h) Situação que, não poderá ser infirmada pelo Recorrente, com base na simples circunstância de, como pretende, a sentença recorrida não ter acolhido a versão dos factos que se limitou a alegar.
i) Sendo certo que, tal argumentação igualmente procede para o vertido no ponto IV das alegações de recurso e que, inversamente ao que pretende o Recorrente, foi matéria impugnada no artigo 19° da contestação apresentada pelo ora Recorrido.
j) Acresce, como supra já se referiu, que o Tribunal a quo considerou como adequada a prova documental apresentada, sem necessidade de realização de outras diligências instrutórias - cfr. artigo 90°, n° 2 do anterior CPTA e actual n° 3 do mesmo normativo.
k) Dada a sua pertinência, será de transcrever o que refere o Acórdão do TCA Norte de 22.09.2017, Proc. n° 00822/11.7BEAVR, "Acresce que, como abundantemente se tem discorrido, designadamente nos Acórdãos deste TCAN n° 0I466/10.6BEPRT, de 04/11/2016, e n° 00175/15.4BEPRT, de 11/05/2017, "À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto." Efectivamente, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida."
l) O que, como se viu à saciedade, não se verificou na presente situação.
m) Por conseguinte não ocorreu, inversamente ao entendimento do Recorrente, qualquer desrespeito do princípio do ónus da prova.
n) Igualmente não assiste razão ao Recorrente, como insiste ao longo das suas alegações que, supostamente, o Recorrido terá incompreensivelmente recusado a realização de novos testes para verificação da conformidade das medidas tomadas.
o) Na verdade, não é pelo facto da Recorrente entender que realizou as obras necessárias à resolução da situação, que caberia necessariamente ao Recorrido a realização de novos testes acústicos, quando, desde 2010, já realizou três desses testes (em 2010, 2012 e 2014), todos eles reveladores do incumprimento dos valores limite estabelecidos por lei.
p) É que, perante a constatação que as medidas adoptadas tinham carácter avulso e não demonstravam a resolução da situação de forma definitiva, a realização de um novo ensaio, não traria um resultado diferente.
q) Não tendo o Recorrente, no seguimento da comunicação que lhe foi feita pelo Recorrido, apresentado nos seus serviços, «evidências das intervenções efectuadas, nomeadamente relatório de intervenção por parte da empresa contratada para o efeito com descrição dos materiais implementados no espaço bem como facturas comprovativas da aquisição dos mesmos)» (cfr. pontos 19 e 20 dos factos provados).
r) Doutro passo, não se verifica, como alega o Recorrente, qualquer violação do princípio da legalidade, supostamente em virtude das partes no processo não terem sido tratadas da mesma forma.
s) Não obstante a este respeito, torna-se necessário apurar o tipo de defesa apresentada pelo impugnante.
t) A este respeito são verdadeiramente esclarecedoras as palavras de Mário Aroso de Almeida, in Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª Edição, 2016, págs. 246 e 247, "O impugnante figura, com efeito, no processo, numa posição jurídica substantiva diferente, consoante move uma defesa por impugnação — defesa direta, que ataca o acto de frente, contradizendo os factos deduzidos pela Administração ou o efeito jurídico que através do ato ela extraiu desses factos — ou uma defesa por excepção — defesa indirecta, baseada na invocação de factos ou causas impeditivos, modificativos ou extintivos da transformação introduzida pelo ato....Ora, esta diferença de natureza substantiva não pode deixar de projetar-se no plano da definição das regras com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes. Assim, quando o impugnante alegue o não preenchimento dos pressupostos do ato, deve recair sobre a Administração o ónus material da prova: é a consequência natural da recusa de uma presunção em juízo do preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia o ato. Quando, pelo contrário, o impugnante alegue a ocorrência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão administrativa consubstanciada no ato impugnado, é justo que sobre ele recaia o ónus da prova. Será o caso quando o vício invocado disser, por exemplo, respeito à existência de uma situação de desvio de poder ou de violação de princípios constitucionais. ".
u) De todo o modo, ainda que assim não se entendesse, sempre se diria que o Recorrido alegou e provou que o acto impugnado não padece das ilegalidades apontadas.
v) Por conseguinte, a sentença recorrida, ao fixar como provados, no seu ponto II, os factos aí constantes sob os n°s 1 a 28, não violou as regras do ónus da prova, nem o princípio da legalidade.
w) Cabe ainda referir, quanto à suposta preterição ilegal da audiência prévia que, pese embora a notificação da Recorrente para o seu exercício (sobre a intenção de aplicação da medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento), o mesmo não foi exercido, tendo ocorrido uma ausência de pronuncia por parte do Recorrente.
x) Sendo certo que, como se refere, entre outros pontos, na sentença em crise, "Ora, tendo presente que a A. não é de forma alguma alheia ao desenrolar de todo o procedimento, tendo ficado bem ciente dos motivos da tomada de decisão (replicada em vários momentos temporais), já que sempre lhe foram transmitidas as razões subjacentes à decisão tomada e ora impugnada,..."
Assim, bem andou a sentença sob recurso, ao considerar que, "...., não se mostrava devida a realização de nova formalidade para o exercício de hipotética pronuncia,...".
z) Por último, quanto à alegada violação do principio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, urge desde logo salientar que a argumentação do Recorrente parte de um pressuposto errado, isto é, tendo em conta o horário de funcionamento do estabelecimento, o ruído não será impeditivo do descanso dos vizinhos, nem apto a causar danos graves para a saúde humana e para o seu bem estar.
aa) Pois parece esquecer o Recorrente, que a verificação do cumprimento dos limites legais, foi aferida, como resulta expressamente da sentença, em relação ao período diurno.
bb) Daí que, seja insusceptível de qualquer reparo a decisão em crise quando,
tendo por base os resultados dos ensaios realizados em 2012 e 2014, refere, "Tendo presentes tais resultados e bem assim como os limites legais que foram considerados — 5 dB(A) — como relevantes e patentes nos relatórios de incomodidade, constatou-se que no estabelecimento da A. se verificou que esse limite (tendo em conta o estabelecido para o período diurno) não se encontrava a ser respeitado, ultrapassando-o em 2 dB(A), motivo que determinou a prática do acto impugnado. Assim sendo, improcede por completo a argumentação do A. no que concerne à reclamada conformidade dos níveis de ruído provenientes do seu estabelecimento com o estipulado no RGR".
cc) Acresce ainda, no que concerne à alegada falta de adequação e caracter excessivo da medida cautelar tomada, e como decorre da decisão em apreço, "No caso em concreto, está em causa a actuação da Administração ao nível do controlo da poluição sonora visando a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar (nomeadamente, do contra-interessado que tendo uma habitação contígua ao estabelecimento não pode habitá-la) e que se mostra afectado pela existência de níveis de ruído acima do estipulado e aceitável. Impunha-se, assim, a intervenção da entidade responsável, neste caso, a Câmara Municipal, de forma a temporariamente pôr termo à situação e enquanto não fossem adoptadas as necessárias medidas de minimização desse ruído de forma a dar cumprimento aos limites legalmente estabelecidos. Ora, para conseguir tal objectivo, a medida que se impunha era, precisamente, aquela que pusesse termo (ainda que temporariamente e enquanto não sejam realizadas as medidas necessárias para cumprir as exigências as exigências do RGR, sobretudo o critério de incomodidade exigido pelo seu artigo 13°, n° 1 alínea b)), à situação relatada, revelando-se o encerramento preventivo como a medida mais adequada a atingir os objectivos que subjazem à decisão tomada".
dd)Por todo o exposto, somos a concluir que a sentença em crise igualmente não violou o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.
TERMOS EM QUE, DEVE O PRESENTE RECURSO SER REJEITADO, MANTENDO-SE NA INTEGRA A DECISÃO RECORRIDA, COMO É DE
JUSTIÇA.

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1) A 12.12.2008, «M., Ldª» na qualidade de Administradora do Condomínio do prédio sito na Rua (…), apresentou uma reclamação dirigida ao Presidente da CM_ por incomodidade sonora do ruído proveniente do funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, sito na Rua (...), solicitando a efectuação de testes de nível de ruído – cfr. fls. 124 do PA.
2) Em DEZ/2009, P., residente na (…), apresentou reclamação junto da Polícia Municipal dizendo que «não podia estar na sua habitação, devido ao barulho produzido pela laboração do restaurante denominado ¯CL‖ sito na mesma artéria n° 308 e que é contiguo» com a sua habitação, tendo o agente policial que elaborou a participação (com data de 12/12/2009 e hora: 22h30m), feito constar na mesma que «De referir que constatei barulho que era audível no interior da habitação do sr. P. – cfr. fls. 17 do PA.
3) O ora contra-interessado intentou acção contra o ora A. que foi distribuída ao 2° Juízo, 2ª seção do Tribunal Cível do Porto com o n° 1009/09.4TJPRT, tendo a 30.09.2010 sido proferida sentença que designadamente determinou o encerramento do estabelecimento comercial «Restaurante C.» até ser solucionado o problema do ruído pela Ré, ora A – cfr. fls. 48 a 62 dos autos.
4) Na referida sentença ficou provado que:

A)
Através de escritura pública de compra e venda celebrada em 3 de Maio de 2006 o autor e esposa M. declararam comprar a fracção autónoma designada pela letra "F", destinada habitação, nº. 5, tipologia T2, Rés-do-Chão, com entrada pelo n°. 318 da Rua (…), e um espaço de aparcamento nº. 17, na cave, assinalado com a letra "F", inscrita na matriz sob o artigo urbano n° 8109 de (…).
B)
A referida fracção autónoma faz parte do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o n°. 2279, na freguesia de (...), com a propriedade horizontal registada pela inscrição " F - Ap. 17 de sete de Setembro de dois mil e cinco", cfr doc. 1 - Escritura Pública de Compra e Venda.
B)
A Ré "S., Lda" é proprietária do estabelecimento comercial de restauração e bebidas, denominado "Restaurante C." situado na Rua (…).
C)
A fracção do autor tem parede contíguas com o estabelecimento comercial da ré, nomeadamente na zona da sala e WC.
D)
Em casa do autor, com perfeita nitidez e sem qualquer esforço, ouvem-se as conversas, toques dos telemóveis, barulho de manuseamento de máquinas de café, designadamente do crivo e moinho do café, ruído de abrir e fechar arcas frigorificas e seus motores, a varinha de passar a sopa, a máquina de picar o gelo, as máquinas de ar condicionado, a recolha de loiças para­ a copa, o cortar carnes, partir o carvão, arrastar de mesa cadeiras, a música ambiente, produzidos no interior da fracção ocupada pelo estabelecimento.
E)
Quando o restaurante 'recebe festas de aniversário o A. consegue identificar o nome do aniversariante.
F)
Essas festividades são usuais, terminando após a meia-noite.
G)
O autor viu-se forçado juntamente com a sua família a abandonar a sua habitação, por não conseguirem descansar devido ao ruído que se ouve dentro de casa.
H)
Mudando-se em data não concretamente apurada para a casa de familiares.
I)
Tendo o autor colocado à venda o seu apartamento.
J)
O autor enquanto pernoitou na habitação não conseguia obter necessário descanso que lhe permitiria enfrentar o dia Seguinte de trabalho.
L)
O Autor e a esposa tomam medicação.
M)
Pela Câmara Municipal (...) - Pelouro das Actividades Económicas e Protecção Civil - foi emitido com a data de 23.4.2009 o Alvará de Utilização n.° 735 relativo ao processo n.° 26465/09/CM_ em nome de S., Lda. e que titula a autorização de utilização do prédio sito na Rua (…) da freguesia de (...), destinado a estabelecimento de Restauração ou Bebidas.
N)
Pelo Engenheiro N. em Junho de 2006 foi emitido o documento de fls. 41 denominado "Termo de Responsabilidade do Autor do Projecto Acústico" onde refere além do mais que "declara para efeitos do disposto no n.° 1 do art. 10° do Dec.Lei 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pele) D.L. 177/01 de 4 de Junho, que o projecto acústico de que é autor, relativo à construção do estabelecimento de restauração e bebidas, localizado na Rua (…), cujo licenciamento administrativo foi requerido por (…), observa as normas técnicas gerais e especificas de construção, bem como as disposições legais e regulamentares designadamente o Regulamento Requisitos Acústicos dos., Edifícios, aprovado pelo D.L. 129/02 de 11 de Maio.

5) A 19.10.2012 foi elaborada INFORMAÇÃO pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental com o n° «I/181807/12/CM_» - cfr. PA - respeitante ao estabelecimento “Restaurante C.”, de onde consta:

«A- Antecedentes de reclamações e informações processuais relevantes
1. Deram entrada nestes serviços, duas reclamações apresentadas em Dezembro de 2008 pela M. (empresa de administradora do condomínio) e uma outra apresentada à Polícia Municipal em Dezembro de 2009 pelo Sr. P..
2. O estabelecimento em causa possui licença de utilização n.º 735 de 23 de Abril de 2009. Foi entregue na fase de licenciamento o relatório de requisitos acústicos para verificação de conformidade do Decreto-lei n° 9612009 de 9 de Junho, elaborado pela empresa L., que conclui que o estabelecimento se encontrava de acordo com as exigências regulamentares.
3. Esta reclamação foi encaminhada para o GAE, a 27 de Fevereiro de 2009 para que na fase de licenciamento de utilização fosse exigido a verificação de requisitos acústicos de edifícios para posterior análise destes serviços;
4. Só a 23 de Setembro de 2009, fomos informados que foi emitida licença dois meses após do envio para aquele serviço da reclamação supracitada. Não tendo estes serviços oportunidade para se pronunciarem sobre o teor do relatório.
5. Ressalva-se ainda que o relatório de requisitos acústicos entregue ao EX- Gabinete das Actividades Económicas, não contempla a verificação dos requisitos acústicos para a habitação do Sr. P., mas unicamente para hab 1 do 1º andar do n° 318 relativamente ao parâmetro L ‘nT. W (Índice de Isolamento sonoro a sons de percussão) que deve ser 50 dB. O valor obtido para este parâmetro foi de 44 dB. Considerou-se que também deveriam ser verificados na habitação do Sr. P. os seguintes parâmetros L‘nT,w (Índice de Isolamento sonoro a sons de percussão), D nT.W (Índice do isolamento sonoro a sons de condução aérea).
B- Diligência efectuadas pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental
6. No âmbito de uma acção interposta pelo Sr. P. residente na fracção F – Hab 5,R/C, foi solicitado pelo Tribunal (2.° Juízo Cível do Porto, 2.ª Secção) exame pericial para determinação do critério de incomodidade (alínea b) do artigo 13° do Decreto-Lei n° 972007 de 17 de Janeiro de 2007).
Foi iniciado na habitação do Sr. P., ensaio acústico no dia 19 de Fevereiro de 2010, tendo o mesmo sido terminado no dia 5 de Março;
7. Os dias da recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso, quer no período diurno quer no período entardecer, ocorreram nos dias 19 e 25 e 26 de Fevereiro, de 2010 e de ruído residual nos dias 03 e 04 e 05 de Março de 2010;
8. Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento no período diurno “CL” não cumpria para o período diurno o valor definido na alínea b) do n.° 1 do artigo 13°. O valor obtido está acima 7.3 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (6 dlS(A))
9. Foi elaborado o relatório com refª REI_A.l0.124, cujo original foi remetido para o Tribunal;
10. Face aos valores obtidos foi proposto aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento. Este foi notificado a 3 de Maio de 2010 sendo que o prazo de resposta terminava a 14 de Maio. A advogada da representante veio responder à nossa notificação no dia 12 de Maio, na qual alegou que o estabelecimento não concordava com os moldes como foi efectuada a medição acústica. Face aos elementos apresentados e, uma vez que não alterava a decisão do município, foi proposto a aplicação de mediada cautelar de encerramento do estabelecimento através de despacho assinado pelo Ex.mo Sr. Vice Presidente no dia 8 de Junho de 2010.
11. O estabelecimento foi notificado presencialmente pela PM no dia 30 de Junho de 2010, o prazo de execução da medida terminara a 6 de Julho;
12. No dia 7 de Julho o estabelecimento deu entrada no Tribunal Fiscal Administrativo do Porto, pedido de suspensão do acto administrativo;
13. O processo foi remetido para o DMJC para emissão de parecer. Posteriormente a 23 de Julho de 2010 fomos informados pela Divisão Municipal de Contencioso e Apoio à Contratação, que os serviços deveriam suspender a aplicação da medida até decisão do tribunal;
14. No dia 28 de Junho de 2011, fomos confrontados via e-mail pelo munícipe reclamante sobre o ponto de situação do processo administrativo a decorrer na Câmara;
15. Foi a 17 de Julho de 2011, solicitada informação ao Departamento Municipal Jurídico Contencioso, relativa ao ponto de situação da providência cautelar;
16. Fomos informados pelo DMJC que o Mma Juiz do Tribunal Administrativo Fiscal do Porto não admitiu a referida providência cautelar, indeferindo-a como tal o processo administrativo deveria seguir os seus trâmites normais - aplicar a medida cautelar de encerramento preventivo.
17. Contudo e, uma vez que o ensaio que deu origem ao despacho de encerramento preventivo do estabelecimento já tinha ocorrido há mais de um ano, e de forma a sustentar esta decisão promoveu-se a realização de um novo ensaio acústico.
18. Os dias da recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso, ocorreram nos dias 2,3 de Julho e as de ruído residual nos dias 16 e 17 de Julho de 2012;
19. Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento “CL” no período diurno continua a não cumprir o valor definido na alínea b) do n.° 1 do artigo 13°. O valor obtido está acima 4 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dU(A)). Foi elaborado o relatório com refª Rel A.12.08.020;
D- Fundamentação para aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento:
20. Do ponto de vista técnico, parece-nos que a situação de incómodo sonoro verificada, além de exceder os valores limites legais em 4 dB(A), é perturbador do sossego e qualidade de vida dos reclamantes;
21. Quanto à violação do limite legal do critério de incomodidade, o valor 4 dB(A) é violento, uma vez que estamos a falar de valores numa escala logarítmica e não e valores aritméticos. A escala logarítmica é mais compactada comparativamente a uma escala aritmética. Só para se ter uma ideia a título de exemplo, 3 dB (A) de diferença significa o dobro do nível do ruido sentido (ou seja 30 não é igual a 60 mas sim a 33).
Pelo exposto, sugere-se, salvo melhor opinião, o seguinte quadro de actuação:
a. A ponderação da aplicação de medida cautelar de encerramento Preventivo do estabelecimento. até que a situação de incómodo sonoro fique resolvida, devendo ser notificado o responsável pelo estabelecimento presencialmente através da colaborado da Polícia Municipal.
b. Ponderação de aplicação de contra-ordenação no aplicativo GIC;
c. Que se dê conhecimento desta decisão aos munícipes reclamantes»

6) Por carta de 19.10.2012, referência «I/181862/12/CM_» - cf. PA - foi a ora A. notificada para, em cinco dias se pronunciar sobre a referida proposta de decisão nos seguintes termos:
«Assunto: Reclamação por incomodidade sonora resultante do funcionamento do estabelecimento “CL”. sito na Rua (…).
Sobre o assunto referido em epígrafe, cumpre-nos informar que nos dias 2,3, 16 e 17 de Julho de 2012 foi efectuada medição acústica relativa ao incómodo sonoro provocado pelo funcionamento do estabelecimento de V. Exa., verificando-se o incumprimento dos valores estabelecidos no Regulamento Geral de Ruído, nos termos da alínea b) do ponto 1 do artigo 13° do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, conforme Relatório de Ensaio, cuja cópia se anexa.
O incumprimento detectado através deste ensaio, consubstancia níveis de ruído violentos para a saúde humana, pelo facto de exceder os limites legais em 4 dB(A).
Pelo exposto, fica V. Exa. notificado, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 27° do Regulamento Geral do Ruído, que é intenção do Município ordenar o encerramento preventivo do estabelecimento no prazo de ¯10 dias, até que sejam adoptadas as medidas de cessação da incomodidade que evitem a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações que estão a ser provocadas pela referida actividade.
Assim, dispõe V. Exa. de um prazo de 5 dias úteis para se pronunciar sobre esta proposta de decisão. Com os melhores cumprimentos.»

7) Em 31.07.2013 foi elaborada Informação da Divisão Municipal de Gestão Ambiental com o n° «I/10079113/CM_» - cfr. PA - respeitante ao estabelecimento de «Restaurante C.», de onde consta:
«A- Antecedentes de reclamações e informações processuais relevantes
1. Deram entrada nestes serviços, duas reclamações apresentadas em Dezembro de 2008, pela M. (empresa de administradora do condomínio) e uma outra apresentada à Polícia Municipal em Dezembro de 2009 pelo Sr. P..
2. O estabelecimento em causa possui licença de utilização nº 735 de 23 de Abril de 2009. Foi entregue na fase de licenciamento o relatório de requisitos acústicos para verificação de conformidade do Decreto-lei n.° 96/2009 de 9 de Junho, elaborado pela empresa L., que conclui que o estabelecimento se encontrava de acordo com as exigências regulamentares.
3. Esta reclamação foi encaminhada para o entretanto extinto Gabinete das Actividades Económicas (GAE), a 27 de Fevereiro de 2009 para que na fase de licenciamento de utilização fosse exigido a verificação de requisitos acústicos de edifícios para posterior análise destes serviços;
4. Só a 23 de Setembro de 2009, fomos informados que foi emitida licença dois meses após do envio para aquele serviço da reclamação supracitada, não tendo portanto estes serviços oportunidade para se pronunciaram sobre o teor do relatório.
5. Ressalva-se ainda que o relatório de requisitos acústicos entregue ao GAE, não contempla a verificação dos requisitos acústicos para a habitação do Sr. P., mas unicamente para hab 1 do 1º andar do n.° 318 relativamente ao parâmetro L‘nT,W (índice de Isolamento sonoro a sons de percussão) que deve ser S 50 dB. O valor obtido para este parâmetro foi de 44 da Considerou-se que também deveriam ser verificados na habitação do Sr. P. os seguintes parâmetros L‘ nT,W (índice de Isolamento sonoro a sons de percussão), D nT’W (índice do isolamento sonoro a sons de condução aérea).
B- Diligência efectuadas pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental
6. No âmbito de uma acção interposta pelo Sr. P. residente na fracção F – Hab 5,RIC, foi solicitado pelo Tribunal ( 2.° Juízo Cível do Porto, 2.3 Secção) exame pericial para determinação do critério de incomodidade (alínea b) do artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 972007 de 17 de Janeiro de 2007). Foi iniciado na habitação do Sr. P., ensaio acústico no dia 19 de Fevereiro de 2010, tendo o mesmo sido terminado no dia 05 de Março;
7. Os dias da recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso, quer no período diurno quer no período entardecer, ocorreram nos dias 19 e 25 e 26 de Fevereiro, de 2010 e de ruído residual nos dias 03 e 04 e 05 de Março de 2010;
8. Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento no período diurno ¯CL‖ não cumpria para o período diurno o valor definido na alínea b) do ni‘ 1 do artigo 13°. O valor obtido está acima 7.3 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (6 dB(A))
9. Foi elaborado o relatório com rer REL_A.10.124, cujo original foi remetido para o Tribunal;
10. Face aos valores obtidos foi proposto aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento. Este foi notificado a 3 de Maio de 2010 sendo que o prazo de resposta terminava a 14 de Maio. A advogada da representante veio responder á nossa notificação no dia 12 de Maio, na qual alegou que o estabelecimento não concordava com os moldes como foi efetuada a medição acústica. Face aos elementos apresentados e, uma vez que não alterava a decisão do município, foi proposto a aplicação de mediada cautelar de encerramento do estabelecimento através de despacho assinado pelo Ex.mo Sr. Vice Presidente no dia 8 de Junho de 2010.
11.0 estabelecimento foi notificado presencialmente pela PM no dia 30 de Junho de 2010, o prazo de execução da medida terminara a 6 de Julho;
12. No dia 7 de Julho o estabelecimento deu entrada no Tribunal Fiscal Administrativo do Porto, pedido de suspensão do acto administrativo;
13. O processo foi remetido para o DMJC para emissão de parecer. Posteriormente a 23 de Julho de 2010 fomos informados pela Divisão Municipal de Contencioso e Apoio à Contratação, que os serviços deveriam suspender a aplicação da medida até decisão do tribunal;
14. No dia 28 de Junho de 2011, fomos confrontados via e-mail pelo munícipe reclamante sobre o ponto de situação do processo administrativo a decorrer na Câmara;
15. Foi a 17 de Julho de 2011, solicitada informação ao Departamento Municipal Jurídico Contencioso, relativa ao ponto de situação da providência cautelar;
16. Fomos informados pelo DMJC que o MMa Juíz do Tribunal Administrativo Fiscal do Porto não admitiu a referida providência cautelar, indeferindo-a como tal o processo administrativo deveria seguir os seus trâmites normais: aplicar a medida cautelar de encerramento preventivo.
17. Contudo e, uma vez que o ensaio que deu origem ao despacho de encerramento preventivo do estabelecimento já tinha ocorrido há mais de um ano, e de forma a sustentar esta decisão promoveu-se a realização de um novo ensaio acústico.
18. Os dias da recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso, ocorreram nos dias 2, 3 de Julho e as de ruído residual nos dias 16 e 17 de Julho de 2012;
19. Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento ¯CL‖ no período diurno contínua a não cumprir o valor definido na alínea b) do n.° 1 do artigo 13°. O valor obtido está acima 4 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dB(A)). Foi elaborado o relatório com refª Rel A.12.08.020;
20. Face aos valores obtidos 4 dB(A) acima do valor permitido (5dB(A)), foi proposta aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento;
21. O estabelecimento foi notificado presencialmente pela Policia Municipal a 8 de Novembro de 2012, para se pronunciar em audiência prévia a intenção da aplicação da medida supracitada. O estabelecimento não se pronunciou no prazo estabelecido de audiência prévia, bem como até ao presente momento não foi comunicada qualquer implementação de medida de minimização de ruido por parte do estabelecimento.
22. Importa ainda referir que o laboratório de ruido da Câmara Municipal (...) foi objecto de auditoria externa realizada pelo IPAC a 14 de Março de 2013, na qual foi assinalada a NC6 relativa à análise da tonalidade que não se encontrava correctamente calculada. Assim o laboratório procedeu à análise dos relatórios emitidos entre 4 de Julho de 2011 a 13 de Março de 2014, procedimento que deu origem à correcção e nova emissão do relatório Rel_A.12.08-020, que foi remetido pelo laboratório à DMGA, a 19 de Junho de 2013.
A correcção suscitada resultou na diminuição em 1 dR(A) - de 4 para 3 dB(A) - em relação ao valor limite estabelecido na legislação (5 dfl(A)) - situação que não altera de modo algum as conclusões, de que efectivamente não é cumprido o valor estabelecido no Decreto-Lei nº 9/2007 de 17 de janeiro.
23.Tendo em linha de conta o ponto 21 da presente informação, à ausência de resposta do estabelecimento, o procedimento a adoptar no presente momento será a de proceder à emissão de despacho para reposição de legalidade acústica.
Pelo exposto, sugere-se. salvo melhor opinião, o seguinte quadro de actuação:
a. A ponderação da aplicação de reposição de le2alidade acústica. devendo ser notificado o responsável pelo estabelecimento presencialmente, através da colaboração da Policia Municipal.
b. Ponderação de aplicação de contra-ordenação no aplicativo G1C;
c. Que se dê conhecimento desta decisão ao munícipe reclamante (conforme minuta em anexo). »

8) A 06. 08. 2013, face à ausência de resposta da ora A., foi proferido o seguinte despacho pelo Vereador do Pelouro do Ambiente:
“Considerando que:
Após medição acústica promovida nos dias 2, 3, 16 e 17 de Julho de 2012 para avaliação do incómodo sonoro provocado pejo funcionamento do estabelecimento “S., Lda”, sito na Rua (...), verificou-se o incumprimento dos limites legais do critério de incomodidade sonora previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, na sua atual redação.
• Nos termos do disposto no n° 2 do artigo 13° do RGR devem ser adotadas as medidas necessárias ao cumprimento dos valores estabelecidos no referido diploma.,
• O estabelecimento perturbador foi notificado a 8 de novembro de 2013 em sede de audiência prévia da intenção do Município ordenar o encerramento preventivo do estabelecimento nos termos do artigo 27° do RGR;
• O prazo concedido terminou a 14 de novembro à 2012, não se tendo pronunciado sobre tal intenção;
• Se revelaram infrutíferas as tentativas de obter uma atuação proactiva do estabelecimento perturbador para implementar medidas de minimização da incomodidade, persistindo pelo contrário a incomodidade por parte da população reclamante;
• O incumprimento das medidas de reposição da legalidade e fundamento para determinação da execução coerciva da medida de encerramento do estabelecimento perturbador nos termos do art.° 149° do Código do Procedimento Administrativo, na sua versão atual.
Determino:
• A aplicação da medida de reposição da legalidade, designadamente através de estudo e implementação de reforço de isolamento acústico do estabelecimento. “S.. Lda”, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 13° do Regulamento Geral do Ruído com os fundamentos de facto e de direito constantes da informação n° 1/181807/12CM_ de 19 de outubro 2012 e l/100791/13/CM_ de 31 de julho de 2013 e cópia da correção do relatório ReIA.12.08.020 decorrente da auditoria do IPAC realizada a 14 de março de 2013, que aqui se anexam e se dão por integralmente reproduzidas.
• A medida aqui imposta deverá ser adotada no prazo de 5 dias
• O incumprimento da medida adotada no prazo é fundamento para determinação da execução coerciva da medida de encerramento preventivo do estabelecimento perturbador nos termos do art.° 149° do Código do Procedimento Administrativo, até à regularização da situação de incómodo» -cfr. PA.

9) Tal despacho de 06.08.2013 foi notificado, através da polícia municipal, à ora A. a 12.09.2013, em cumprimento de ofício de 14.08. 2013, com a referência n° «1/1436551/1 3/CM_ – cfr. PA.

10) Notificada de tal despacho a A. comunicou, a 25.09.2013 à entidade administrativa que havia procedido a um estudo para dimensionamento das medidas de isolamento acústico a implementar e solicitou prorrogação de prazo para concretização das mesmas por 15 dias;

11) A A., em 05.12.2013, comunicou a conclusão das obras;

12) A 22.01.2014 foi efectuada uma visita ao estabelecimento para verificação das medidas implementadas, tendo-se constatado que «os motores do equipamento de frio foram retirados, foi colocado o pavimento preconizado como solução para minimização do ruído quer na área da cozinha quer na área da sala de refeições»;

13) Nos dias 13 e 19 de Março de 2014, o laboratório de ruído da CM_ procedeu à recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso e após solicitação de colaboração do estabelecimento, as amostras de ruído residual ocorreram nos dias 9 e 10 de Abril de 2014;

14) Do tratamento de dados obtidos verificou-se que o valor obtido está acima 2 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dB(A);

15) A 21.07.2014, foi elaborada Informação da Divisão Municipal de Gestão Ambiental com o n° «I/126699/14/CM_» respeitante ao estabelecimento de “Restaurante C.”, onde consta:

“ (…) 2.4.1 Persistindo a situação de incómodo e forma avaliar a eficácia das medidas, foi despoletado a realização novo ensaio. Nos dias l3 e 19 de março de 2014, o laboratório de ruído da Câmara Municipal (...), procedeu à recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso. Após solicitação de colaboração do estabelecimento, as amostras de ruído residual ocorreram nos dias 9 e 10 de abril de 2014;
2.4.2 Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento CL no período diurno contínua a não cumprir o valor definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 13°. O valor obtido está acima 2 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dB(A)). Foi elaborado o relatório com refª ReI A.14.04.005;
2.4.3 A situação de incomodidade sonora relativamente ao seu funcionamento persiste.
2.4.4 Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 13.° do RGR devem ser adoptadas, as medidas necessárias ao cumprimento dos valores estabelecidos no referido diploma - situação que se veio novamente a confirmar que não foram adoptadas medidas eficazes para a reposição da legalidade acústica após várias oportunidades de execução voluntária;
2.4.5 Tal facto consubstancia uma contra-ordenação ambiental grave, previsto na alínea c) do n.° 2 do artigo 28° do RGR e, punido nos termos da alínea b) do n.° 3 do artigo 22.° da Lei 50/2006 de 29 de agosto, alterada pela Lei 89/2009 de 31 de agosto, que quando praticadas por pessoas colectivas prevê-se uma coima de 15000,00€ a 30000,00€ em caso de negligencia e de 30000,000 e a 48000,000 em caso de dolo.
3 Proposta de Despacho
Face ao exposto, propõe-se:
3.1 Que o Senhor Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente determine aplicação da execução coerciva da medida de encerramento preventivo do estabelecimento, nos termos do artigo 149.° do Código do Procedimento Administrativo, através da corresponde selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonora;
3.2 Seja despoletado o respectivo processo contra-ordenacional no aplicativo Gestão Integrada de contra-ordenações, para que a Divisão Municipal de Contra-ordenações e Execuções Fiscais instaure o respectivo processo contra-ordenacional.
3.3 Posteriormente deve ser dado conhecimento do teor desta informação e respetivos despachos aos interessados referidos no ponto 1.» (v. fis. 286 do PA):

16) A 01.08.2014, foi proferido o seguinte despacho da Vereadora com o Pelouro de Inovação e Ambiente «Ordeno a execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento nos termos do art° 149° do Código de Procedimento Administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro e aplicação do respectivo procedimento contra-ordenacional»;

17) Em cumprimento da sentença proferida no processo nº 1009/09.4TJPRT, o estabelecimento foi encerrado 25.06.2014;

18) A A. informou, a 08.07.2014, que havia procedido à retirada da máquina de café e a um reforço de isolamento acústico na cozinha, pedindo a realização de nova medição para verificação da eficácia das medidas tomadas;

19) A 08.09.2014, foi comunicado à ora A., que os serviços camarários iriam proceder a visita ao estabelecimento, no dia 10.09.2014 pelas 16h30, para verificação in loco das medidas implementadas e que deveriam também apresentar «evidências das intervenções efectuadas, nomeadamente relatório de intervenção por parte da empresa contratada para o efeito com descrição dos materiais implementados no espaço bem como facturas comprovativas da aquisição dos mesmos));

20) A A. não apresentou nos serviços da CM_ os referidos elementos.

21) Em visita ao local no dia 10.09.2014, constatou-se que as intervenções efectuadas resumem-se a alteração de localização de máquina do café da área de atendimento ao público, na área da cozinha, contrariamente ao informado pelo estabelecimento em Julho de 2014, que teriam implementado medidas de reforço acústico deste compartimento, estas traduziram-se no encerramento das janelas da cozinha (v. informação n° «I/207499/14/CM_» de 04.12.2014 da Divisão Municipal de Gestão Ambiental da CMI-‘ e fotografias em anexo)

22) Segundo, essa informação de 04.12. 2014:
“ 2.3.6. As medidas adoptadas pelo estabelecimento, são de caracter avulso e não demonstram a resolução da situação de incomodidade de forma definitiva, não alterando em nada a decisão emitida pelo Exmo. Sr. Vereador da Inovação e Ambiente. Efectuar uma nova medição com as medidas adoptadas pouco robustas seria mais uma vez protelar a resolução em definitivo da situação de incómodo provocado pelo estabelecimento;(...)»

23) Segundo informação n° «I/11040/15/CM_» de 20.01.2015 da Divisão Municipal de Gestão Ambiental da CM_

“(…) 2.3.4. Paralelamente foi comunicado via e-mail no dia 8 de Setembro de 2014, ao responsável pelo estabelecimento, que estes serviços iriam proceder à visita do mesmo, no dia 10 de Setembro de 2014 pelas 16h30, para verificação in loco das medidas implementadas e que deveriam também apresentar evidências das intervenções efectuadas, nomeadamente relatório de intervenção por parte da empresa contratada para o efeito com descrição dos materiais implementados no espaço bem como facturas comprovativas da aquisição dos mesmos;
2.3.5. Em visita ao local no dia 10 de Setembro, as intervenções efectuadas resumem-se alteração de localização de máquina do café da área de atendimento ao público, na área da cozinha, contrariamente ao informado pelo estabelecimento em Julho de 2014, que teriam implementado medidas de reforço acústico deste compartimento, estas traduziram-se no encerramento das Janelas da cozinha, conforme fotografias em anexo.
2.3.6. As medidas adoptadas pelo estabelecimento, são de carácter avulso e não demonstram a resolução da situação de incomodidade de forma definitiva, não alterando em nada a decisão emitida pelo Ex.mo Sr. Vereador da Inovação e Ambiente. Efectuar uma nova medição com as medidas adotadas pouco robustas seria mais uma vez protelar a resolução em definitivo da situação de incómodo provocado pelo estabelecimento;
2.3.7. Até à presente data não foi enviado pelo estabelecimento os elementos referidos no ponto 2.3.4 da presente informação.
2.3.8. Foi solicitado parecer ao DMJC, se face à abertura do funcionamento do estabelecimento (sem qualquer feed-back por parte do tribunal se teria autorizado a sua abertura), se poderíamos executar a medida de encerramento coercivo do estabelecimento determinado pelo Sr Vereador.
2.3.9. O DMJC veio informar que deve ser aplicada a ordem de encerramento do estabelecimento uma vez que está em incumprimento do RGR.
2.3.10. O DMJC veio ainda referir que, uma vez que se trata de uma decisão cível, proferida no âmbito de uma questão do foro privado, pelo cabe aos interessados agir relativamente à sua execução, sendo como tal um processo independente do a decorrer nestes serviços.
3. Proposta de quadro de atuação
3.1. Notificação do estabelecimento da decisão proferida pelo Ex.mo Sr. Vereador para execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento, nos termos do art° 149°do código do procedimento administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro.
3.2. Paralelamente dar conta deste entendimento ao munícipe reclamante».

24) Segundo informação n° «I/20530/15/CM_» de 03.02.2015 da Divisão Municipal de Gestão Ambiental da CMF

“1 — Interessados
Estabelecimento: Restaurante C. — Rua (…);
Reclamante: Sr. P. —Rua (…), r/c Hab. 5;
.Advogado do estabelecimento: P. —Avenida (…).
2.4 Descrição da situação actual
2.4.1. Persistindo a situação de incómodo e forma avaliar a eficácia das medidas, foi despoletado a realização novo ensaio. Nos dias 13 e 19 de março de 2014, o laboratório de ruído da Câmara Municipal (...), procedeu à recolha de amostras de ruído ambiente com carácter sigiloso. Após solicitação de colaboração do estabelecimento, as amostras de ruído residual ocorreram nos dias 9 e 10 de abril de 2014;
2.4.2. Do tratamento de dados obtidos foi possível verificar que o funcionamento do estabelecimento “CL” no período diurno contínua a não cumprir o valor definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 13.°. O valor obtido está acima 2 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5 dB(A)). Foi elaborado o relatório com refª ReI A.14.04.005;
2.4.3. A situação de incomodidade sonora relativamente ao seu funcionamento persiste.
2.4.4. Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo l3.° do RGR devem ser adoptadas, as medidas necessárias ao cumprimento dos valores estabelecidos no referido diploma - situação que se veio novamente a confirmar que não foram adoptadas medidas eficazes para a reposição da legalidade acústica após várias oportunidades de execução voluntária;
2.4.5. Tal facto consubstancia uma contraordenação ambiental grave, previsto na alínea c) do n.° 2 do artigo 28.° do RGR e, punido nos termos da alínea b) do n.° 3 do artigo 22.° da Lei 50/2006 de 29 de agosto, alterada pela Lei 89/2009 de 31 de agosto, que quando praticadas por pessoas coletivas prevê-se uma coima de 15000,00€;
2.4.6. Face aos resultados obtidos no último ensaio realizado pelo laboratório de ruído da Câmara Municipal (...), foi assinado pelo EX. Mo Sr. Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente despacho de encerramento coercivo do estabelecimento a 1 de agosto de 2014;
2.4.7. Paralelemente ao processo administrativo a decorrer neste município, estava a decorrer um processo judicial n.º 1009/09.4TJPR, no Tribunal Cível do Porto. Segundo e-mail enviado pelo responsável do estabelecimento, este foi encerrado por ordem do tribunal a 25 de junho de 2014. Informa também que já procedeu à retirada da máquina de café (equipamento supostamente responsável pela componente tonal) e que procedeu a um reforço de isolamento acústico na cozinha. Solicita a realização de nova medição para verificação da eficácia das medidas.
2.4.8. Relativamente à solicitação do requerente na realização de novo ensaio acústico, este município não poderia corresponder com essa solicitação, uma vez que o estabelecimento se encontrava encerrado por ordem do tribunal, O ensaio teria que ser realizado com caracter sigiloso e com o normal funcionamento do estabelecimento- situação que não poderia ser correspondida nesse momento face à ordem de encerramento do tribunal;
2.4.9. Dando cumprimento ao despacho superior emitido 1 de agosto de 2014, foi solicitado via e-mail no dia 5 de Setembro de 2014, ao DMJC se a decisão de encerramento determinada pelo tribunal prevalecia sobre a decisão de encerramento coercivo determinado pelo Ex. Mo Sr. Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente. O DMJC, veio solicitar informação adicional se o estabelecimento se encontrava encerrado naquele momento (a 5 de Setembro de 2014);
2.4.10. Face a este fato estes serviços procederam a uma visita ao local no dia 8 de Setembro de 2014 pelas 20h30, tendo sido constatado que o estabelecimento se encontrava em pleno funcionamento. Foi comunicado via e-mail ao DMJC esta informação;
2.4.11. A 9 de Setembro de 2014, o DMJC veio responder que necessitava de elementos mais concretos, nomeadamente da decisão do Senhor Vereador e respectiva fundamentação e dados do estabelecimento, do seu explorador, de forma a permitir conhecer a sentença judicial a que se referem. Refere que por norma os atos administrativos e as sentenças do tribunal cível não são objeto de contradição entre si, uma vez que se destinam a tutelar interesses distintos;
2.4.12. Paralelamente foi comunicado via e-mail no dia 8 de setembro de 2014, ao responsável pelo estabelecimento, que estes serviços iriam proceder à visita do mesmo, no dia 10 de setembro de 2014 pelas 16h30, para verificação in loco das medidas implementadas e que deveriam também apresentar evidências das intervenções efetuadas, nomeadamente relatório de intervenção por parte da empresa contratada para o efeito com descrição dos materiais implementados no espaço bem como facturas comprovativas da aquisição dos mesmos
2.4.13. Em visita ao local no dia 10 de setembro, as intervenções efetuadas resumem-se alteração de localização de máquina do café da área de atendimento ao público, na área da cozinha, contrariamente ao informado pelo estabelecimento em julho de 2014, que teriam implementado medidas de reforço acústico deste compartimento, estas traduziram-se no encerramento das janelas da cozinha, conforme fotografias em anexo.
2.4.14. As medidas adotadas pelo estabelecimento, são de carácter avulso e não demonstram a resolução da situação de incomodidade de forma definitiva, não alterando em nada a decisão emitida pelo Ex.mo Sr. Vereador da Inovação e Ambiente. Efetuar uma nova medição com as medidas adotadas pouco robustas seria mais uma vez protelar a resolução em definitivo da situação de incómodo provocado pelo estabelecimento;
2.4.15. Até à presente data não foi enviado pelo estabelecimento os elementos referidos no ponto 2.3.4» (ou melhor, 2.4.12) «da presente informação;
2.4.16. Foi solicitado parecer ao DMJC, se face à abertura do funcionamento do estabelecimento (sem qualquer feed-back por parte do tribunal se teria autorizado a sua abertura), se poderíamos executar a medida e encerramento coercivo do estabelecimento determinado pelo Sr. Vereador.
2.4.17. O DMJC veio informar que deve ser aplicada a ordem de encerramento do estabelecimento uma vez que está em incumprimento do RGR;
2.4.18. O DMJC veio ainda referir que, uma vez que se trata de uma decisão cível, proferida no âmbito de uma questão do foro privado, pelo cabe aos interessados agir relativamente à sua execução, sendo como tal um processo independente do a decorrer nestes serviços.
3. Proposta de Despacho
Face ao exposto e, conforme despacho superior propõe-se:
3.1. Que o Senhor Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente determine aplicação da execução coerciva da medida de encerramento preventivo do estabelecimento, nos termos do artigo 149.° do Código do Procedimento Administrativo, através da corresponde selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonora;
3.2. Seja despoletado o respectivo processo contra-ordenacional no aplicativo Gestão Integrada de contra-ordenações, para que a Divisão Municipal de Contra-ordenações e Execuções Fiscais instaure o respectivo processo contra-ordenacional.
3.3. Posteriormente deve ser dado conhecimento do teor desta informação e respectivos despachos aos interessados referidos no ponto 1.»

25) A 24.02.2015, o Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente proferiu o seguinte despacho: «Ordeno a execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento nos termos do art° 149º do Código de Procedimento Administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro e aplicação do respectivo procedimento contra-ordenacional»;

26) Tal despacho foi notificado pessoalmente à ora A. a 12.03.2015;

27) A 10.04.2015, a ora A. interpôs recurso hierárquico.

28) A presente acção foi intentada em 4 de Junho de 2015 – cfr. fls. 3 dos autos.
O Tribunal consignou:
Factos não provados (por ausência absoluta de prova por banda do Autor a quem competia o ónus probatório - cf. artº 342º do C.C.):
- O projecto inicial da construção da fracção autónoma pertencente ao contra-interessado previa que a mesma confrontasse com a despensa de dia, armazém e instalações sanitárias do estabelecimento da Impugnante (artº 15º da p.i.).
- O Reclamante juntamente com o construtor, ou o construtor a solicitação do Reclamante englobou tais áreas na fracção do reclamante, retirando-as do estabelecimento comercial (artº 16º da p.i.).
- O que originou que a fracção do Reclamante que devia ficar com a sua cozinha a confrontar com aquelas áreas menos ruidosas do estabelecimento, ficasse a confrontar com uma sala e com a cozinha do estabelecimento comercial da Recorrente (artº 17º da p.i.).

DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
A Autora impugna o acto de 24/2/2015 do Vereador com o Pelouro da Inovação e Ambiente, pelo qual foi ordenada a execução coerciva de encerramento preventivo de estabelecimento, nos termos do artº 149º do CPA, através da selagem do imóvel até à regularização da situação de incómodo sonoro, alegando que tal decisão é nula porque: ▪ não foi precedida de audiência prévia; ▪ a medida cautelar foi decretada sem que se mostrem verificados os pressupostos para tal, configurando uma medida desproporcional.
Vejamos.
Quanto à invocada preterição ilegal da audiência prévia.
Conforme resulta do CPA, “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º do CPA, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (art.º 100.º, nº1 do CPA) disposição que, como a jurisprudência do STA tem uniformemente afirmado, constitui uma manifestação do princípio do contraditório visto, através dela, se possibilitar o confronto dos pontos de vista da Administração com os do interessado e se permitir que este participe na formação da sua vontade, protegendo-o de decisões que contrariem a legalidade ou ofendam os seus direitos (a título exemplificativo v. Acórdão de 31/01/2012 in recurso nº 927/11.
Porém, essa formalidade não deixa de ser instrumental pelo que, em certos casos, a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto. É o que pode acontecer nos casos em que a decisão a tomar é urgente, como nos casos em que for razoável prever que a audiência pode comprometer a execução ou a utilidade da decisão ou, ainda, nos casos em que essa formalidade se torne impraticável, devido ao elevado número de interessados (art.º 103º, nº1 do CPA). E é o que pode acontecer, ainda, nos casos em que o interessado, depois de concluída a instrução, se pronunciou sobre as questões a decidir apesar de não ter sido notificado para o efeito (n.º 2) e nos casos em que se está em presença de actividade vinculada e, por isso, a decisão não poderá ser outra.
O que quer dizer que a degradação da audiência prévia em formalidade não essencial ocorrerá sempre que, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável – seja por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou ser impraticável – ou inútil - seja porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar, seja porque o contraditório já se encontra assegurado, ou seja porque, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada (v. Ac. do STA de 12/12/2006 (rec. 685/06).
In casu, a Câmara Municipal (...), na sequência de reclamação apresentada em 2008 (nomeadamente, pelo contra-interessado relativamente à sua habitação sita na Rua (…), contígua ao estabelecimento da Autora) sobre incomodidade sonora proveniente do referido estabelecimento e resultante de alegado incumprimento de requisitos acústicos, efectuou ensaios acústicos na referida residência do contra-interessado, nomeadamente, no ano de 2010 no âmbito de uma acção interposta pelo contra interessado no 2.° Juízo Cível do Porto, 2.ª Secção - proc. n° 1009/09.4TJPRT - , que solicitou a realização de exame pericial para determinação do critério de incomodidade (alínea b) do artigo 13° do Decreto-Lei n° 9/2007 de 17 de Janeiro de 2007), que concluíram não se mostrarem cumprimentos os níveis sonoros exigidos, tendo a 30.09.2010 sido proferida sentença que designadamente determinou o encerramento do estabelecimento comercial até ser solucionado o problema do ruído pela ora A. e bem assim decidido pelos serviços da demandada em despacho de 8 de Junho de 2010 a aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento, notificado em 30 de Junho de 2010 pela Policia Municipal.
Posteriormente, em 1/8/2012, foi realizada nova medição dos níveis de ruído no local que constatou o incumprimento dos valores estabelecidos no Regulamento Geral de Ruído, tendo a A. sido notificada em 8/11/2012 da intenção do Município de ordenar, no prazo de 10 dias, o encerramento preventivo do estabelecimento até que fossem adoptadas as medidas de cessação da incomodidade, tendo sido fixado o prazo de 5 dias para se pronunciar.
Dentro do referido prazo, nada foi dito.
Em 6 de Agosto de 2013 foi proferido novo despacho, notificado à A. em 12/9/2013 que determinou a implementação de reforço de isolamento acústico no estabelecimento em 5 dias sob pena de encerramento preventivo do estabelecimento.
A A. comunicou à CM_ em 5/12/2013 que tais medidas estavam concluídas e em Abril de 2014 foi elaborado relatório de ensaio de avaliação acústica provocado pelo funcionamento do estabelecido da A. que concluiu manter-se a desconformidade da situação dos níveis de ruído, pelo que, foi determinado por despacho de 1/8/2014 do Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente a execução coerciva de encerramento do estabelecimento até à regularização da situação de incómodo sonoro.
Posteriormente, foi agendada visita ao estabelecimento do A. no dia 10/9/2014 para verificação das medidas implementadas, tendo sido constatado que as intervenções efectuadas se resumiam a alteração de localização de máquina do café da área de atendimento ao público, na área da cozinha, contrariamente ao informado pelo estabelecimento em Julho de 2014, que teriam implementado medidas de reforço acústico deste compartimento, estas traduziram-se no encerramento das janelas da cozinha.
Em face dessa constatação foi elaborada a informação n° I/207499/14/CM_ de 04.12.2014 da Divisão Municipal de Gestão Ambiental da CM_, que refere que as medidas adoptadas pelo estabelecimento, eram de carácter avulso e não demonstram a resolução da situação de incomodidade de forma definitiva, não alterando em nada a decisão emitida pelo Vereador da Inovação e Ambiente. Mais consta da referida informação que efectuar uma nova medição com as medidas adoptadas pouco robustas seria mais uma vez protelar a resolução em definitivo da situação de incómodo provocado pelo estabelecimento.
Posteriormente, na informação n° I/20530/15/CM_, de 03.02.2015 da Divisão Municipal de Gestão Ambiental da CMF foi proposto que o Senhor Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente determinasse a aplicação da execução coerciva da medida de encerramento preventivo do estabelecimento, nos termos do artigo 149.° do Código do Procedimento Administrativo, através da corresponde selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonora e fosse despoletado o respectivo processo contra-ordenacional e fosse posteriormente dado conhecimento do teor da informação e respectivos despachos aos interessados.
Em 24.02.2015, o Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente ordenou a execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento nos termos do art° 149º do Código de Procedimento Administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro e aplicação do respectivo procedimento contra-ordenacional e tal despacho foi notificado pessoalmente à ora A. a 12.03.2015, tendo a mesma, em 10.04.2015 interposto recurso hierárquico.
Em face da tramitação procedimental acabada de descrever importa apurar se o acto impugnado (de 24/2/2015 do Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente) que ordenou a execução coerciva de encerramento preventivo do estabelecimento nos termos do art° 149º do Código de Procedimento Administrativo, através da correspondente selagem do imóvel, até à regularização da situação de incómodo sonoro e aplicação do respectivo procedimento contra-ordenacional e que foi praticado, como vimos, na sequência de actos anteriores, (nomeadamente, proferidos em 06. 08. 2013 e em 01.08.2014), padece do invocado vício invalidante decorrente da circunstância da decisão ora impugnada não ter sido precedida de audiência prévia.
Como resulta provado, a ora A. não foi surpreendida com a decisão de encerramento preventivo do estabelecimento que explora, tendo ficado sobejamente demonstrado que, no âmbito do procedimento administrativo no qual foi proferida a decisão impugnada, a Autora teve várias intervenções/participações tendo sido notificada várias vezes da decisão de encerramento do estabelecimento a que seguiram várias tentativas de evitar o dito encerramento, através da tentativa de resolução dos focos mais relevantes de emissão de ruído com a realização de obras no espaço, sem nunca terem sido atingidos os resultados desejados, mantendo-se a decisão de encerramento do estabelecimento com base na verificação de níveis de ruído acima dos permitidos pelo Regulamento Geral de Ruído nos relatórios de ensaio – medição dos níveis de pressão sonora – critério de incomodidade, realizados, nomeadamente, em Julho de 2012, Março e Abril de 2014, nos quais se concluiu que não se verificava a conformidade da situação específica de ruído com os limites estabelecidos na alínea b) do nº1 do artº 13º do DL nº 9/2007, de 17 de Janeiro, referindo-se que o valor obtido (depois de corrigido) se encontrava acima 2dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (5dB(A)).
Ora, tendo presente que a A. não é de forma alguma alheia ao desenrolar de todo o procedimento, tendo ficado bem ciente dos motivos da tomada de decisão (replicada em vários momentos temporais), já que sempre lhe foram transmitidas as razões subjacentes à decisão tomada e ora impugnada, impõe-se ponderar se a participação da Autora e a possibilidade de se opor à anunciada decisão de encerramento preventivo do estabelecimento constituem o exercício do contraditório, o que dispensava a realização da audiência prévia.
A jurisprudência do STA tem afirmado que a intervenção do interessado, quer quando solicitada quer por iniciativa própria, não configura o exercício do direito de audiência se a mesma for desgarrada e for feita sem que lhe seja facultado o conhecimento de todos os elementos reunidos no processo indispensáveis à decisão, uma vez que o exercício daquele direito pressupõe que o interessado conheça os fundamentos da decisão da Administração. O que significa que a dispensa da audiência prévia só será válida quando ficar demonstrado que foi dada ao interessado a possibilidade de se pronunciar sobre todas as questões e provas que decorram do processo, as quais constariam da notificação ou convocação para a audiência se ela se tivesse realizado.
No caso, a Autora esteve sempre ciente dos problemas suscitados pelo funcionamento do seu estabelecimento e a necessidade de os resolver tendo tido oportunidade de demonstrar que as razões factuais que levaram à decisão judicial de encerramento do estabelecimento tinham sido ultrapassadas, o que não fez, mantendo-se presentes os níveis de ruído acima do legalmente permitido, o que a A. bem sabe.
Assim sendo, tendo a Autora tido a oportunidade de se pronunciar sobre o teor do acto impugnado e de a ele se opor e que a A. não foi de todo em todo surpreendida pelo acto impugnado dado que estava ciente que a situação de incómodo sonoro se mantinha como lhe foi sempre sendo transmitido pela Demandada, não se mostrava devida a realização de nova formalidade para exercício de hipotética pronúncia, tanto mais que, nos termos do disposto no art.º 27º do Regulamento Geral de Ruído, aprovado pelo DL n.º 9/2007, de 17/01, alterado pelo DL n.º 278/2007, de 01/08, as medidas cautelares imprescindíveis que as entidades fiscalizadoras podem ordenar para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações em resultado de actividades que violem o disposto no Regulamento e que podem consistir na suspensão da actividade, no encerramento preventivo do estabelecimento ou na apreensão de equipamento por determinado período de tempo, se presumem decisões urgentes, porquanto, considerou o legislador que, por regra as situações desta natureza em que é posta em causa a tranquilidade de terceiros exigem uma actuação célere das entidades fiscalizadoras tendo em vista a rápida resolução/minimização das circunstâncias geradoras de incómodo.
Vejamos agora se oferece razão ao A. quando argumenta que a medida cautelar foi decretada sem que se mostrem verificados os pressupostos para tal, configurando uma medida desproporcional.
A prevenção do ruído e o controlo da poluição sonora visando a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações constitui tarefa fundamental do Estado, nos termos da Constituição da República Portuguesa e da Lei de Bases do Ambiente – v. Preâmbulo do Regulamento Geral do Ruído (RGR).
Com vista à salvaguarda da qualidade ambiental, estabelece o RGR no art.º 4º, sob a epígrafe ¯Princípios fundamentais‖ que:
“1 - Compete ao Estado, às Regiões Autónomas, às autarquias locais e às demais entidades públicas, no quadro das suas atribuições e das competências dos respectivos órgãos, promover as medidas de carácter administrativo e técnico adequadas à prevenção e controlo da poluição sonora, nos limites da lei e no respeito do interesse público e dos direitos dos cidadãos.
2 - Compete ao Estado definir uma estratégia nacional de redução da poluição sonora e definir um modelo de integração da política de controlo de ruído nas políticas de desenvolvimento económico e social e nas demais políticas sectoriais com incidência ambiental, no ordenamento do território e na saúde.
3 - Compete ao Estado e às demais entidades públicas, em especial às autarquias locais, tomar todas as medidas adequadas para o controlo e minimização dos incómodos causados pelo ruído resultante de quaisquer actividades, incluindo as que ocorram sob a sua responsabilidade ou orientação.
4 - As fontes de ruído susceptíveis de causar incomodidade podem ser submetidas:
a) Ao regime de avaliação de impacte ambiental ou a um regime de parecer prévio, como formalidades essenciais dos respectivos procedimentos de licenciamento, autorização ou aprovação;
b) A licença especial de ruído;
c) A caução;
d) A medidas cautelares.”
Para além disso o referido diploma, proibiu o exercício de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas (art.º 14.º, nº 11) prevendo, ainda, a suspensão dessas actividades e a aplicação de medidas cautelares destinadas a obviar os problemas por elas causados (art.ºs 18.º, 27.º e 29.º).
O que significa que a circunstância da emissão de ruídos em níveis que afectem o direito ao descanso e à saúde que configurem ruídos prejudiciais, sobretudo nas horas normalmente destinadas ao descanso da generalidade das pessoas e para evitar a violação do direito à tranquilidade foi atribuído às autarquias locais uma função fiscalizadora das actividades que os provocam, permitindo-lhes adoptar medidas correctivas quando o mesmo seja ilegal ou atinja os direitos de terceiros.
Cabe, especialmente, às autarquias locais, tomar todas as medidas adequadas para o controlo e minimização dos incómodos causados pelo ruído resultante de quaisquer actividades, (seu art.º 4.º, nº3) e, por conseguinte, compete-lhes o poder de, nos casos em que sejam comprovados os incómodos causados pelo ruído proveniente de um estabelecimento determinar a medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento (artº27º, nº2), protegendo dessa forma o direito dos vizinhos à tranquilidade, designadamente, do ora contra-interessado (que, conforme ficou provado, nomeadamente na sentença proferida no processo nº 1009/09.4TJPRT, é proprietário da habitação, contígua ao estabelecimento do A. e que só não a habita por causa do barulho excessivo proveniente do dito estabelecimento), tanto mais quanto é certo que está dentro do âmbito da sua competência proibir o exercício de actividades ruidosas temporárias na proximidade de edifícios de habitação, aos sábados, domingos e feriados e nos dias úteis entre as 20 e as 8 horas (art.º 14.º, nº1).
Nesta medida, a declaração de invalidade do acto impugnado só se justificaria se o mesmo estivesse apoiado em pressupostos errados, isto é, se a Entidade Demandada tivesse suposto que se verificava uma determinada realidade e esta não existisse e, se, por outro lado, a medida cautelar imposta se mostrasse desproporcional.
Para o A. o resultado da avaliação acústica deveria ter sido de conformidade, pois que, de acordo com o quadro de valores limite, anexo 1 do DL n° 9/2007 de 17/1 o valor limite para o presente caso é de 7db e não de 5 como vem no Relatório de Ensaio junto com a decisão mas mesmo que o limite de decibéis fosse de 5, tendo a avaliação acústica medido 7, nunca será de aplicar a medida proposta de encerramento preventivo do estabelecimento, pelo que, a medida de encerramento preventivo do estabelecimento se mostra desproporcional aos interesses e direitos em presença.
Por outro lado, sustenta o A., do resultado da avaliação acústica verifica-se a conformidade da situação especifica de ruído com os limites estabelecidos na alínea b) n° 1 do artigo 13 do Decreto Lei 9/2007 de 1 de Janeiro, pois para o período de referência diurno o valor obtido de 7db(A) está de acordo com o quadro dos valores limite constante do anexo 1 de tal normativo e o horário do estabelecimento da Recorrente é entre as 10.00h e as 15.00h ao almoço e entre as 19.00h e as 22.00h ao jantar.
Vejamos.
Estabelece o artº 13º do RGR o seguinte:
“1. - A instalação e o exercício de actividades ruidosas permanentes em zonas mistas, nas envolventes das zonas sensíveis ou mistas ou na proximidade dos receptores sensíveis isolados estão sujeitos:
a) Ao cumprimento dos valores limite fixados no artigo 11.º; e
b) Ao cumprimento do critério de incomodidade, considerado como a diferença entre o valor do indicador L(índice Aeq) do ruído ambiente determinado durante a ocorrência do ruído particular da actividade ou actividades em avaliação e o valor do indicador L(índice Aeq) do ruído residual, diferença que não pode exceder 5 dB(A) no período diurno, 4 dB(A) no período do entardecer e 3 dB(A) no período nocturno, nos termos do anexo I ao presente Regulamento, do qual faz parte integrante.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, devem ser adoptadas as medidas necessárias, de acordo com a seguinte ordem decrescente:
a) Medidas de redução na fonte de ruído;
b) Medidas de redução no meio de propagação de ruído;
c) Medidas de redução no receptor sensível.
3 - Compete à entidade responsável pela actividade ou ao receptor sensível, conforme quem seja titular da autorização ou licença mais recente, adoptar as medidas referidas na alínea c) do número anterior relativas ao reforço de isolamento sonoro.
4 - São interditos a instalação e o exercício de actividades ruidosas permanentes nas zonas sensíveis, excepto as actividades permitidas nas zonas sensíveis e que cumpram o disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1.
5 - O disposto na alínea b) do n.º 1 não se aplica, em qualquer dos períodos de referência, para um valor do indicador L(índice Aeq) do ruído ambiente no exterior igual ou inferior a 45 dB(A) ou para um valor do indicador L(índice Aeq) do ruído ambiente no interior dos locais de recepção igual ou inferior a 27 dB(A), considerando o estabelecido nos nºs 1 e 4 do anexo I.
6 - Em caso de manifesta impossibilidade técnica de cessar a actividade em avaliação, a metodologia de determinação do ruído residual é apreciada caso a caso pela respectiva comissão de coordenação e desenvolvimento regional, tendo em conta directrizes emitidas pelo Instituto do Ambiente.
7 - O cumprimento do disposto no n.º 1 é verificado no âmbito do procedimento de avaliação de impacte ambiental, sempre que a actividade ruidosa permanente esteja sujeita ao respectivo regime jurídico.
8 - Quando a actividade não esteja sujeita a avaliação de impacte ambiental, a verificação do cumprimento do disposto no n.º 1 é da competência da entidade coordenadora do licenciamento e é efectuada no âmbito do respectivo procedimento de licenciamento, autorização de instalação ou de alteração de actividades ruidosas permanentes.
9 - Para efeitos do disposto no número anterior, o interessado deve apresentar à entidade coordenadora do licenciamento uma avaliação acústica”.
No caso em apreço, o resultado do ensaio acústico, que teve lugar nos dias 2, 3, 16 e 17 de Julho de 2012 e do qual resultou que “o funcionamento do estabelecimento “CL” no período diurno continua a não cumprir o valor definido na alínea b do n.° 1 do artigo 13. ‗ e que “o valor obtido estava acima 3 dB‖A) do valor limite estabelecido na legislação (4 dB(A))”, tendo a Autora sido notificada, presencialmente, pela Policia Municipal, a 8.11.2012, para se pronunciar. em audiência prévia sobre a intenção da aplicação da medida preventiva de encerramento do estabelecimento.
Também das amostragens efectuadas nos dias 13 e 19 de Março de 2014, 9 e 10 de Abril de 2014, resultou que o funcionamento do estabelecimento no período diurno não cumpria o valor definido na alínea b) do n. ° 1 do artigo 13º e que o valor obtido estava acima 2 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação: 5 dB(A).
Tendo presente tais resultados e bem assim como os limites legais que foram considerados – 5 dB(A)- como relevantes e patentes nos relatórios de incomodidade, constatou-se que no estabelecimento da A. se verificou que esse limite (tendo em conta o estabelecido para o período diurno) não se encontrava a ser respeitado, ultrapassando-o em 2dB(A), motivo que determinou a prática do acto impugnado.
Assim sendo, improcede por completo a argumentação do A. no que concerne à reclamada conformidade dos níveis de ruído provenientes do seu estabelecimento com o estipulado no RGR.
Pretende a A. que a medida de encerramento aplicada é desproporcional.
Por força do princípio da proporcionalidade (cfr. artº 266º, n.º 2, da CRP), a administração na sua actuação com vista à prossecução do interesse público deve utilizar apenas os meios adequados e na justa medida necessária aos fins concretos que visa atingir.
O princípio da proporcionalidade vem definido no n.º 2 do art. 5º do CPA, segundo o qual “as decisões da Administração que colidem com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar‖.
“(…) a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade, daí que na actuação administrativa tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir. A proporcionalidade terá de se verificar: a) entre o fim da lei e o fim do acto; b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim; c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas” – Ac. Do STA de 18.06.2003, processo nº 01188/02. No caso em concreto, está em causa a actuação da Administração ao nível do controlo da poluição sonora visando a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar (nomeadamente, do contra-interessado que tendo uma habitação contígua ao estabelecimento não pode habitá-la) e que se mostra afectado pela existência de níveis de ruído acima do estipulado e aceitável.
Impunha-se, assim, a intervenção da entidade responsável, neste caso, a Câmara Municipal, de forma a temporariamente pôr termo à situação e enquanto não fossem adoptadas as necessárias medidas de minimização desse ruído de forma a dar cumprimento aos limites legalmente estabelecidos.
Ora, para conseguir tal objectivo, a medida que se impunha era, precisamente, aquela que pusesse termo (ainda que temporariamente e enquanto não sejam realizadas as medidas necessárias para cumprir as exigências do RGR, sobretudo o critério de incomodidade exigido pelo seu artigo 13º nº1 alínea b)), à situação relatada, revelando-se o encerramento preventivo como a medida mais adequada a atingir os objectivos que subjazem à decisão tomada.
Apresenta-se, pois, ao contrário do alegado pela autora, como adequada e não excessiva a medida cautelar tomada, não se vislumbrando qualquer outra (que não vem sequer indicada pela A.), que pudesse ser tomada e garantisse que ficaria acautelada a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações no que concerne a esta fonte de incomodidade.
Chegados aqui, face à total improcedência dos vícios arguidos, impõe-se julgar totalmente improcedentes as invalidades imputadas ao acto impugnado e, em consequência, julgar totalmente improcedente a presente acção.
X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos.
Vem o presente recurso interposto desta sentença que, considerando a total improcedência dos vícios invocados, julgou improcedente a acção.
Considerou a mesma não se verificar preterição ilegal da audiência prévia, bem como, não se oferecer qualquer razão à Autora/Recorrente quanto à argumentação de que a medida cautelar em causa terá sido decretada sem que se mostrassem verificados os respectivos pressupostos, configurando, por tal motivo, uma medida desproporcional.
Revemo-nos na argumentação do Tribunal a quo.
É certo que a aqui Recorrente não se conforma com o teor da referida decisão, pelas razões que, resumidamente, decorrem das respectivas alegações de recurso, nos seguintes moldes, “A Recorrente não se conforma com a sentença proferida a qual, com o devido respeito, faz uma má interpretação dos factos e do direito aplicável, considerando erradamente improcedente a acção intentada pelo ora recorrente, não se pronunciando sobre questões levantadas pela Recorrente sobre as quais se devia pronunciar, violando o principio do contraditório, existindo nulidade da sentença nos termos do art. 615° do C.P.C., aplicável por força do art. 140° do C.P.T.A. Sentença que viola o principio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, o princípio da legalidade e as regras do ónus da prova”.
Termina as suas conclusões referindo que a sentença violou, entre outros, o disposto nos artigos 615° do CPC, 30°, n° 3, 32°, n° 2, 65º e 266°, n° 1 da CRP, e 88° do C.P.A., pugnando pela sua substituição por outra que declare que o acto impugnado é nulo e desproporcional aos direitos em apreço.
Todavia, sem razão.
Assim:
Da alegada violação dos princípios do ónus da prova e da legalidade -
A este respeito considera, desde logo, a Recorrente que, “.... há factos que são dados como provados e que não o podiam ser já que não correspondem à verdade.”
Para o efeito baseia-se numa transcrição, descontextualizada, da sentença em recurso, concretamente quando a fls. 35, in fine refere, “Nesta medida, a declaração de invalidade do acto impugnado só se justificaria se o mesmo estivesse apoiado em pressupostos errados, isto é, se a Entidade Demandada tivesse suposto que se verificava uma determinada realidade e, se, por outro lado, a medida cautelar imposta se mostrasse desproporcional”.
Circunstância que a Recorrente considera verificar-se na situação em apreço, pois que, de acordo com o seu entendimento, “...a Entidade Demandada supôs que se verificava uma determinada realidade que efectivamente não se verifica.”
Sendo certo que, como continua, a sua impugnação “... assenta exactamente nestes dois pontos os quais não foram julgados convenientemente.”
Ora, carece de fundamento o primeiro dos motivos de discordância apresentado. Concretamente o facto de, alegadamente, a sentença ter dado como provados factos que, no seu entendimento, não o podiam ser por não corresponderem à verdade, quando outros, concretamente os por si invocados, assim deveriam ter sido considerados.
É que, limita-se a Recorrente, de uma forma conclusiva e sem qualquer tipo de sustentação, a indicar os factos que, na sua opinião, erradamente foram considerados como provados, requerendo a sua substituição por outros que elenca de uma forma simplista e que no fundo, correspondem em pleno ao peticionado em sede de requerimento inicial, sem que para o efeito tenha feito qualquer referência, como lhe competia, aos concretos meios de prova que, no caso, justificariam a pretendida substituição.
Ora, pretendendo a Recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os concretos meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir, pois que as declarações chamadas à colação mostram-se contraditórias, ou pelo menos não coincidentes. O sentido de qualquer decisão está, naturalmente, condicionado por aquilo que pôde ser dado como provado. Tanto mais que, inversamente ao que pretende a Recorrente, é exaustiva e devidamente fundamentada a matéria de facto selecionada e dada como provada (e não provada) na sentença em crise.
Efectivamente, decorre da referida decisão: “Com base nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo (PA) apenso, atenta a posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos: ...”.
A que se segue, como se referiu e facilmente se depreende da sua leitura, um exaustivo acervo de matéria factual devidamente fixada.
Aliás, não podemos olvidar, dada a circunstância de estarmos na presença de uma acção administrativa especial, a possibilidade de o juiz considerar, como sucedeu no presente caso no âmbito do despacho saneador, que o processo já contém os elementos necessários, sem necessidade da realização de outras diligências instrutórias.
Máxime, quanto à desnecessidade de inquirição das testemunhas arroladas pelas partes nos respectivos articulados. Como refere, entre outros, o Acórdão deste TCA de 22/09/2017 no proc. 00822/11.7BEAVR, “Há desde logo uma questão incontornável que resulta do facto de estarmos perante uma Acção Administrativa Especial, no âmbito de aplicação do anterior CPTA, em face de que a inquirição de testemunhas se mostrava meramente residual, mormente como no presente caso em que as partes não arrolaram testemunhas nos seus articulados iniciais, ao que acresce o facto de, em concreto, a prova se mostrar predominantemente documental. Perante a prova documental disponível, competiu ao tribunal recorrer legitimamente à sua livre apreciação, por forma a concluir como concluiu que a mesma se mostrava suficiente e adequada para a decisão a proferir, nos termos do art. 607°, n° 5, do Código de Processo Civil.
Aliás “(...) O tribunal pode (...) considerar que não existem factos controvertidos necessitados de prova, abstendo-se, nesse caso, de efectuar a selecção da matéria de facto e remetendo o processo directamente para alegações escritas quando as partes delas não tenham prescindido. Pode ainda indeferir os requerimentos de prova que tenham sido formulados pelas partes (art. 90°, n° 2).” (cfr. Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2ª ed., 2007, p. 521).”
Daí que, contrariamente ao alegado, seja insuscetível de reparo a fixação feita na sentença relativamente à matéria de facto dada como provada, considerando o Tribunal a quo como suficiente e adequada a prova documental inserta nos autos. Situação que, não poderá ser infirmada pela Recorrente, com base na simples circunstância de, como pretende, a sentença recorrida não ter acolhido a versão dos factos que, na verdade se limitou a alegar.
E se tal argumentação é válida para a pretendida substituição da matéria de facto tida por assente, por maioria de razão deve valer para o vertido em sede de recurso.
É que, pese embora o argumento que os factos constantes dos artigos 27° a 29° da p.i., transcritos em sede de alegações, não foram impugnados (o que deveria conduzir à sua inclusão na factualidade provada), certo é que, tal não corresponde à verdade, como se depreende, expressamente, do teor do artigo 19° da contestação então apresentada pelo ora Recorrido. Tanto mais que, como supra se mencionou, se não foram ouvidas as testemunhas arroladas, foi porque o Tribunal a quo considerou como adequada a prova documental apresentada, podendo em relação àquela prova, como se veio a verificar, ...recusar a utilização de certos meios de prova quando, o considere claramente desnecessário...” - cfr. artigo 90º, n° 2, do anterior CPTA (actual n° 3 do mesmo normativo).
Na verdade, o que novamente se repete resulta expressamente do despacho saneador: “O processo contém já os elementos necessários, sem necessidade de outras diligências de instrução”.
Em qualquer caso, a Recorrente, mais do que questionar a materialidade fáctica fixada, vem predominantemente pôr em causa o alegado desacerto das ilações que o tribunal extraiu relativamente a essa matéria. É patente que a matéria factual dada como provada, assenta fundadamente em elementos documentais explicitamente invocados e referenciados. Com efeito, a matéria de facto fixada, atenta a prova disponível, foi densificadamente obtida através da normal e adequada livre convicção do tribunal, suficientemente justificada.
A Recorrente mais não faz do que procurar afeiçoar a prova fixada, aos seus intentos processuais, o que é legítimo, embora não se vislumbre como possível.
Ademais como é entendimento jurisprudencial uniforme, à instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida, hipótese que ora se não deteta.
Pelo que não ocorreu, inversamente ao entendimento da Recorrente, qualquer desrespeito do princípio do ónus da prova.
E não se diga, como pretende fazer crer, em vários pontos das suas alegações, que, pese embora tenha solicitado a realização de novos testes para verificar da conformidade das medidas tomadas, os mesmos foram, supostamente, incompreensivelmente recusados.
Concluindo a Recorrente a este respeito, “Pelo que, tal recusa, quando é admitida a realização de melhorias tendentes a melhorar os níveis de ruído do estabelecimento, é completamente ilegal e violadora dos direitos da requerente, violadora do princípio do contraditório e do princípio da legalidade”.
É que não é pelo facto de a mesmo entender que realizou as obras necessárias à resolução da situação - a realização de novos testes acústicos de forma a verificar a alegada conformidade - que tal se passa. Perante a constatação de que as medidas adotadas tinham carácter avulso e não demonstravam a resolução da situação de forma definitiva, a realização de um novo ensaio, não traria um resultado diferente.
Apenas acabaria por se traduzir num “eterno” adiar da resolução do problema causado pela Recorrente.
Acresce, como resulta expressamente dos factos provados, que desde 2010, foram realizados pelo Recorrido três ensaios acústicos (em 2010, 2012 e 2014) tendo em vista a verificação da conformidade da situação.
Todos eles evidenciando o incumprimento dos valores limite estabelecidos por lei.
De referir ainda que após a realização do último ensaio pelo laboratório de ruído da CM_, foi comunicado à Autora/Recorrente, que deveria “...apresentar “evidências das intervenções efectuadas, nomeadamente relatório de intervenção por parte da empresa contratada para o efeito com descrição dos materiais implementados no espaço bem como facturas comprovativas da aquisição dos mesmos)” (cfr. ponto 19 do probatório). Não tendo a Autora/Recorrente apresentados nos serviços do Recorrido os referidos elementos (ponto 20 dos factos provados).
Do mesmo modo não se verifica, como se pretende a certa altura das alegações, que, “...da leitura da sentença facilmente se constata que as partes não foram tratadas da mesma maneira, tendo sido violado o princípio da legalidade.”
Efectivamente, e no seguimento do que refere a Recorrente, “..., era tradicional, na jurisprudência portuguesa, a afirmação de que, atenta a presunção de legalidade de que beneficiam os actos administrativos, recairia sobre o autor no contencioso de impugnação o ónus de infirmar a veracidade do preenchimento dos respectivos pressupostos. Pode, no entanto, dizer-se que esse entendimento jurisprudencial se encontra, hoje, superado, mercê da evolução doutrinal no mesmo sentido entretanto ocorrida.” - v. Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Mário Aroso de Almeida, 3ª ed., 2016, págs. 241/ 242.
Todavia, como refere o mesmo Autor, (págs. 246/247), torna-se necessário apurar que tipo de defesa apresenta o impugnante; “Por outro lado, importa ter presente que as causas de invalidade invocáveis contra o ato impugnado se desdobram em duas grandes categorias, que podem ser respectivamente qualificadas como impugnações e excepções, consoante a argumentação do impugnante se dirige ao reconhecimento de que não se preenchem os pressupostos (factos constitutivos) da posição assumida pela Administração com o ato ou, pelo contrário, à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que forem porventura oponíveis a essa posição. O impugnante figura, com efeito, no processo, numa posição jurídica substantiva diferente, consoante move uma defesa por impugnação - defesa direta, que ataca o acto de frente, contradizendo os factos deduzidos pela Administração ou o efeito jurídico que através do ato ela extraiu desses factos - ou uma defesa por excepção - defesa indirecta, baseada na invocação de factos ou causas impeditivos, modificativos ou extintivos da transformação introduzida pelo ato....Ora, esta diferença de natureza substantiva não pode deixar de projetar-se no plano da definição das regras com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes. Assim, quando o impugnante alegue o não preenchimento dos pressupostos do ato, deve recair sobre a Administração o ónus material da prova: é a consequência natural da recusa de uma presunção em juízo do preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia o ato. Quando, pelo contrário, o impugnante alegue a ocorrência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão administrativa consubstanciada no ato impugnado, é justo que sobre ele recaia o ónus da prova. Será o caso quando o vício invocado disser, por exemplo, respeito à existência de uma situação de desvio de poder ou de violação de princípios constitucionais”.
De todo o modo, ainda que assim se não entendesse, sempre se diria que o Recorrido alegou e provou que o acto visado não padece das invocadas ilegalidades (alegando e provando a veracidade dos pressupostos em que o mesmo se baseia) tendo, neste sentido, dado cumprimento às regras gerais do ónus da prova.
Por todo o exposto, imperioso é concluir que, inversamente ao pretendido pela Recorrente, a sentença, ao fixar como provados, no seu ponto II, os factos aí constantes sob os n°s 1 a 28, não violou as regras do ónus da prova, nem o princípio da legalidade.
Não se bulirá, pois, no probatório.
Em suma:
-O julgador do TAF a quo cumpriu a lei, designadamente o preceituado no artigo 607.º, do CPC que, nos seus nºs 3 e 4, prescreve o seguinte:
“(...)
4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
5 - O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”.
Decidiu-se no Acórdão do STJ, de 10 de março de 2005, que a plenitude do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto sofre naturalmente a limitação que a inexistência de imediação necessariamente acarreta, não sendo, por isso, de esperar do tribunal superior mais do que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação das provas.
No mesmo sentido, o Acórdão da RC de 09/03/2010, in www.dgsi.pt:“ O uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.”
E, o Acórdão da RL de 31/03/2011, in www.dgsi.pt: “ A alteração da decisão sobre a matéria de facto - em função da reapreciação da prova - só deve ocorrer caso o tribunal recorrido haja incorrido em patente equívoco ou erro na apreciação das provas, erro esse resultante da patente desconformidade da decisão em relação aos meios de prova.”
Exarou-se, nesse Acórdão, o seguinte: “Saber se a decisão de facto deve ser alterada em função dessa reapreciação, não estando em causa a renovação dos meios de prova, é, conforme tem sido entendido por este colectivo, algo que impõe que o Tribunal recorrido, em face do princípio da livre apreciação das provas, haja incorrido em patente equívoco, erro na sua apreciação, erro esse resultante da patente desconformidade da decisão em relação aos meios de prova.”
E o Acórdão da RC de 28/06/2011, www.dgsi.pt, definiu: “Na impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de 1ª instância, o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto, mas antes uma apreciação e valoração autónoma da prova produzida, labor que contudo se orienta para a deteção de qualquer erro de julgamento naquela decisão da matéria de facto. Por isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento.”
Da preterição ilegal da audiência prévia -
A audição prévia, como é sabido, constitui postulado imanente do Estado de Direito Democrático (v. artºs 32º/10 e 267º/1 da CRP).
Nos termos do artigo 121º do CPA, “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” admitindo-se que “o responsável pela direcção do procedimento [não proceda] à audiência dos interessados quando a decisão seja urgente, (…)” (nos termos do artigo 124º/1/a) do CPA).
Nos termos deste artigo 124º/1/a) “não há lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente”.
“A urgência justificativa da preterição da formalidade da audiência prévia deve resultar objectivamente do ato administrativo e das suas circunstâncias, sendo irrelevante a urgência afirmada posteriormente ao ato e que dele inequivocamente não resulte” (…). (…) “A Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência, sendo pois evidente que a mesma, ainda que não afirmada formalmente na decisão administrativa, deve resultar objectivamente do seu conteúdo e das circunstâncias que a conformam”. (…) O que quer dizer que, como se afirmou no Acórdão do Tribunal Pleno de 4/07/2006/rec. 498/03, desde que se verifique uma situação objectiva de urgência, isto é, desde que se verifique uma situação em que o factor tempo na tomada e implementação da decisão se revele essencial para o seu êxito e desde que esta urgência seja contemporânea do ato a autoridade administrativa não só está dispensada do cumprimento do artº 100.º do CPA como também não está obrigada a justificar de forma expressa as razões que a levam a não cumprir o disposto nesse normativo. Ou, dito de forma diferente, a “urgência a que alude o artº 103.º/1/a) do CPA só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adoptar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitivamente ou gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento” …” (Acórdão do STA de 03/05/2013, proc. 00217/08.0 BEPRT).
A audiência prévia dos interessados é, pois, uma exigência decorrente da Constituição e a sua consagração no CPA constituiu à época (e constitui hoje) um marco de extrema relevância no sentido de afirmar uma Administração que decide “com os particulares” e não “de costas” para os particulares. Por isso mesmo é que, fora dos casos previstos no artº 103º do CPA, a audiência prévia dos interessados é obrigatória e a sua falta gera - em regra e salvo situações absolutamente excepcionais - a invalidade do acto administrativo assim praticado.
Quanto aos casos previstos no artigo 103º do CPA, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em considerar que a verificação de qualquer um dos pressupostos previstos nesse artigo, para relevar, tem de ser invocado e fundamentado juntamente com a decisão administrativa, sendo irrelevantes justificações a posteriori (máxime, em processos judiciais) que procurem remediar o esquecimento atempado ou a pura preterição desta formalidade essencial.
Voltando ao caso concreto, não assiste razão à Recorrente, quando refere “Do que vem de se expor, resulta a importância, que a sentença posta em crise não deu, para o facto de ter existido a preterição ilegal da audiência prévia, o que determina necessariamente a nulidade do acto administrativo impugnado.”
É que a Autora/Recorrente foi chamada para se pronunciar em sede de audiência sobre a intenção de aplicação da medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento. Concretamente quando, após a realização de novo ensaio acústico realizado nos dias 2, 3, 16 e 17 de julho de 2012, e face aos valores então obtidos, foi proposta a aplicação de medida cautelar supra identificada, tendo a Recorrente sido notificada, presencialmente, pela Polícia Municipal, em 8.11.2012, para se pronunciar em sede de audiência, sobre a intenção de aplicação de tal medida.
Direito que a Recorrente não exerceu. Isto é, ocorreu uma ausência de pronuncia da Recorrente em sede de audiência prévia quanto à medida cautelar proposta de encerramento preventivo do estabelecimento.
Quanto à invocada preterição ilegal da audiência prévia, são verdadeiramente esclarecedores os seguintes extratos da sentença recorrida: “Como resulta provado, a ora A. não foi surpreendida com a decisão de encerramento preventivo do estabelecimento que explora, tendo ficado sobejamente demonstrado que, no âmbito do procedimento administrativo no qual foi proferida a decisão impugnada, a Autora teve várias intervenções/participações tendo sido notificada várias vezes da decisão de encerramento do estabelecimento a que se seguiram várias tentativas de evitar o dito encerramento, ... “, “Ora, tendo presente que a A. não é de forma alguma alheia ao desenrolar de todo o procedimento, tendo ficado bem ciente dos motivos da tomada de decisão (replicada em vários momentos temporais), já que sempre lhe foram transmitidas as razões subjacentes à decisão tomada e ora impugnada, ...”, “Assim sendo, tendo a Autora tido a oportunidade de se pronunciar sobre o teor do acto impugnado e de a ele se opor e que a A. não foi de todo em todo surpreendida pelo acto impugnado dado que estava ciente que a situação de incómodo sonoro se mantinha como lhe foi sempre transmitido pela Demandada, ...”.
Pelo que, bem andou o Julgador, ao considerar, no seguimento do acima transcrito que, “..., não se mostrava devida a realização de nova formalidade para o exercício de hipotética pronuncia, ...”.
Da violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso -
Por último considera a Recorrente que a medida cautelar imposta é desproporcional aos interesses e direitos em presença, “..., argumento que mal, a sentença posta em crise não acolheu”.
Ora, tal como alegado, devem afastar-se medidas desproporcionadas em relação a interesses constitucionalmente protegidos (artigos 58°, 61° e 62° da Constituição da República Portuguesa).
E advoga “Efectivamente, no presente caso o ruído produzido não se pode considerar nocivo ou incomodativo para quem habite ou permaneça em locais onde se fazem sentir os seus efeitos, nem é apto a causar danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações.”
E continua, “Sucede, porém, que não atentou o juiz no horário de funcionamento do estabelecimento, pois que, se tal tivesse ocorrido, claramente via que tal horário não colide com o período normal de descanso das pessoas, pelo que se encontra acautelada a saúde humana e o bem-estar dos vizinhos. Motivo pelo qual o acto impugnado é claramente desproporcional e inconstitucional atentos os interesses em presença”.
É notório que por força do princípio da proporcionalidade (artigo 266º/2 da CRP), a administração, na sua actuação com vista à prossecução do interesse público, deve utilizar apenas os meios adequados e na justa medida necessária aos fins concretos que visa atingir.
O princípio da proporcionalidade vem definido no nº 2 do artigo 5º do CPA, segundo o qual “as decisões da Administração que colidem com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”.
Este princípio da proporcionalidade ou da “proibição do excesso”, desdobra-se em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, a lesão do direito de propriedade deve revelar-se adequada e apta à prossecução do interesse público visado; exigibilidade ou necessidade (inexistência de outros meios que permitam satisfazer de forma idêntica o interesse público visado); e proporcionalidade stricto sensu (a lesão não deve exceder, numa lógica custo/benefício, o benefício alcançado pelo interesse público).
Por isso, a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade; daí que na sua actuação tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregues e o fim que se pretende atingir. A proporcionalidade terá de se verificar: a) entre o fim da lei e o fim do acto; b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim; c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas.
Sucede que isto mesmo foi tido em conta pelo Tribunal; pese embora a argumentação utilizada pela Recorrente, parte a mesma de um pressuposto errado, isto é, tendo em conta o horário de funcionamento do estabelecimento, o ruído não será impeditivo do descanso dos vizinhos, nem apto a causar danos graves para a saúde humana e para o seu bem-estar.
É que, no caso, a verificação do cumprimento dos limites legais, foi aferida em relação ao período diurno.
De facto, sob a epígrafe actividades ruidosas permanentes, dispõe a alínea b) do n° 1 do artigo 13° do DL 9/2007, de 1 de janeiro (Regulamento Geral do Ruído), “1-A instalação e o exercício de actividades ruidosas permanentes em zonas mistas, nas envolventes das zonas sensíveis ou mistas ou na proximidade dos receptores sensíveis isolados estão sujeitos:
a)...
b)Ao cumprimento do critério de incomodidade, considerado como a diferença entre o valor do indicador L (índice Aeq) do ruído ambiente determinado durante a ocorrência do ruído particular da actividade ou actividades em avaliação e o valor do indicador L (índice Aeq) do ruído residual, diferença que não pode exceder 5 dB (A) no período diurno, 4 dB (A) no período do entardecer e 3 dB (A) no período nocturno, nos termos do anexo 1 ao presente Regulamento, do qual faz parte integrante”.
Ora, do ponto de vista técnico, a situação de incómodo sonoro verificada não cumpre, no período diurno, o valor definido na alínea b) do n° 1 do artigo 13° do RGR, estando acima 2 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação - 5 dB(A), sendo certo que, nos termos do n° 2 do mesmo normativo, devem ser adoptadas as medidas necessárias ao cumprimento dos valores estabelecidos no diploma legal o que, conforme resulta claro dos diversos ensaios acústicos realizados, não se verificou na situação em apreço, em que não foram adoptadas pela aqui Recorrente as medidas necessárias à reposição da legalidade acústica.
Daí que, seja insusceptível de reparo a decisão em crise quando, tendo por base os resultados dos ensaios realizados em 2012 e 2014, refere: “Tendo presentes tais resultados e bem assim como os limites legais que foram considerados - 5 dB(A) - como relevantes e patentes nos relatórios de incomodidade, constatou-se que no estabelecimento da A. se verificou que esse limite (tendo em conta o estabelecido para o período diurno) não se encontrava a ser respeitado, ultrapassando-o em 2 dB(A), motivo que determinou a prática do acto impugnado. Assim sendo, improcede por completo a argumentação da A. no que concerne à reclamada conformidade dos níveis de ruído provenientes do seu estabelecimento com o estipulado no RGR”.
De todo o modo, e ainda que assim não fosse, a argumentação da Apelante sempre teria de ser desatendida uma vez que, quanto à alegada desproporcionalidade da medida de encerramento aplicada, continua a mesmo a laborar em claro equívoco, ao considera-la, como uma medida cautelar imposta ao abrigo do artigo 27° do RGR, quando na verdade, tal encerramento foi determinado como consequência do incumprimento da medida de reposição de legalidade ordenada nos termos do disposto no n° 2 do artigo 13° do mesmo RGR, uma vez que está em causa uma actividade ruidosa permanente não voluntariamente sanada pela Autora/Recorrente.
A este respeito sentenciou-se, e bem, no caso concreto, está em causa a actuação da Administração ao nível do controlo da poluição sonora visando a salvaguarda da saúde humana e bem-estar (nomeadamente, do contrainteressado que tendo uma habitação contígua ao estabelecimento não pode habitá-la) e que se mostra afectado pela existência de níveis de ruído acima do estipulado e aceitável. Impunha-se, assim, a intervenção da entidade responsável, neste caso, a Câmara Municipal, de forma a temporariamente pôr termo à situação e enquanto não fossem adoptadas as necessárias medidas de minimização desse ruído de forma a dar cumprimento aos limites legalmente estabelecidos. Ora, para conseguir tal objectivo, a medida que se impunha era, precisamente, aquela que pusesse termo (ainda que temporariamente e enquanto não sejam realizadas as medidas necessárias para cumprir as exigências as exigências do RGR, sobretudo o critério de incomodidade exigido pelo seu artigo 13°, n° 1 alínea b)), à situação relatada, revelando-se o encerramento preventivo como a medida mais adequada a atingir os objectivos que subjazem à decisão tornada.
Pelo que, assertivamente se concluiu: apresenta-se, pois, ao contrário do alegado pela Autora, como adequada e não excessiva a medida cautelar tomada, não se vislumbrando qualquer outra (que não vem sequer indicada pela A.), que pudesse ser tomada e garantisse que ficaria acautelada a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações no que concerne a esta fonte de incomodidade.
Deste modo, não ocorreu violação do princípio da proporcionalidade.
De facto, importa realçar que estamos no domínio da actividade vinculada da Administração onde o princípio da legalidade absorve, na prática, o conteúdo útil daquele princípio.
Atento o exposto não se divisa que a sentença recorrida esteja ferida pelo vício de erro de julgamento.
E o mesmo se diga quanto à apontada nulidade nos termos do artigo 615º do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA.
Na verdade, segundo o artigo 615º do NCPC (artigo 668º CPC 1961), ex vi artigo 1º do

CPTA, sob a epígrafe

“Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Nos termos das alíneas b)Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15-11-2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.

e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, ou seja, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a omissão de pronúncia está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
E a nulidade por excesso de pronúncia verifica-se quando na decisão se conhece de questão que não foi suscitada por qualquer uma das partes, nem pelo Ministério Público, e não é do conhecimento oficioso.
Retomando o caso dos autos e o que acima se salientou facilmente se extrai que a sentença não cai no âmbito da previsão do artigo 615º, nas suas diversas frentes, mormente na alínea d), 1ª parte, razão pela qual se arreda este segmento do recurso.
É que o Tribunal enfrentou todas as questões, sendo que não podem confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão - v. Alberto dos Reis em Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 143, Antunes Varela in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, pág. 112, Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 1972, pág. 228 e os Acórdãos do STA de 18/03/2010/proc. 0528/08, de 13/07/2011/proc. 0937/10 e de 10/10/2013/proc. 0774/13, entre tantos outros.
Improcedem, assim, as conclusões da peça processual da Recorrente.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

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Custas pela Recorrente.
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Notifique e DN.
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Porto, 13/11/2020


Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas