“Salvo o devido respeito a recorrente discorda da apreciação e da aplicação da matéria de direito com base nos seguintes termos e fundamentos:

Pretendeu a requerente com a Providência cautelar prevenir o seu direito de permanência em território nacional através do seu pedido efetuado ao serviço de estrangeiros e fronteiras, sob o art.º 88/2 da lei 23/2007 de 04/07, na sua atual redação, como trabalhadora subordinada, efetuado na data de 25 Julho de 2014 (doc.s 5 e 6 da providência cautelar). Não obstante, em Novembro de 2014, este serviço proferiu decisão e notificou de que se deverá “manter a informação de não apreciação” do seu pedido de autorização de Residência (o que se pressupõe, com o devido respeito e na nossa melhor opinião, que o primeiro pedido de autorização de residência apresentado pela requerente, também não foi analisado). Pelo que, concluindo de acordo com a decisão: “O PEDIDO NÃO SERÁ OBJECTO DE APRECIAÇÃO”. Nessa mesma data foi notificada de que deveria abandonar o território nacional no prazo de 20 dias. Perante tal ato resta à requerente invocar a nulidade de tal decisões pois omitiu uma questão fundamental para além de faltar à verdade que prejudicou seriamente a vida da requerente em Portugal. Esta vive há vários anos no nosso País. Trabalha desde 02 de julho de 2014, para a empresária em nome individual, Exma. Sra. Maria Cláudia Rodrigues de Barros Azevedo, relação laboral comprovada através de contrato de trabalho, está inscrita e contribuiu para a segurança social já em agosto de 2008, cfr extrato de remunerações constante nos autos.

- É inaceitável que se expulse esta cidadã estrangeira para o país de origem porque se proferiu uma decisão de não analisar o pedido de autorização de residência pendente no serviço de estrangeiros e fronteiras, como trabalhadora subordinada. Mais inaceitável, ainda é o tribunal considerar que todos estes fatos correspondem à verdade mas que a segurança interna e a ordem pública justificam uma prevalência do interesse público, devendo prevalecer sobre esta estrangeira que invoca interesse meramente particulares.

A pretensão cautelar da requerente ao contrário do alegado merece acolhimento nos termos do 120.º do CPTA, ao contrário do doutamente decidido na presente sentença. Não se conforma, a recorrente com a douta sentença que sobrepõe os interesses concernentes a ordem interna e a ordem pública a justificar uma prevalência do interesse público da lei 23/2007 de 04/07, na sua atual redação, sobre os interesses particulares da recorrente, considerando estes menos valiosos no campo em apreço.

O interesse particular da recorrente sobrepõe-se a esta proteção de ordem pública e de segurança interna até porque jamais a poderiam colocar em risco atendendo ao cumprimento por parte da recorrente de todas as suas obrigações no país cfr. histórico da segurança social, comprovando a sua situação regularizada perante as finanças, ausência de registo criminal, entre outros.

Existe ainda a questão formal, ou seja, a recorrente foi duplamente prejudicada, por um lado, foi surpreendida com a sentença recorrida, quando aguardava data para a inquirição das testemunhas arroladas na Petição Inicial. O tribunal a quo errou ao não admitir a inquirição das testemunhas indicadas, violando as regras do princípio do ónus da prova, e com tal erro prejudicou gravemente a recorrente.

Mais, verifica-se erro da sentença recorrida, pois mostra-se evidente que deveria ter concedido provimento à presente providência, segundo o critério da evidência. Toda a matéria de facto que fundamenta o nosso juízo sobre a manifesta e evidente ilegalidade do ato administrativo consta dos autos e, temos de voltar a referir, inexiste necessidade de outro meio de prova para proferir um juízo, ainda que sumário, sobre a existência do prejuízo advindo para a recorrente.

Quanto ainda à existência do prejuízo é evidente, explícita e inequívoca, sem necessidade de qualquer prova. No caso vertente, cremos que, é manifesta a procedência da ação principal de impugnação do ato administrativo cuja suspensão se requereu.

Ora, a recorrente, não teve oportunidade de produzir prova testemunhal e documental sobre os factos alegados, pois foi surpreendida com a douta sentença recorrida.

Ao contrário da constante na sentença recorrida, entende-se que está alegado e provado a existência do periculum in mora, isto é, o fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas, envolvidas no litigio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Relativamente, à ação principal somente ter sido proposta em 02 de julho de 2015, e em que a decisão recorrida menciona que o prazo legal terminou em 13 de abril de 2015, em virtude do seguinte que transcreve: “Este prazo, pelas mesmas e exactas razões já consignadas a propósito da caducidade do direito de ação relativamente à pretensão de condenação à prática de acto devido, iniciou a sua contagem em 13.11.2014, suspendendo-se em 21/11/2014 com a reclamação apresentada pela Autora, cessando essa suspensão com o termo do prazo geral para decisão (30 dias, como resultava do art.º 165.º do CPA em vigor aquando da apresentação da reclamação), que terá ocorrido em 09 de janeiro de 2015, reatando-se a partir daí a contagem do prazo para a propositura da ação”, com o devido respeito, é ilegalmente inadmissível, em virtude de se aplicar em Direito Administrativo, o princípio da lei mais favorável ao administrado.

Assim, ora vejamos, consagra o n.º 3 do art.º 190.º do novo CPA que “3. A utilização de meios de impugnação administrativa facultativos contra atos administrativos suspende o prazo de propositura de ações nos tribunais administrativos, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa…”.

E o art.º 192.º n.s 2 e 3 do novo CPA consagra à contrário, que o prazo de 30 dias, sem que haja sido tomada uma decisão, confere aos interessados a possibilidade de utilizar o meio de tutela, administrativo ou contencioso, no caso dos recursos necessários e não nos facultativos, que é a nossa situação em concreto, ou seja: “2. O prazo para o órgão competente apreciar e decidir a reclamação é de 30 dias, podendo confirmar, revogar, anular, modificar ou substituir o ato reclamado, ou praticar o ato ilegalmente omitido. 3.º Quando a reclamação for necessária, o decurso do prazo referido no número anterior, sem que haja sido tomada uma decisão, confere ao interessado a possibilidade de utilizar os meios de tutela, administrativo ou contencioso, adequado para satisfação da sua pretensão.”.

Assim, a garantia do ordenamento Constitucional, designado de “Direito de Petição”, prevê que todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das Leis ou do Interesse Geral”, art.º 52º n.º1 da C.R.P.

Desta forma e segundo o art.º 266 nº 2 da CRP, Princípio da Legalidade que é “sem dúvida, um dos mais importantes Princípios Gerais de Direito aplicáveis à Administração Pública, e que aliás, se encontra consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição, o mencionasse explicitamente (art. 266º/2 CRP e art. 124º/1-d CPA).

Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.

O princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administração Pública deve ou não deve fazer, e não apenas aquilo que ela está proibida de fazer.

O princípio da legalidade, cobre e abarca todos os aspetos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.

A lei não é apenas um limite à atuação da administração é também o fundamento da ação administrativa.

A regra geral, não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite.”; Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Direito Administrativo II, III, IV.

Mais ainda, O Princípio da Boa Fé, consagrado no art. 10.º do CPA, que consagra que :”1.No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé”

Determina a Constituição da República Portuguesa no art. 13.º que todos os cidadãos são iguais perante a lei e que todos os estrangeiros que se encontrem ou residam em Portugal têm os mesmos direitos que os cidadãos portugueses (art. 15.º da C.R.P.).

O mesmo diploma legal estabelece ainda no art. 268 n.º4 CRP que “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas”.

Deste modo, é assegurado, a qualquer cidadão que se encontre em território nacional, o direito e acesso à justiça e ao reconhecimento dos seus direitos e interesses legalmente previstos, sob pena da limitação aos mesmos ser passível de se consubstanciar numa inconstitucionalidade.

E mesmo quando nos deparamos com a questão do procedimento oficioso, devemos ter em consideração o dever por parte da Administração de abrir oficiosamente o procedimento quando ocorram factos que a vinculem a atuar, nos termos da lei.

Ou seja, pode haver a necessidade de abrir o próprio procedimento para estabelecer a efetiva existência dos factos ou situações que são pressupostos de uma determinada decisão administrativa, existindo um verdadeiro dever oficioso de proceder por parte da Administração.

Ora, neste caso, a Administração pôs à disposição dos interessados a hipótese de manifestarem o seu propósito de obter uma autorização de residência no âmbito do regime excecional do art.88/2 da Lei 23/2007 de 04/07, na sua atual redação, mediante a constatação de determinados requisitos.

Requisitos que a serem confirmados pela Administração, neste caso o S.E.F., a obrigam a reconhecer um interesse legalmente protegido.

Deste modo, tal procedimento deve ser entendido como um verdadeiro procedimento administrativo que foi posto à disposição por parte da Administração, é despoletado pelo interessado para o reconhecimento do seu direito através da manifestação de interesse e instruído pelo S.E.F. para verificação dos pressupostos necessários que a obrigam oficiosamente a decidir de determinada forma.

Tal pré-procedimento, que obriga a uma instrução do processo, tem necessariamente que assegurar os meios de defesa aos interessados, sob pena de inconstitucionalidade, art. 268, n.º 4 da C.R.P.

Assim como, de acordo com os princípios gerais de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio do acesso à justiça “Aos particulares é garantido o acesso à justiça administrativa, a fim de obter a fiscalização contenciosa dos atos da Administração, bem como para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nos termos previstos na legislação reguladora do contencioso administrativo.”

De acordo com o Ac. do STA de 09 de julho de 2014, Processo n.º 01561/13, 1ª Seção (PRINCIPIO DA BOA FÉ- PRINCIPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA- PRINCIPIO DA SEGURANÇA JURIDICA- ACTO NULO)

“ – A atuação correta, leal e de boa-fé dos intervenientes no procedimento, ignorando a violação de qualquer disposição legal, não convalidará ou não fará desaparecer ilegalidade invalidante de que enferme o ato administrativo impugnado. II – Os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica não possuem efeitos convalidatórios ou sanatórios, não se destinando a preservar ou manter na ordem jurídica um ato administrativo ilegal sancionado com o desvalor da nulidade, e, assim, impedir que o mesmo seja declarado em processo judicial deduzido com tal objetivo.”.

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, caso existam, e do disposto no artigo 149.º do CPTA, o objecto do presente recurso afere-se pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação (artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Cabe apreciar e decidir se a sentença recorrida errou ao julgar improcedente a requerida providência cautelar, por falta de verificação do fumus boni iuris, na sua formulação negativa (fumus non malus iuris) e vertente formal, previsto no art.º 120.º, n.º 1, alínea b) in fine, do anterior CPTA, dado, numa análise perfunctória dos autos, se evidenciar a existência de circunstâncias obstativas do conhecimento de mérito do processo principal: a caducidade do direito de acção (de impugnação de actos e de condenação à prática do acto considerado devido) em relação aos três primeiros actos suspendendos (art.ºs 58.º e 69.º do CPTA) e a inimpugnabilidade contenciosa em relação ao quarto e último acto (artº 53.º do CPTA).

3.1. DE FACTO

Atentos os documentos juntos ao processo, e tendo em conta a posição manifestada pelas partes nos seus articulados, com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal a quo julgou sumariamente provada a seguinte matéria de facto:
“
1) A Requerente tem nacionalidade brasileira;

2) A Autora entrou em território nacional em 13 de Agosto de 2013, ao abrigo do acordo de isenção de vistos celebrado entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil – fls. 103 do PA;

3) Em 11 de Novembro de 2013, a Requerente apresentou pedido de prorrogação de permanência em território nacional, apresentando como motivo do pedido “continuação de turismo ou visita” – cfr. fls 119 e 120 do PA;

4) Em 14 de Fevereiro, a Requerente saiu do Território Nacional – cfr. fls 119 e 120 do PA;

5) Em 11/05/2014, a Requerente regressou ao Território Nacional, declarando aquando da entrada que ficaria em território nacional até 07/06/2014 – cfr. fls 119 e 120 do PA;

6) Em 28 de Julho de 2014, deu entrada nos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, um requerimento apresentado pela Requerente de Manifestação de interesse, nos termos do disposto no art.º 88º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 04 de Julho – fls. 103 do PA;

7) Em Agosto de 2014, a Requerente apresentou junto do SEF pedido de concessão de autorização de residência temporária ao abrigo do estatuído no art.º 88º, n.º2, da Lei 23/2007, em complemento da manifestação de interesse apresentada em Julho de 2014 pela Autora, o qual tem o teor constante de fls. 105 (frente e verso) do PA, que aqui se têm por inteiramente reproduzidas;

8) Em 25 de Setembro de 2014, deu entrada no SEF um requerimento apresentado pela Autora, comunicando que mantinha a mesma relação laboral, mas que se teria alterado o local de trabalho para a Rua Luís Barroso, 105 a 111-A, União de Freguesias de Vila Nova de Famalicão e Calendário – fls. 102 do PA;

9) Em 01 de Outubro de 2014, foi elaborada a Informação de Serviço constante de fls., 119 a 120 verso do PA, com o seguinte teor:

(imagem omissa)

10) Sobre esta Informação foi aposto despacho concordante datado de 28.10.2014 – fls. 119 do PA;

11) A Autora foi notificada em 13 de Novembro de 2014 – fls. 125 do PA;

12) Nesta mesma data, a Requerente foi notificada para abandonar voluntariamente o território nacional – fls. 132 do PA;

13) Em 21 de Novembro de 2014, a Requerente apresentou, via fax, reclamação da decisão de não apreciação do pedido de autorização de residência, pedindo a reapreciação da decisão, bem como a suspensão da decisão de abandono voluntário do território nacional – cfr. 133 a 164 do PA;

14) Por despacho de 24/11/2014, foi determinada a remessa da Reclamação à Direcção Nacional de Serviço – cfr. despacho aposto no canto superior direito de fls. 133 do PA;

15) A reclamação foi remetida por correio em 27/11/2014, tendo dado entrada na Direcção Regional do Norte em 03/12/2014 – fls 171 do PA;

16) Em 30/04/2015, foi elaborada, no âmbito do procedimento de reclamação, a Informação de Serviço n.º 36/URAJ/15, a qual tem o teor constante de fls. 172 a 174 (verso) do PA, as quais se consideram aqui inteiramente reproduzidas, sendo proposto o indeferimento de todo o peticionado pela Requerente, aí se consignando, relativamente à notificação para o abandono voluntário do território nacional que “a notificação para abandono voluntário do território nacional da cidadão estrangeira, ao abrigo do disposto no art.º 138 da Lei dos Estrangeiros não configura um acto administrativo, logo é inimpugnável e insusceptível de reclamação/recurso”.

17) A Informação de Serviço n.º 36/URAJ/15 foi objecto de despacho concordante, proferido em 05 de Maio de 2015 – cfr. fls. 172 do PA;

18) A ilustre Mandatária da Requerente foi notificada do indeferimento da Reclamação em 20.05.2015 – fls. 175 a 177 do PA;

19) A Requerente foi pessoalmente notificada do indeferimento da Reclamação em 21.05.2015 – fls. 178 a 180 do PA;

20) A Requerente encontra-se a residir na Rua ACM, …, 2º Dt.º, Vila Nova de Famalicão;

21) A Requerente mostra-se inscrita no Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão, tendo-lhe sido atribuído o NIF 26… – doc. 15 junto com o articulado inicial;

22) A Requerente mostra-se inscrita na Segurança Social, tendo-lhe sido atribuído o n.º de identificação 120… – doc. 14 junto com o articulado inicial;

23) A Requerente outorgou com MCBA um contrato de trabalho a termo certo, o qual se mostra datado de 02 de Julho de 2014 – doc. 13 junto com o Requerimento inicial;

24) Desde Julho de 2014 que a Requerente exerce as funções inerentes à categoria profissional de Manicura e de Técnica de M....

25) O Requerimento inicial foi apresentado, via fax, em 03 de Junho de 2015 – cfr. fls. 02 do suporte físico dos autos.

26) A acção principal foi intentada em 02 de Julho de 2015 – cfr. fls. 02 do suporte físico do processo principal.

Factos não provados

Para além da matéria de facto dada como provada, com pertinência para a boa apreciação e decisão da causa, inexiste outra matéria que se mostrasse carecida de prova.
Fundamentação da decisão da matéria de facto
A matéria de facto dada como provada resulta, no essencial, dos documentos junto pelas partes com os articulados, os quais se mostram devidamente identificados por expressa alusão em cada um dos pontos da matéria de facto dada como provada, assim como da posição firmada pelas partes relativamente à matéria de facto alegada nos articulados.”.

Na instância a quo, a ora Recorrente pediu a suspensão de eficácia dos seguintes actos: (i) “decisão de não apreciação” de pedido de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada (“manifestação de interesse”) efectuado em 28/07/2014, ao abrigo do disposto no art.º 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007, proferida em 28/10/2014 e notificada em 13/11/2014; (ii) “decisão de não apreciação do pedido de reapreciação e reclamação da anterior decisão” efectuado em 21/11/2014 [que determinou igualmente o abandono voluntário do território nacional], proferida em 05/05/2015 e notificada em 15/05/2015; (iii) “decisão de abandono voluntário de território nacional nos termos previstos no art.º 138.º da Lei 23/2007” “sob pena de incorrer no procedimento de afastamento coercivo previsto nos art.ºs 146.º e ss da mesma lei”, proferida e notificada em 13/11/2014; (iv) “decisão de manutenção do prazo de abandono do território nacional”, notificada em 20/05/2015.

A decisão recorrida, após sublinhar a instrumentalidade da providência cautelar em causa, tal como as demais, relativamente à pretensão a deduzir no processo principal, uma vez que a providência cautelar se destina a assegurar o efeito útil de uma futura decisão favorável à ora Recorrente, no âmbito da acção principal, já proposta (em 02.07.2015), na forma de acção administrativa especial – na qual pede a declaração de nulidade dos actos suspendendos e a condenação do Ministério demandado à prática de acto administrativo devido que aprecie e defira o pedido de autorização de residência apresentado (art.º 88º, n.º 2, da Lei 23/2007) – aferiu da verificação dos pressupostos de que depende a concessão da requerida providência cautelar.

Neste contexto, julgou verificada a intempestividade da acção no que respeita às três situações identificadas supra sob os pontos (i) a (iii), por esgotamento do prazo de 3 meses previsto no artº 69.º, n.º 2, do CPTA, face ao indeferimento da pretensão substantiva da Recorrente, enquanto pressuposto do pedido de condenação na prática de acto devido formulado na acção principal, e no artº 58.º do CPTA quanto à determinação de abandono voluntário de território nacional nos termos do art.º 138.º da Lei 23/2007; bem como a inimpugnabilidade contenciosa da quarta e última pronúncia suspendenda.

No que concerne à questão da caducidade do direito de acção, lê-se na sentença recorrida:

“Como ficou já assinalado, a presente providência mostra-se instrumentalizada ao processo principal, processo principal no qual, a pretensão material da Autora que se revela central se reconduz à condenação do Réu na prática de um acto que a Autora considera ser legalmente devido, qual seja, a concessão de autorização de residência para o exercício de actividade de trabalho subordinado, (…).
Ora, como resulta do disposto no art.º 66, n.º2, do CPTA, mesmo que tenha existido uma recusa expressa do acto legalmente devido por parte da Administração, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, posto que emerge directamente da pronúncia condenatória a eliminação do acto de recusa. (…)
E como se sumaria no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 07.04.2010 (Proc. 01057/09, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt):
“I - Sendo cumuladas, numa acção administrativa especial, impugnações de actos administrativos relativos ao indeferimento de uma única pretensão de ser atribuído e pago subsídio de desemprego e formulado um pedido de intimação do réu a efectuar a sua atribuição e pagamento, deve aplicar-se o regime das acções para condenação à prática de acto devido.
II - Neste tipo de acção não é indispensável identificar qual ou quais os actos que seriam susceptíveis de impugnação, nem identificar os vícios de que possam enfermar, uma vez que a eliminação jurídica destes actos, independentemente dos vícios de que enfermem ou não, é corolário da decisão condenatória à prática do acto devido.
III - Assim, os actos administrativos de indeferimento só relevam para efeitos de aferir a tempestividade da acção à face do n.º 2 do art. 69.º do C.P.T.A..”
Nesta compreensão, não relevando os actos de recusa praticados pela Administração, os pressupostos processuais terão, nesta parte, de ser aferidos por referência aos pressupostos da acção para a condenação à prática de acto devido, assim como aos respectivos prazos para a propositura da acção.
Neste último particular, consigna-se no art.º 69º do CPTA, que, existindo um acto de indeferimento, o prazo para a propositura da acção é de 3 meses, prazo ao qual será aplicável o disposto nos art.º 59º e 60 do mesmo Código, dos quais resulta, no que aqui mais releva, a suspensão da contagem do prazo em caso de apresentação de reclamação graciosa até à decisão da reclamação ou com o decurso do respectivo prazo legal, consoante o que vier a ocorrer em primeiro lugar.

Compulsada a matéria de facto dada como provada, constata-se que a Requerente apresentou em 28.07.2014, manifestação de interesse, solicitando a concessão de autorização de residência ao abrigo do regime previsto no art.º 88º, n.º2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho; tal pretensão foi recusada em 28.10.2014, sendo-lhe essa recusa comunicada em 13.11.2014; no seguimento, a Requerente apresentou pedido de reapreciação em 21.11.2014, o qual veio a culminar no despacho de 05.05.2015, por via do qual foi mantida a decisão de 28.10.2014, sendo a Autora disso notificada em 20.05.2015, tendo intentado a acção principal em 02.07.2015.
Em face destes elementos afigura-se existir, no âmbito do processo principal, a eventual caducidade do direito de acção.
Com efeito, o prazo 3 meses para a propositura da acção ter-se-á aberto em 13.11.2014, suspendendo-se em 21.11.2014 com a apresentação de pedido de reapreciação [reclamação] apresentado pela Autora, cessando essa suspensão com o termo do prazo geral para decisão (30 dias, como resultava do art.º 165 do CPA em vigor aquando da apresentação da reclamação), que terá ocorrido em 09 de Janeiro de 2015, reatando-se a partir daí a contagem do prazo para a propositura da acção.
Assim, e tendo a acção principal somente sido proposta em 02 de Julho de 2015, conclui-se que a mesma foi apresentada muito para lá do prazo de 3 meses previsto no art.º 69º, n.º2, do CPTA, e posto o prazo legal ter terminado em 13 de Abril de 2015.
Todo este circunstancialismo, e apesar de a propositura da providência cautelar não se mostrar sujeita a prazo, acaba por assumir central relevância ao nível da eventual existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito no âmbito do processo principal determinam a não verificação do requisito do fumus non malus juris, previsto no art.º 120º, n.º1, alínea c), do CPTA, com o consequente indeferimento da providência requerida. (…)” no caso, pelo indeferimento dos pedidos cautelares conexos com tal pretensão [condenatória], nomeadamente o pedido de suspensão dos actos praticados em 28/10/1014 e em 05/05/2015 (quanto ao indeferimento [expresso] da reclamação).
(….)”

O mesmo sucedendo com o pedido de suspensão de eficácia da determinação de abandono voluntário de território nacional, notificada à Recorrente em 13/11/2014, e por ela reclamada.

Com efeito, diz-se na decisão recorrida:

“Concluindo-se abstractamente pela susceptibilidade de impugnação (…), cumprirá, não obstante, aferir da eventual caducidade do direito de acção relativamente ao acto praticado em 13/11/2014.
No que concerne a tal acto, e apesar de a Autora qualificar o vício imputado ao acto como nulidade, da análise dos fundamentos invocados é possível concluir que se está em presença de um alegado vício quanto aos pressupostos fácticos e jurídicos do acto, [gerador da eventual anulabilidade] sustentando a Requerente que teria de passar a estar numa situação de permanência irregular, por forma a poder solicitar o pedido de autorização de residência como trabalhadora subordinada, ao abrigo do regime previsto no art.º 88º, n.º2, da Lei 23/2007.
(…)
Assim, o prazo para a propositura da acção principal seria de 3 meses, atento o estatuído no art.º 58º, n.º2 alínea b), do CPTA.
Este prazo, pelas mesmas e exactas razões já consignadas a propósito da caducidade do direito de acção relativamente à pretensão de condenação à prática de acto devido, iniciou a sua contagem em 13.11.2014, suspendendo-se em 21.11.2014 com a reclamação apresentada pela Autora, cessando essa suspensão com o termo do prazo geral para decisão (30 dias, como resultava do art.º 165 do CPA em vigor aquando da apresentação da reclamação), que terá ocorrido em 09 de Janeiro de 2015, reatando-se a partir daí a contagem do prazo para a propositura da acção.
Assim, e tendo a acção principal somente sido proposta em 02 de Julho de 2015, afigura-se que a mesma terá sido apresentada muito para lá do prazo de 3 meses previsto no art.º 58º, n.º2, alínea b) do CPTA, e posto o prazo legal ter terminado em 13 de Abril de 2015.
Razão por que se conclui pela existência de circunstância que preclude a possibilidade de conhecimento do mérito da acção principal relativamente ao acto praticado em 13.11.2014, o que impõe o indeferimento do pedido de suspensão apresentado contra tal acto, atento o disposto na parte final do art.º 120º, n.º1, alínea c), do CPTA.”.

Quanto à julgada inimpugnabilidade do quarto e último acto suspendendo “decisão de manutenção do prazo de abandono do território nacional, notificada em 20/05/2015”, em resposta a reclamação efectuada pela Recorrente, o discurso fundamentador da sentença recorrida é o seguinte:

“No que concerne à decisão proferida em 05/05/2015, a mesma não releva para efeitos impugnatórios pois que, no que concerne à ordem para abandono voluntário do território nacional, dela somente se extrai uma mera recusa de apreciação da reclamação, não tendo o acto de segundo grau em causa (decisão da reclamação) qualquer conteúdo jurídico inovatório no que tange à estatuição já resultante da notificação para abandono voluntário do território nacional efectuada à Requerente em 13/11/2014, não constituindo, nesta parte, um verdadeiro acto impugnável, circunstância que obstará a que o mesmo possa, nesta parte, vir a ser sindicado no âmbito do processo principal, razão por que – também aqui – se conclui pela não verificação do requisito previsto no art.º 120º, n.º1, alínea c), do CPTA.
E não se mostrando preenchido este requisito, impõe-se concluir – sem mais, atenta a cumulatividade dos requisitos legais – pela improcedência do pedido cautelar formulado pela Requerente, o que aqui se decide.”.


Ora o assim decidido não merece censura. Com efeito, baseia-se em premissas jurídicas e preceitos legais interpretados, de forma consensual, pela doutrina e pela jurisprudência, tais como:

– O requisito (cumulativo) de adopção de providências cautelares previsto no artigo 120.º, n.º 1, al. b) in fine, no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, pressupõe (basta-se) com “um juízo negativo de não-improbabilidade” – Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição (2006), Almedina, Coimbra, p. 352. Considerando-se inexistir o fumo de bom direito, em causa, se for manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a existência de circunstâncias obstativas do conhecimento do mérito de tal pretensão – cfr., entre outros, acórdão do STA, de 16.12.2015, P. nº 985/14.

– A extinção da necessidade do recurso hierárquico necessário, anteriormente definida como regra geral, vigorando agora a facultatividade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa – cfr. arts. 51.º, n.º 1 e 59.º, n.º 5 do CPTA; entre outros, Mário Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina, p. 263 e ss, p. 303 e ss e Acórdão TCAN de 17/01/2008, P. n.º 00353/06.7BEPRT, in www.dgsi.pt;

– A impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses, salvo disposição em contrário – artigo 58.º n.º 2, alínea b), do CPTA; tendo havido indeferimento, o prazo de propositura da acção de condenação à prática de acto devido é de três meses – artigo 66.º e ss (69.º n.º 2, alínea b)) do CPTA

Por sua vez, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 59.º do CPTA “A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.” – norma semelhante à constante do artigo 190.º n.º 3 do actual CPA, invocada pelo Recorrente de forma truncada.

Prevê-se assim a suspensão (não a interrupção) da contagem do prazo para a impugnação contenciosa de acto objecto de impugnação administrativa de natureza facultativa, a qual só se retoma “com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal” de decisão (conforme o que ocorrer primeiro) – cfr. Mário Esteves de Oliveira /Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos anotado, V.I, Almedina, p. 391 e ss.

No sentido, actualmente pacífico, de a alternativa estabelecida na 2.ª parte do n.° 4 do artigo 59.° do CPTA consagrar uma prioridade igualitária e mutuamente excludente, por ser a mais próxima da letra da lei ((…) veja-se a conjunção coordenativa alternativa ou (…) um vocábulo "que liga dois termos ou orações de sentido distinto, indicando que, ao cumprir-se um facto, o outro não se cumpre”) e consentânea com os demais elementos de interpretação, mormente a razão de ser da norma, a finalidade da segurança jurídica que perpassa por todas as normas impositivas de prazos de caducidade e seu modo de contagem, sublinhando que “sob pena de se eternizar a indefinição acerca da situação jurídica das partes, é forçoso, em nome da segurança, impor um limite à duração da suspensão. Este desiderato só é alcançável com a interpretação perfilhada no acórdão recorrido: a suspensão, se antes não tiver o seu termo, mediante a notificação da decisão, mantém-se, no máximo, por tempo igual ao que está legalmente concedido à Administração para decidir a impugnação administrativa. Finalidade que será postergada pela leitura defendida pelo recorrente, isto é, com o sentido que decorrido o prazo legal de decisão da impugnação administrativa, subsiste ainda a suspensão do prazo de impugnação contenciosa, por tempo indeterminado, até ocorrer a decisão que vier a resolver a impugnação administrativa”, vide Acórdão do STA de 27.02.2008, R° 0848/06, in www.dgsi.pt.

– A inércia ou inacção dos interessados em reagir, nos prazos legais, contra actos administrativos anuláveis ou em usar meios contenciosos nos prazos previstos tem como consequência, por via de regra, a caducidade do direito de acção, em nome do princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas administrativas que reclama que a situação das partes fique definida de uma vez para sempre com o transcurso do respectivo prazo – Manuel Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, 3ª reimpressão, p. 464.

– Em sede de direito substantivo, constituem actos administrativos as decisões praticados no exercício de poderes jurídico-administrativos, tendentes a produzir efeitos jurídicos externos, numa situação individual e concreta – cfr. artigos 120.º do anterior CPA e 148º do CPA aprovado pelo Decreto-lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro, entrado em vigor em 8 de Abril de 2015.

Por sua vez, estabelece o artigo 51.º do CPTA que “Ainda que inseridos num pro­ce­dimento ad­mi­nis­tra­ti­vo são judicial­mente impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa e, em especial, aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou inte­res­ses legal­men­te pro­tegidos de terceiros”.

Do exposto resulta que o conceito de actos administrativos impugnáveis se reporta aos actos com efeitos externos, designadamente lesivos de direitos ou interesses legítimos dos interessados, nele cabendo de imediato a decisão reguladora de uma situação individual e concreta. Ou seja, a qualidade que se exige ao acto, para efeitos de impugnabilidade contenciosa, é o da eficácia externa (em substituição do anterior critério da definitividade previsto no art. 25º da LPTA), alargando-se o critério de impugnabilidade do acto (lesividade) previsto no art.º 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Assim, não cabem, em princípio, no conceito de acto impugnável os chamados actos instrumentais: actos meramente preparatórios (propostas, informações, pareceres, relatórios etc.); actos complementares (notificações, publicações); operações materiais ou jurídicas de execução de actos administrativos.

Para além dos actos meramente confirmativos (que mantêm, por concordância, um acto administrativo anterior, tendo em vista a mesma situação nele regulada, recusando, por isso, a sua alteração ou revogação) – art. 53.º do CPTA – actos ineficazes – art. 54.º do CPTA – e actos sujeitos a recurso hierárquico ou outra impugnação administrativa necessária.

No âmbito dos actos confirmativos, destacam-se os meramente confirmativos que se limitam a confirmar actos anteriores que já eram contenciosamente impugnáveis – ou, sob outra perspectiva, “que provinham do mesmo autor ou do seu superior hierárquico, e que se limitavam, perante a insistência do interessado a reafirmar o que já havia sido decidido antes”, a descrever uma situação anteriormente criada por outro acto, sem produzir qualquer efeito, nada inovando assim na esfera jurídica do interessado, verificando-se identidade nas partes, na pretensão e na causa de pedir.
– cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 13ª edição (2014), Almedina; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos anotado, VI, Almedina, pp. 342-357; José M. Botelho/ Américo P. Esteves /J. Cândido Pinho, 5.ª edição, p. 560, Código do Procedimento Administrativo anotado.

Assim, demonstrando os autos que a presente providência se mostra instrumentalizada ao processo principal, proposto em 02/07/2015, no qual a pretensão material da Recorrente se centra na condenação do Demandado na prática de acto considerado legalmente devido (de concessão de autorização de residência para o exercício de actividade de trabalho subordinado), sem prejuízo da impugnação de actos (v.g. de abandono voluntário do território nacional em prazo concedido para o efeito, “sob pena de incorrer no procedimento de afastamento coercivo …”), havendo o prazo de 3 meses, legalmente previsto para o efeito, se iniciado em 13.11.2014, suspendido em 21.11.2014 com a apresentação do pedido de reapreciação/reclamação, e cessado em 09.01.2015 com o decurso do prazo geral de decisão da reclamação (30 dias), aquando da propositura da acção tal prazo encontrava-se largamente esgotado, por reporte aos actos identificados nos pontos (i) a (iii) do Relatório, conexos com a pretensão principal, nos termos e moldes delimitados na sentença recorrida.

Asserção não abalada pela Recorrente quando invoca o “princípio da lei mais favorável ao administrado” e outros princípios gerais de direito (por inaplicáveis), nem a nulidade dos actos em causa (por não revelada).

Posto o que, a sentença a quo não merece censura quando concluiu pelo indeferimento da providência requerida quanto aos actos em causa, por não verificação do requisito previsto na alínea c), do art.º 120º, n.º 1, do CPTA (fumus non malus iuris).

Improcedem assim os fundamentos apresentados pela Recorrente neste segmento impugnatório da decisão recorrida.

Com efeito, tal acto, expressamente adverte a Recorrente “de que deverá abandonar o Território nacional” “no prazo de 15 dias a contar da data da presente notificação conforme n.º 1 do art.º 138.º da Lei 23/2007 (…)” “sob pena de incorrer no procedimento de afastamento coercivo previsto no art. 146.º do referido regime jurídico”.

Estipulando o referido artigo 146.º, sob a epígrafe de “detenção de cidadão estrangeiro em situação ilegal”, que o “… cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF acompanhado do respectivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respectiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para a sua validação e eventual aplicação de medidas de coacção…” (n.º 1) e que se “… for determinada a detenção em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, é dado conhecimento do facto ao SEF para que promova o competente processo visando o afastamento do cidadão estrangeiro do território nacional …” (n.º2), sendo que a “… detenção prevista no número anterior não pode prolongar-se por mais tempo do que o necessário para permitir a execução da decisão de expulsão, sem que possa exceder 60 dias …” (n.º 3) e são “… competentes para efectuar detenções, nos termos do n.º 1, as autoridades e os agentes de autoridade do SEF, da Guarda Nacional Republicana, da Polícia de Segurança Pública, da Polícia Judiciária e da Polícia Marítima …” (n.º 7).

Daí que os cidadãos estrangeiros, no caso a Recorrente, que forem confrontados “com decisão desfavorável quanto a pedido de autorização de residência no território nacional reputado de ilegal” e determinação de abandono do território nacional, em prazo fixado para o efeito, com cominação expressa de expulsão coerciva (artº 146.º), “sujeitam-se, no entretanto e nomeadamente, a poderem vir a ser detidos, a ser sujeitos a interrogatórios policiais e judiciais com aplicação e sujeição a medidas de coacção [as medidas de coacção enumeradas no CPP, com excepção da prisão preventiva, e ainda apresentação periódica no SEF, a obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância electrónica e a colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado - cfr. art. 142.º da Lei n.º 23/07].” – Acórdão do TCAN de 17.09.2009, P. n.º 374/09.8BEBRG.

No sentido de o acto em causa encerrar, não uma mera lembrança a cidadão que entrou e permanece ilegalmente em território nacional ou com cancelamento de autorização de residência, e cujo afastamento é o “remédio único”, da sua situação de ilegalidade, mas sim um “aviso de que não respeitou a lei” “de algo que ele tem que fazer” (e não “de algo que pode fazer”), contendo tal aviso uma “certa decisão (e não convite), com carácter ablativo e compulsório”, vide Júlio A. C. Pereira, José Cândido de Pinho, Direito de Estrangeiros, Entrada, Permanência Saída e Afastamento, Coimbra Editora, 2008, Anotação ao artigo 138º da Lei 23/2007, de 4/7.

Face ao exposto, a determinação de abandono do território nacional pela Recorrente, no prazo de 15 dias e sob cominação de afastamento coercivo, regulou a situação individual e concreta da mesma, declarando o direito a ela aplicável, em termos vinculativos (a Recorrente só pode escolher, livremente, a data de saída do país dentro do prazo fixado), constituindo assim um acto contenciosamente impugnável.

Aliás, o acto em causa, para ser contenciosamente impugnável não carece de ser lesivo de direitos ou interesses legítimos da Recorrente, bastando-lhe ter eficácia externa, actual ou potencial, no sentido de ser muito provável que venha a produzir efeitos na esfera pessoal daquela – art.º 51º do CPTA.

E assim sendo, bem decidiu o juiz cautelar quando julgou verificada a inimpugnabilidade contenciosa do acto/resposta à reclamação apresentada do referido acto de “abandono voluntário do território nacional”, no sentido de manutenção daquele acto e, consequentemente, do prazo fixado para o efeito (4.º e último acto suspendendo), enquanto circunstância obstativa da pronúncia de mérito no processo principal e requisito impeditivo da concessão da correspondente providência cautelar pela não verificação da aparência do bom direito – art.º 120º, n.º 1, alínea c), parte final, do CPTA.

Na verdade, a decisão/resposta da reclamação proferida em 05/05/2015 não consubstancia um verdadeiro acto jurídico inovatório, com eficácia externa, no que respeita à alteração da esfera jurídica da Recorrente, já resultante da notificação para abandono voluntário do território nacional, no prazo e com a cominação conhecidos, pois limita-se a reproduzir o anterior acto, mantendo-o.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Notifique. DN.
Porto, 4 de Março de 2016
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Frederico Macedo Branco