| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
Catarina de Jesus , com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida pelo T.A.F. de Viseu que negou provimento ao recurso judicial que interpôs, ao abrigo do disposto no art. 146º-B do CPPT, da decisão proferida pelo Senhor Director Geral dos Impostos que determinou o acesso a todas as contas e documentos bancários que, em seu nome, existam nas instituições bancárias, nas sociedades financeiras ou nas instituições de crédito portuguesas.
Rematou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1º. O tribunal recorrido não se pronunciou sobre as diligências requeridas pela recorrente no final do seu recurso, violando, pois, o disposto no art. 668º, nº 1 al. d) do CPC;
2º. Na sentença recorrida, de igual modo, não há pronúncia quanto a várias questões invocadas pela recorrente no seu recurso, nomeadamente:
- o infundado da derrogação do sigilo bancário, por não se verificar a possibilidade e/ou necessidade de uma avaliação indirecta, nos termos do art. 87º e segs. da LGT, em face da (também não demonstrada pelo recorrido DGI) impossibilidade de comprovação directa da matéria tributável da recorrente;
- a entrega pela recorrente ao Fisco da relação de todos os processos em que interveio ou intervém o marido daquela, relativos aos anos de 2003, 2004 e 2005 e a comprovação pelo Fisco, junto dos constituintes, da veracidade do declarado;
- os “factos” e/ou “conclusões” indicados pela Administração Tributária como “justificativos” da decisão recorrida, são irrelevantes para a questão sub judice, porque não relativos aos anos de 2004 e 2005 e, portanto, inadequados e inviáveis para uma eventual avaliação indirecta, referente à matéria tributável dos mesmos (Cfr. n° 1 do art. 90° da L.G.T.);
- justificação pela recorrente da razão dos prejuízos fiscais daqueles anos de 2003, 2004 e 2005 (um dos quais, o de 2003, o Fisco já conhecia);
- inexistência de prova pela Administração Fiscal de “qualquer excesso, significativamente maior” da matéria tributável da recorrente em relação à declarada e relativa àqueles dois aludidos anos (2004 e 2005), que justifique a devassidão da intimidade daquela, que o legislador (constitucional e ordinário) protege, como direito fundamental.
3º. Tendo cometido, pois, a sentença recorrida, e mais uma vez, a nulidade prevista na cit. al. d) do n.º 1 do art. 668° do C.P.C.;
4º. Errou o tribunal recorrido, ao entender que a decisão administrativa do DGI sub judice não violou o disposto no n.º 4 do art. 63°-B da L.G.T. e que, portanto, não é nula, por vício de fundamentação, como a recorrente pugnava e pugna;
5º. Com efeito, o tribunal recorrido entende como válida uma fundamentação por remissão da decisão de derrogação do sigilo bancário do DGI;
6º. Porém, aquele cit. normativo legal (n.º 4 do art. 63°-B da L.G.T.) impõe que tal decisão faça uma “expressa menção” dos “motivos concretos” que a justificam;
7º. Sendo esta norma manifestamente excepcional em relação à norma inserta no art. 77°, nº 1 da L.G.T., que impõe a regra da fundamentação das decisões procedimentais aqui se permitindo, sim, a fundamentação per relationem;
8º. Tal norma excepcional (a do n.º 4 do art. 63°-B da L.G.T.), que afasta expressamente aquela fundamentação por remissão, tem a sua razão de ser na importância e a gravidade da decisão de derrogação do segredo bancário de qualquer cidadão, obrigando, pois, o decisor a assumir, pessoalmente, uma fundamentação específica, concreta e motivada;
9º. Tal interpretação, feita pelo tribunal recorrido, do cit. art. 63°-B, n.º 4 da LGT, de per si e/ou conjugado com o n.º 1 do art. 77° da mesma Lei, no sentido de ser permitido, na derrogação do segredo bancário, uma fundamentação por remissão (relationem), é inconstitucional, por violação dos arts. 2° e 26°, nºs 1 e 2, ambos da C.R.P.;
10º. Na sentença recorrida deram-se como assentes “factos” que são meras conclusões ou questões de direito (cfr. alíneas C), C6)-2ª parte, C8), C9), I) e J) da II Fundamentação, II Factos provados);
11º. E não foram dados como provados factos alegados pela recorrente e que o recorrido DGI não impugnou, nomeadamente:
a) Ter a recorrente sido inspeccionada relativamente aos anos 2001, 2002 e 2003, sem que a Administração Fiscal tivesse apurado qualquer desfasamento entre a matéria tributável declarada e a efectivamente verificada;
b) Já então (nessa inspecção àqueles anos) ser conhecida e verificada pela Administração Fiscal a existência e o valor dos imóveis e veículos, adquiridos, de resto, muito antes;
c) Ter a recorrente fornecido ao inspector, a pedido deste, a Relação circunstanciada dos processos findos e/ou pendentes em tribunal, em que o seu marido interveio e/ou intervém, com os nomes de todos os constituintes e dos honorários recebidos, relativamente àqueles anos 2003, 2004 e 2005;
d) Ter a Administração Tributária verificado, junto daqueles constituintes e, eventualmente, junto dos tribunais, a veracidade daquelas informações, nomeadamente quanto ao estado dos processos e aos honorários recebidos;
12º. A derrogação do sigilo bancário é no nosso sistema, legal e constitucional, uma medida de natureza extraordinária, configurando um procedimento especial, só justificável por circunstâncias e motivos ponderosos e excepcionais (cfr. as disposições, conjugadas, dos arts. 63°-B, n.º 3 e 88°, ambos da L.G.T.);
13º. Só podendo a Administração Tributária, derrogar aquele segredo bancário quando “se verificar a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, seja pela “inexistência ou insuficiência” da “contabilidade do contribuinte”, seja pela verificação de factos “através dos quais seja patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada (cfr., respectivamente, as alíneas a) e d) do art. 88° da L.G.T.), impossibilidade que, manifestamente, a Administração Tributária teria de demonstrar como intransponível;
14º. Precisamente, o Fisco derrogou o segredo bancário da recorrente por entender, melhor, com o fundamento na alínea a) do art. 63° - B da L.G.T., isto é, por ter entendido verificar-se a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do art. 88° da L.G.T. ou por estarem reunidos os pressupostos da avaliação indirecta da matéria tributável;
15º. No caso dos autos, em que a recorrente é sujeita passiva de IRS, só seria permitido ao Fisco lançar mão da avaliação indirecta e da eventual liquidação adicional daquele imposto, se estivesse demonstrada pela Administração Tributária a impossibilidade da comprovação e quantificação directa da matéria tributável daquela, naqueles anos de 2004 e 2005;
16º. A Administração Fiscal não fez tal demonstração, antes se escudando em meras divagações, suposições, palpites e/ou conjecturas, uns e outros arredados da realidade concreta da situação fiscal da recorrente, relativa aos anos de 2004 e 2005.
17º. Na verdade, os “factos” elencados pelo Fisco, como justificativos da decisão recorrida, não dizem respeito (nenhuns) aos anos de 2004 e 2005 (os referidos imóveis e viaturas), mas antes a 1994, 1996, 1999, 2000 e 2003...
18º. Pelo que, a derrogação do segredo bancário da recorrente teve como fundamento “factos” que são, tecnicamente, desadequados para o cálculo de qualquer liquidação adicional de IRS à recorrente, relativamente aos anos de 2004 e 2005...
19º. Tanto mais que, quanto à matéria colectável da recorrente, relativa àqueles dois anos fiscais, sempre o Fisco a teve à disposição (é funcionária pública aposentada), e no que toca à referente ao escritório do marido daquela, a Administração Tributária inspeccionou, como quis, o ano de 2003 (e não detectou anomalias...) e recebeu a relação de todos os processos pendentes/findos, relativos àqueles três anos (2003, 2004 e 2005), com alusão aos respectivos constituintes, estado dos processos e recebimento de honorários, que aquela veio a comprovar, como correspondente à verdade;
20º. O escritório do marido da recorrente, quando solicitado e esta, justificaram a razão da apresentação dos prejuízos fiscais, relativos aos mencionados anos de 2003, 2004 e 2005 (sendo que, em relação ao de 2003, a inspecção aceitou aquela justificação...);
21º. A Administração Tributária não alegou, nem demonstrou a existência de manifesta discrepância entre o valor declarado e o valor comercial de bens ou serviços, bem como de factos concretamente identificados através dos quais fosse patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada (cfr. al. d) do art. 88° da L.G.T.) e só essa alegação e demonstração lhe daria o direito de recorrer à aplicação do método indirecto (cfr. corpo do cit. art. 88° da L.G.T.).
22º. Em suma, a Administração Fiscal não identificou quaisquer factos, relativos à recorrente e referentes a 2004 e 2005, que patenteiem uma capacidade contributiva, desses anos, significativamente maior do que a declarada;
23º. De igual modo, não alegou, nem demonstrou, aquela Administração Tributária, discrepância manifesta entre o valor declarado pela recorrente, relativo àqueles dois anos de 2004 e 2005 e o valor de mercado de bens ou serviços;
24º. Não basta concluir, como o fez a Administração Tributária que “aquela capacidade contributiva é significativamente maior que a declarada”, sendo necessário alegar e demonstrar o iter lógico e valorativo que aponte, claramente, aquela capacidade significativamente maior;
25º. Por isso, houve aqui, do mesmo modo, vício de forma da decisão recorrida, por ausência daquele iter lógico e valorativo;
26º. Nunca, em suma, no caso sub judice, estiveram reunidos os requisitos/pressupostos previstos na alínea d) do art. 88° da L.G.T., para que se pudesse lançar mão à avaliação indirecta…, logo à derrogação do segredo bancário, que foi o fim último e único da Administração Tributária;
27º. Portanto, tal decisão é, além do mais, nula, por ofender o núcleo essencial do direito à privacidade da recorrente, nos termos da alínea d) do art. 13º do C.P.A. e/ou anulável, por inexistência da fundamentação adequada e exigível nos termos do n.º 4 do art. 63°-B da L.G.T. e violação frontal das normas citadas (arts. 63° - B, n.º 3, al. a) e 88°, ambos da L.G.T.);
28º. Devem, pois, dando-se provimento ao recurso, se, entretanto, não for reparado, ser declaradas aquelas nulidades, com as consequências legais e/ou, em qualquer caso, procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, assim se fazendo JUSTIÇA.
Normas violadas pela decisão e sentença recorridas: as citadas ao longo destas conclusões, nomeadamente os arts. 668°, n.º 1, al. d) do C.P.C.; arts. 63°-B, nºs 3° e 4°, 77°, n.º 1, 88° e 90°, n.º 1 da L.G.T.; art. 13°, al. d) do C.P.A.; e arts. 2° e 26°, nºs 1 e 2 da C.R.P.* * * O Director Geral dos Impostos apresentou as contra-alegações que constam de fls. 202 a 210, onde, em suma, sustenta a legalidade e correcção do julgado e advoga pelo não provimento do recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer que consta de fls.242 e 243, onde defende que deve ser negado provimento ao recurso por considerar que a sentença recorrida não merece qualquer censura, já que apreciou correctamente a matéria de facto constante da prova produzida e interpretou devidamente as normas legais aplicáveis.
Com dispensa dos legais vistos (art. 707º nº 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2º do CPPT), cumpre decidir.* * * Na sentença recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:
A. Ao abrigo da ordem de serviço 0I200700225 a Divisão de Inspecção Tributária II da D. F. de Viseu iniciou, em 21 de Março de 2007, acção inspectiva ao marido da Recorrente, “seleccionado no âmbito de uma acção especial sobre profissionais liberais colectados com o código da tabela anexa ao Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, a que se refere o artigo 151º, 6010 Advogados, ordem de serviço de âmbito geral, para os exercícios de 2004 e 2005, antecedida de recolha de elementos sustentada pelos despachos DI200600880/1/2/3, respectivamente para 2002, 2003, 2004 e 2005”- cfr. informação de fols. 16 e segs, especialmente fols. 17, do Processo Administrativo apenso, aqui dado por reproduzida, o mesmo se dizendo dos demais elementos infra referidos. Estes factos não foram questionados pela Recorrente;
B. O Inspeccionado exerce a actividade de advogado, tendo para tal um escritório aberto no largo do Rossio, nº 5, frente, Viseu e para os exercícios de 2002 a 2005 declarou os rendimentos constantes do mapa de fols. 18 do PA, deste resultando também o rendimento colectável e a colecta líquida - vide o referido mapa de fols. 18. Idem parte final da alínea anterior;
C. Os serviços de Inspecção elencaram um conjunto de “SITUAÇÕES EM QUE EXISTEM FACTOS CONCRETAMENTE IDENTIFICADOS GRAVEMENTE INDICIADORES DA FALTA DE VERACIDADE DO DECLARADO (Artigo 63º-B, nº 3 al. a) da Lei Geral Tributária - 2005 e Artigo 63°-B nº 2 alínea a) da Lei Geral Tributária - 2004) - vide fols. 18 a 22 da informação referida em A) e anexos constantes de fols. 23 a 35, aqui dadas por reproduzidas e parcialmente transcritas infra:
C1) A actividade de advocacia, conforme cadastro do IVA, é exercida, pelo menos, desde 1988, constando do mapa anexo, de fols. 28, os valores declarados desde 1989;
C2) “... Os rendimentos da actividade têm vindo a diminuir desde 1989 até 2005, apesar de alguns exercícios em que pontualmente esta situação se inverte. No entanto, até 2002 os proveitos foram sempre superiores aos custos da actividade, obtendo dessa forma um resultado líquido positivo. Por outro lado nos exercícios de 2003, 2004 e 2005 tal não se verifica, sendo apurado um resultado líquido da actividade negativo”;
C3) “No decorrer do acompanhamento fiscal, iniciado em Março de 2006, foi distribuído ao sujeito passivo um questionário (anexo II, ver fols. 24 a 26 do Processo Administrativo) no qual, de uma forma muito sucinta, o sujeito passivo deveria prestar alguns esclarecimentos sobre a sua actividade profissional, agregado familiar e património, podendo verificar-se que o agregado familiar possui 6 viaturas... sendo três destas de gama alta, no entanto o campo onde deveria ser declarado o valor de aquisição das mesmas não foi preenchido, pelo que não é conhecido”;
C4) “Relativamente aos bens imóveis o sujeito passivo apenas declarou (no referido questionário) possuir 4 imóveis, 3 em Viseu e 1 em Matosinhos, no entanto é conhecido, através da respectiva matriz, a existência de um outro prédio urbano em Lamego, adquirido em 1994, por € 99.759,60 e 7 rústicos em Vila Nova de Paiva resultantes de herança”;
C5) O resultado líquido negativo nos exercícios de 2003, 2004 e 2005 “...conforme se pode verificar pela leitura das demonstrações de resultados (anexo III, constante de fols. 32 e 33), resulta essencialmente da redução dos proveitos, não acompanhada pelos custos.”;
C6) “Desta forma, nos termos dos artigos 59º da LGT e 77º do CIVA foi solicitada a colaboração do sujeito passivo, no sentido de justificar a razão dos resultados negativos nos três exercícios referidos (2003 a 2005), sem a qual, nos termos da alínea e) do artigo 87° da LGT, é motivo para a aplicação de métodos indirectos”;
C7) colaboração prestada em nove parágrafos, “...começando nos três primeiros por se referir aos elevados custos da actividade que exerce, referindo-se principalmente aos colaboradores. Da análise aos elementos de escrita verificou-se que nestes exercícios o sujeito passivo apenas tinha um funcionário e a colaboração de um solicitador, ao qual pagava rendimentos mediante a emissão de um recibo modelo 6 (recibo verde)”;
C8) Em suma “não invoca qualquer facto anormal à sua actividade que justifique os prejuízos em três exercícios consecutivos, sendo os motivos invocados normais e resultantes da simples gestão da sua actividade. Não existe justificação para os prejuízos declarados, pelo que se mantém a necessidade de aplicação de métodos indirectos, nos termos da alínea e) do artigo 87° da LGT”;
C9) “...verifica-se a existência de factos concretamente identificados através dos quais é possível patentear um capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada, pelo que nos termos da aliena d) do artigo 88° e alínea b) do artigo 87° ambos da LGT, existe motivo para a aplicação de métodos indirectos na determinação dos resultados tributáveis. Consideramos assim que a única forma possível de apurar os rendimentos reais do sujeito passivo é através da consulta à informação bancária de todas as contas em que os dois sujeitos passivos são titulares ou autorizados, para os exercícios de 2004 e 2005, respectivamente, nos termos do artigo 63°, n°2 alínea a) da LGT, conforme legislação à data...”;
D. Foi solicitado a ambos os sujeitos passivos “através da entrega de um documento que deveriam preencher e assinar, em que seria dada ou negada a autorização para aceder a toda a informação bancária...”. Aqueles responderam afirmando “...a falta de razoabilidade de tal pretensão” - cfr. ponto 1.29 da Informação já referida em A), especificamente fols. 21 e docs. de fols. 27 a 30 do já aludido Processo Administrativo;
E. Entendendo que a afirmação dos sujeitos passivos acabada de aludir não deu uma resposta clara sobre se autorizavam ou não o acesso a informação bancária foram notificados para clarificarem, em 10 dias, a sua posição, sendo alertados que na falta de resposta se consideraria não autorização - cfr. pontos 1.31 e 1.32 da Informação já referida em A), especificamente fols. 21 e docs. de fols. 40 e 41;
F. Em resposta à notificação acabada de aludir, informaram, por cartas datadas de 24.04.2007, não autorizarem aquela consulta/acesso por não descortinarem a razão ou o fundamento legar para a autorização - vide docs. de fols. 27 a 30;
G. O agente Inspector, “perante os dados anteriormente relatados, solicita-se nos termos do artigo 63°-B, n°2 al. a) e 63°-B nº 3 alínea a) da LGT, respectivamente para os exercícios de 2004 e 2005 (legislação à data), autorização para consulta/acesso a todas as contas, documentos e registos bancários nas instituições bancárias ou sociedades financeiras, com sede, direcção efectiva ou domicilio em Portugal, em que ambos os sujeitos passivos são titulares e ou autorizados...” conclusão sufragada pelos seus superiores, o que determinou o envio do processo ao Exmº Director Geral dos Impostos, tendo o mesmo determinado a notificação dos sujeitos passivos com vista ao exercício do direito de audição - vide informação referida em A), pag. l (pág. 16) e 46 a 48, todos do Processo Administrativo;
H. A Recorrente e Marido, em resposta à notificação acabada de aludir, com datas de entrada de 29 e 28 de Maio de 2007, exerceram o direito de audição onde concluíram, para além do mais, que:
“...os saldos são positivos desde o ano de 1989, com excepção dos anos de 1991, 94, 95, 97, 98, 2001, 2004 e 2005. Os saldos positivos decerto resultaram aplicações que tiveram rendimentos, que foram sujeitos a taxas liberatórias (sem englobamento e sem obrigação de declarar).
Quanto aos anos em que os saldos são negativos, a administração tributária abateu o valor de aquisição dos imóveis adquiridos neste período.... Desde o ano de 2003 os proveitos realizados foram inferiores aos custos pelas razões expostas (ver supra C7) pelo sujeito passivo...
As viaturas constantes do mapa não são susceptíveis de serem declaradas pois não caem nas situações identificadas no âmbito das manifestações de fortuna do art. 89°- A da LGT.
Inexistem factos concretamente identificados que revelem uma capacidade contributiva diferente da declarada. Muito menos existe o excesso “significativamente maior”. Jamais estiveram reunidos os requisitos previstos na alínea d) do artigo 88 da LGT, para que se proceda à aplicação da avaliação indirecta” - Vejam-se os documentos de fols. 49 a 54 do Processo Administrativo;
I. A Administração Fiscal analisando a argumentação acabada de referir disse, em síntese:
“No que respeita à aplicação financeira dos saldos positivos “não foi junto qualquer documento que comprove o afirmado. Verifica-se, no entanto, que o somatório dos rendimentos restantes dos exercícios analisados é negativo (- € 173.476,19), pelo que para que as aplicações financeiras resultantes dos rendimentos dos anos em que os saldos são positivos fosse suficiente para cobrir os saldos negativos, o resultados das aplicações teria que ser muito superior a 100% ao ano, o que, se não impossível é pelo menos de difícil demonstração. ...nestes saldos não foram consideradas despesas do agregado familiar, como seja alimentação, vestuário, alojamento de dependente em Coimbra, onde se encontra matriculada na faculdade de direito, despesas com as viaturas e de laser, entre outras, as quais se conhecidas e consideradas, elevaram o número de exercícios em que o rendimento restante é negativo.
A inclusão das viaturas na informação “serve apenas para demonstrar que na realidade “os rendimentos restantes evidenciados no mapa anexo 1 (veja-se documento de fols. 28 dos presentes autos) pecam por defeito, dado que não foram abatidos os valores de aquisição destas viaturas, por não serem conhecidos.
A necessidade de aplicação de métodos indirectos, no apuramento do resultado tributável resulta ainda e principalmente da al. e) do artigo 87° da LGT, facto não contestado pelo sujeito passivo neste direito de audição - cfr. pontos 2.1 a 2.5 da informação de fols. 19 a 27 destes autos, maxime fols. 26 e 27.
J. Novamente a Direcção de Finanças de Viseu, pronunciando-se sobre o direito de audição, reafirmou a necessidade da obtenção da derrogação do sigilo bancário, enviou o processo à Direcção Geral dos Impostos tendo, o respectivo Director-Geral por despacho de 08-06-2007, remetendo para os fundamentos da presente informação e da informação dos projecto de decisão, parecer e despachos concordantes
“...verificando-se os condicionalismos previstos na alínea a) do n° 3 do artigo 63° B da Lei Geral Tributária, com a redacção ao tempo dos factos, e considerando o alegado pelos contribuintes em sede de direito de audição, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo nº 4 do citado normativo autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que sejam titulares , com o NIF , e Catarina de Jesus , com o NIF ” - cfr. fols. 27, 19 e 18 dos presentes autos;
K. A decisão acabada de aludir foi notificada à Recorrente através de carta registada c/AR, registada em 15-06-2007, tendo a Petição Inicial de recurso sido remetida por via postal em 2007-06-28 - cfr. doc. de fols. 17 - ver cópia a fols. 98 do Processo Administrativo e 2.* * * Em causa nos presentes autos está a decisão do Senhor Director Geral dos Impostos (doravante designado por DGI) que autorizou o levantamento do sigilo bancário relativamente a todas as contas e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que sejam titulares A e Catarina de Jesus , por considerar preenchidos os condicionalismos legais previstos na alínea a) do n.º 3 do artigo 63°- B da LGT com a redacção ao tempo dos factos, ou, como melhor se esclarece na informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Viseu (de cuja fundamentação se apropriou a decisão em análise), os condicionalismos previstos no art. 63º-B, nº 3, alínea a) da LGT na redacção que vigorava em 2005 (relativamente ao exercício de 2005) e os previstos no art. 63°-B, nº 2, alínea a) da LGT na redacção que vigorava em 2004 (relativamente ao exercício de 2004).
Dessa decisão foi interposto recurso judicial (ao abrigo do disposto no art. 146º-B do CPPT) pela referida Catarina de Jesus , com vista a obter a anulação dessa decisão na parte em que determinou a derrogação do sigilo bancário no que a si diz respeito, tendo para o efeito, aduzido, essencialmente, os seguintes fundamentos:
Ø a decisão administrativa do Senhor Director Geral dos Imposto (DGI) viola o disposto no n.º 4 do art. 63°-B, da LGT, de onde resulta que é necessária a enunciação expressa dos fundamentos da decisão, não sendo bastante a fundamentação por remissão para informações, pareceres ou propostas anteriores (como, no caso, aconteceu), razão por que tal decisão enferma de vício de falta de fundamentação;
Ø os supostos rendimentos, relativos aos anos de 2004 e 2005, dizem respeito apenas ao escritório de advocacia de , que não a rendimentos da Recorrente, funcionária pública aposentada, pelo que existe manifesta a falta de fundamento para a derrogação do sigilo bancário relativamente à Recorrente, já que essa derrogação pressupõe a necessidade de uma avaliação indirecta em face da impossibilidade de comprovação directa da matéria tributável do contribuinte, e o DGI não demonstrou essa impossibilidade de comprovação quanto aos rendimentos da Recorrente, os quais estão, por natureza, comprovados (provenientes da sua aposentação);
Ø não se verifica, in casu, a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável da Recorrente e marido, nem ocorrem os pressupostos para uma avaliação indirecta dos seus rendimentos relativamente aos anos de 2004 e 2005, porquanto,
o escritório do contribuinte justificou a razão de ter apresentado prejuízos fiscais durante os anos de 2003, 2004 e 2005, e demonstrou a inexistência das alegadas “situações em que existem factos concretamente identificados, gravemente indicadores da falta de veracidade do declarado”, as quais se basearam em suposições e/ou presunções e não em “situações ou factos concretamente identificativos” de capacidade contributiva diferente da declarada;
por seu turno, o DGI não demonstrou a existência de um “excesso, significativamente maior” entre a matéria tributável real e a declarada nos exercícios em causa, e que justifique a devassidão da intimidade da Recorrente, sendo que todos os “factos” indicados pelo DGI, como “justificativos” da decisão recorrida, são irrelevantes, porque não referentes nem enquadráveis nos anos em causa (2004 e 2005) e, por conseguinte, inconsideráveis ou adequados, sob o ponto de vista da previsão do nº 1 do art. 90° da LGT, como “elementos” de análise e avaliação indirecta desses anos (2004 e 2005);
a AT já havia inspeccionado os exercícios de 2001, 2002 e 2003 e verificado que os valores declarados eram os correctos, e à data da inspecção a esses exercícios já eram conhecidas as aquisições dos imóveis e veículos em causa, ocorridas, de resto, muito tempo antes;
além disso, o inspector tributário solicitou esclarecimentos sobre todos os processos judiciais em que o marido da Recorrente interveio, bem como o recebimento de honorários relativos aos anos de 2003/04/05, os quais foram prontamente satisfeitos e que a AT confirmou, nomeadamente junto dos respectivos constituintes;
Ø a AT não cumpriu o ónus de demonstrar a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável e de demonstrar que ocorriam os pressupostos da avaliação indirecta relativamente aos anos de 2004 e 2005, nem demonstrou que, nestes exercícios, se mostra evidenciada “uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”, o que exigia a enunciação de um iter lógico e valorativo que demonstrasse ou indiciasse, seguramente, o referido excesso.
Ø não ocorre fundamento legal para a derrogação do sigilo bancário.
A sentença recorrida negou provimento ao recurso judicial e manteve a decisão do Director Geral dos Impostos, com base, essencialmente, na seguinte argumentação:
- não se verifica o vício de falta de fundamentação, já que o art. 77º da LGT permite a fundamentação por remissão para informações, pareceres ou propostas anteriores (como aconteceu no caso vertente), pois que aquela norma abrange a decisão de derrogação do sigilo bancário;
- no que concerne à possibilidade de comprovar, de forma directa e exacta, os rendimentos próprios da Recorrente e da consequente falta de verificação dos pressupostos legais para a derrogação do sigilo bancário no que a si diz respeito, essa argumentação não releva nem procede, já que o que está em causa são os rendimentos globais e bens do agregado familiar (constituído pela Recorrente, marido e filhos) e ambos os cônjuges são sujeitos passivos do imposto;
- apesar de ser à AT que cabe o ónus de provar a verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, é ao administrado que cabe apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, e a Recorrente não aditou elementos concretos susceptíveis de contrariar a “falta de justificação dos resultados negativos nos três exercícios referidos (2003 a 2005), sem a qual, nos termos da alínea e) do art. 87° da LGT, é motivo para a aplicação de métodos indirectos”;
- quanto ao fundamento para a derrogação do sigilo bancário à luz de “uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”, a AT alegou factos concretamente identificados através dos quais é possível patentear essa capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada, existindo, assim, motivo para a aplicação de métodos indirectos na determinação dos resultados tributáveis, em harmonia com o disposto na aliena d) do art. 88° e alínea b) do art. 87° da LGT, e a Recorrente limitou-se a meras alegações, genéricas, sem alicerce probatório ou legal.
A Recorrente não se conforma com a sentença e dela interpõe o presente recurso jurisdicional, onde, além de reiterar que a decisão do DGI enferma dos vícios que lhe imputou na petição inicial e que, na sua preceptiva, foram examinados e julgados de forma incorrecta, invoca a nulidade da sentença por omissão de pronúncia e imputa-lhe erro no julgamento da matéria de facto.
Deste modo, as questões que cumpre apreciar e decidir neste recurso são as de saber se a sentença recorrida:
- enferma da nulidade prevista no art. 668º nº 1, al. d), do CPC, por omissão de pronúncia;
- padece de erro de julgamento na matéria de facto, por ter dado como assentes “factos” que o não são e não ter julgado como demonstrados elementos factuais que o deveriam ter sido;
- padece de erro de julgamento por violação, nomeadamente, dos arts. 63°-B, nºs 3° e 4°, 77°, nº 1, 88° e 90°, nº 1 da LGT, art. 13°, al. d) do CPA e arts. 2° e 26°, nºs 1 e 2 da Constituição.
DA NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
A Recorrente assaca à sentença nulidade por omissão de pronúncia com o argumento de que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre diversas diligências que requereu na petição inicial e que, para além disso, a sentença não contém pronúncia sobre algumas das questões que havia suscitado no recurso judicial.
Relativamente às diligências requeridas, verifica-se que, efectivamente, a Recorrente havia solicitado, na parte final da petição, a junção, pela Administração Tributária, de diversos elementos que considerava relevantes para a apreciação do recurso, traduzidos, designadamente, pela relação circunstanciada dos processos judiciais pendentes e/ou findos pelo seu marido nos exercícios de 2003, 2004 e 2005, entregue ao técnico tributário, e que patenteava a veracidade dos rendimentos declarados nesses exercícios, bem como informação sobre os valores patrimoniais tributários dos prédios rústicos inscritos em nome do seu marido, para prova do alegado quanto ao diminuto valor destes e inverificação da imputada (pela AT) capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada.
Todavia, não só nada foi dito sobre esse requerimento, designadamente sobre a pertinência ou irrelevância dessas diligências, como nenhuma actividade instrutória foi feita no sentido de colher tais elementos, os quais se mostravam, em princípio, úteis e valiosos para a decisão, tendo em conta que a recorrente alegara factos tendentes a infirmar a imputada existência de uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada, (designadamente pela evidenciação do reduzido valor dos prédios rústicos que possui) e a invalidar os motivos apresentados pela AT para a aplicação de métodos indirectos (mormente pela evidenciação da veracidade dos proveitos auferidos e declarados ao Fisco) Utilidade que, aliás, se evidencia de forma inequívoca quando se atenta na fundamentação da sentença recorrida, ao referir que, no que concerne à infirmação da patenteada capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada e à invalidação dos motivos apresentados pela AT para a aplicação de métodos indirectos «a Recorrente se limitou a meras alegações, genéricas, sem alicerce probatório ou legal», sem ter minimamente em conta os elementos de prova que esta havia requerido e que não foram colhidos nem analisados.
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Contudo, e como se sabe, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, prevista tanto no art. 125º do CPPT como no art. 668º alínea d) do CPC, está directamente relacionada com o comando fixado nº 2 do art. 660º do CPC, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Daí que, só exista omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão, isto é, um problema concreto que haja sido chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio. Na verdade, incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras, em harmonia com o disposto no art. 660° nº 2 do CPC, ex vi do art. 2° al. f) do CPPT.
Assim, na sentença recorrida, havia apenas obrigação de conhecer das questões suscitadas pela Recorrente e que acima deixámos enunciadas.
Já o caso dos meios probatórios é uma questão processual, prévia e instrumental em relação à decisão final, pelo que a omissão do deferimento ou indeferimento de determinada actividade instrutória requerida pelas partes não constitui um vício que afecte a validade formal da sentença, não a inquinando de nulidade, mormente por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do n° 1 do art. 668º do CPC. A falta de apreciação de um requerimento onde se solicita a realização de determinadas diligências instrutórias e a falta de obtenção dos correspondentes meios probatórios é susceptível de macular o bom julgamento da causa e de determinar a anulação da sentença por déficit instrutório, em harmonia com o disposto nos artigos 712º nº 4 e 749º do CPC, mas não contende com a validade formal da sentença e não provoca, por consequência, a sua nulidade.
Nesta perspectiva, não ocorre a invocada omissão de pronúncia.
Todavia, a Recorrente argumenta, ainda, que a sentença não se pronunciou sobre as seguintes questões por si invocadas:
- o infundado da derrogação do sigilo bancário, por não se verificar a possibilidade e/ou necessidade de uma avaliação indirecta, nos termos do art. 87º e segs. da LGT, em face da (também não demonstrada pelo recorrido DGI) impossibilidade de comprovação directa da matéria tributável da recorrente;
- a entrega pela recorrente ao Fisco da relação de todos os processos em que interveio ou intervém o marido daquela, relativos aos anos de 2003, 2004 e 2005 e a comprovação pelo Fisco, junto dos constituintes, da veracidade do declarado;
- os “factos” e/ou “conclusões” indicados pela AT como “justificativos” da decisão recorrida, são irrelevantes para a questão sub judice, porque não relativos aos anos de 2004 e 2005 e, portanto, inadequados e inviáveis para uma eventual avaliação indirecta, referente à matéria tributável dos mesmos (n° 1 do art. 90° da LGT);
- justificação pela recorrente da razão dos prejuízos fiscais daqueles anos de 2003, 2004 e 2005 (um dos quais, o de 2003, o Fisco já conhecia);
- inexistência de prova pela AT de “qualquer excesso, significativamente maior” da matéria tributável da recorrente em relação à declarada e relativa àqueles dois anos (2004 e 2005), que justifique a devassidão da intimidade daquela, que o legislador (constitucional e ordinário) protege, como direito fundamental.
Tal como dissemos, e constitui, aliás, jurisprudência pacífica e reiterada, a omissão de pronúncia existe quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixe de apreciar raciocínios, considerações, argumentos ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
Como ensina o ilustre Prof. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil, Anotado”, vol. V, pág. 143, «Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão».
Assim, e porque o conceito de "questões", não se confunde com o de "argumentos" ou "razões", havia apenas a obrigação de conhecer, na sentença, das questões suscitadas pela Recorrente (sob pena de nulidade da sentença) e não já a de escalpelizar todos os argumentos que ela aduziu em prol da pretendida procedência dessas questões, pois que o tribunal não está vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes, do mesmo modo que não está impedido de, na decisão, usar considerandos por elas não produzidos (o que não significa que a sentença não possa padecer de erro de julgamento precisamente por não ter atendido ou ponderado a argumentação apresentada pela parte).
Ora, como se vê da leitura da sentença recorrida, o Mmº Juiz “a quo” limitou-se a afirmar que competia à AT o ónus de provar a verificação dos pressupostos legais da sua actuação (sem, contudo, ir indagar se ela tinha ou não cumprido esse ónus) e a acrescentar que competia à Recorrente apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, concluindo, logo depois, que esta não havia apresentado elementos concretos susceptíveis de contrariar a «falta de justificação dos resultados negativos nos três exercícios referidos (2003 a 2005), sem a qual, nos termos da alínea e) do art. 87° da LGT, é motivo para a aplicação de métodos indirectos», dando, assim, por preenchidos os pressupostos legais para a derrogação do sigilo bancário em face das disposições legais invocadas na decisão da entidade Recorrida.
Neste contexto, e vistas as questões colocadas pela Recorrente na p.i. do recurso judicial, logo somos levados a concluir que a sentença padece de omissão de pronúncia no que concerne à questão da falta de verificação dos condicionalismos legais para a derrogação do sigilo bancário por virtude de a AT não ter cumprido o ónus de demonstrar a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, de demonstrar que ocorriam os pressupostos da avaliação indirecta relativamente aos anos de 2004 e 2005, e de demonstrar que, nesses exercícios, se mostrava evidenciada “uma capacidade contributiva significativa- mente maior do que a declarada”.
Questão que, tendo sido suscitada, precede, logicamente, a questão de saber a Recorrente logrou ou não invalidar os motivos apresentados pela AT para a derrogação do sigilo bancário.
Era, pois, no âmbito dessa colocada questão que deveriam ter sido analisados os argumentos apresentados pela Recorrente, designadamente no que diz respeito ao facto de ter sido entregue ao Fisco a relação de todos os processos judiciais em que o seu marido interveio e a comprovação pelo Fisco, juntos dos respectivos constituintes, dos proveitos (honorários) auferidos nos exercícios abrangidos pela inspecção; ao facto de ter sido apresentada a justificação para os prejuízos fiscais dos anos de 2003, 2004 e 2005; ao facto de a materialidade alegada pela AT em suporte da decisão recorrida ser conclusiva e de não se referir aos anos de 2004 e 2005, sendo, portanto, inadequada e inviável para uma avaliação indirecta da matéria tributável desses exercícios; ao facto de a AT já ter, anteriormente, inspeccionado os exercícios de 2001, 2002 e 2003 e verificado que os valores declarados eram os correctos; e ao facto de inexistir prova concreta de qualquer excesso significativamente maior da matéria tributável em relação à declarada nesses dois anos.
Termos em que se verifica, pois, a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Tal nulidade não obsta, porém, a que este Tribunal conheça do objecto do recurso judicial, impondo-se-lhe mesmo esse conhecimento por força do preceituado no art. 715º nº 1 do CPC, dado que os autos fornecem os elementos necessários ao conhecimento da omitida questão.
Termos em que se passa, de imediato, à sua apreciação, tendo, para o efeito, em consideração a matéria fáctica que acima deixámos exposta e que aqui se acolhe na íntegra, a qual, ao contrário do que afirma a Recorrente, não contém meras conclusões nos pontos C), C6), C8), C9), I) e J) do probatório.
A factualidade vertida nessas alíneas é a que brota da declaração formal fundamentador da decisão de derrogação do sigilo bancário, ou seja, é a que a entidade recorrida afirma em suporte da sua decisão, sabido que esta se apropriou, em termos de fundamentação, das informações prestadas pelos Serviços de Inspecção no âmbito do procedimento inspectivo levado a cabo à actividade do marido da Recorrente e que culminou com a proposta de derrogação de sigilo bancário que veio a ser autorizada pela decisão do DGI.
Essas alíneas do probatório não evidenciam qualquer juízo de facto que porventura houvesse sido feito, no Tribunal recorrido, sobre a existência dos factos que a AT invocou como fundamentos da decisão de derrogação do sigilo bancário, pois que delas constam, tão-somente, como provados, os fundamentos que foram invocados pela AT para se decidir como se decidiu pela autorização de acesso à informação bancária da Recorrente e marido, sem exprimir qualquer juízo sobre a sua correspondência à realidade.
E será essa, pois, a única dimensão factual que iremos relevar para a apreciação do mérito da causa, ou seja, para sabermos se a decisão de derrogação do sigilo bancário deve ou não ter-se por subjectiva e funcionalmente justificada à luz das questões colocadas pela Recorrente.
Neste contexto, dá-se aqui por reproduzida toda a factualidade já assente em 1ª Instância e acorda-se, ainda, em aditar a seguinte materialidade fáctica, que se mostra documentalmente provada, dada a sua relevância para a boa decisão da causa:
L. A informação dos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Viseu para que remete a decisão do Director Geral dos Impostos é aquela que foi prestada no âmbito da acção inspectiva efectuada em Março/Abril de 2007 à actividade do marido da Recorrente, na sequência da Ordem de Serviço nº OI200700225, de âmbito geral para os exercícios de 2004 e 2005, ordenada para «aferir o grau de cumprimento das obrigações fiscais por parte do sujeito passivo, ou seja, se as operações económicas realizadas foram correctamente relevadas nos livros de registo/escrituração obrigatórios e nas declarações fiscais (modelo 3 de IRS e declarações periódicas de IVA), para os exercícios de 2004 e 2005» - fls. 19 e 20;
M. Anteriormente a essa acção inspectiva, tinha havido recolha de elementos pela AT relativamente à actividade do marido da Recorrente, por virtude de este ter sido seleccionado para um acompanhamento fiscal, o que se mostrava sustentada pelos despachos D1200600880/1/2/3 para os exercícios de 2002/03/04/05 (despachos que apenas credenciavam a consulta, recolha e cruzamento de elementos, não se tratando portanto de uma inspecção tributária), o que veio a determinar a Ordem de Serviço acima referida, restrita aos exercícios de 2004 e 2005, tendo sido no âmbito do procedimento inspectivo instaurado com base nesta Ordem de Serviço que foi pedido e autorizado, pelo DGI, o acesso às contas bancárias para os exercícios de 2004 e 2005 - fls. 20 e processo administrativo apenso;
N. É o seguinte o teor integral da informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária no âmbito do procedimento inspectivo instaurado com base na referida Ordem de Serviço:
«A. Credencial e período em que decorreu a acção
Para dar cumprimento à ordem de serviço com o n.º 01200700225, com o PNAIT 321.34, procedeu-se ao inicio da acção de inspecção, em 21 de Março de 2007, para aferir o grau de cumprimento das obrigações fiscais por parte do sujeito passivo, ou seja se as operações económicas realizadas foram correctamente relevadas nos livros de registo/escrituração obrigatórios e nas declarações fiscais (modelo 3 de IRS e declarações periódicas de IVA), para os exercícios de 2004 e 2005.
B. Motivo, âmbito e incidência temporal
O sujeito passivo foi seleccionado no âmbito de uma acção especial sobre profissionais liberais, colectados com o código da tabela anexa ao CIRS, a que se refere o artigo 151°, 6010 Advogados.
Desta forma, após uma primeira recolha de elementos, sustentada pelos despachos (D1200600880/l/2/3 respectivamente para 2002, 2003, 2004 e 2005), foi aberta ordem de serviço, de âmbito geral, para os exercícios de 2004 e 2005.
C. Outras situações
1 - Enquadramento fiscal
O sujeito passivo encontra-se colectado no 2° Serviço de Finanças de Viseu, com o CIRS 6010 “advogados”, enquadrando-se no regime normal de periodicidade trimestral, no que ao IVA diz respeito, e, por opção, no regime de tributação de IRS da contabilidade organizada, a que se refere a alínea b) do nº 1 do artigo 28° do CIRS.
2- Actividade exercida
O sujeito passivo exerce a actividade de advogado, tendo para tal um escritório aberto no largo do Rossio, n.º 5, 1° frente, em Viseu.
3- Rendimentos declarados
Os rendimentos declarados pelo sujeito passivo, para os exercícios de 2002 a 2005, foram os constantes do mapa seguinte, tendo destes resultado o rendimento colectável e a colecta liquida (imposto efectivamente pago) constantes no mesmo mapa.
(…)
II DESCRIÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE EXISTEM FACTOS CONCRETAMENTE IDENTIFICADOS GRAVEMENTE INDICIADORES DA FALTA DE VERACIDADE DO DECLARADO (Artigo 63°-B n.º 3 alínea a) da Lei Geral Tributária - 2005 e Artigo 63°-B n.º 2 alínea a) da Lei Geral Tributária - 2004)
1.1. O agregado familiar do sujeito passivo é composto por cinco pessoas, sujeito “A” (A), “B” (Catarina de Jesus ) e três dependentes (Ricardo , V e F), no entanto para efeitos fiscais são apenas dois dependentes.
1.2. O sujeito passivo exerce a sua actividade de advogado, conforme cadastro do IVA, pelo menos desde 1988, ou seja há 18 anos, (não existe no sistema informático informação para os exercícios anteriores) a partir de um escritório que se situa no largo do Rossio, n.º 5, 1º frente, em Viseu, ou seja no centro desta cidade. Trata-se portanto de um advogado experiente com uma boa localização profissional.
1.3. Apesar da sua experiência e localização, os rendimentos declarados, resultante de actividade são relativamente baixos, conforme se verifica pela leitura do mapa documento (anexo 1).
1.4. O mapa referido no ponto anterior evidencia os valores declarados pelo sujeito passivo desde 1989, ano em que entrou em vigor o código do IRS (Decreto-Lei n.º 442-A/88, de 30 de Novembro).
Verifica-se que os rendimentos da actividade têm vindo a diminuir desde 1989 até 2005, apesar de alguns exercícios em que pontualmente esta situação se inverte. No entanto, até 2002, os proveitos foram sempre superiores aos custos da actividade, obtendo dessa forma um resultado líquido positivo. Por outro lado, nos exercícios de 2003, 20004 e 2005, tal não se verifica, sendo apurado um resultado líquido da actividade negativo.
1.6 Aos rendimentos declarados desde 1989, foram abatidos todos os custos declarados, como por exemplo despesas de saúde, educação e descontos para a segurança social, bem como o valor do próprio imposto apurado, tendo-se chamado ao valor apurado “rendimento líquido”.
1.7 Note-se que apenas foram considerados os custos constantes das declarações fiscais, no entanto o agregado familiar terá outros custos não conhecidos, tais como alimentação, vestuários e laser entre outros.
1.8 Para apurar o “rendimento líquido” não foi abatido o valor das prestações pagas pela aquisição de habitação própria e permanente, dado que, conforme ponto seguinte, posteriormente foi abatido o valor de aquisição dos respectivos imóveis.
1.9 Ao “rendimento líquido” foi abatido o valor de aquisição dos imóveis adquiridos neste período, verificando-se que os rendimentos declarados pelo agregado familiar são manifestamente insuficientes para os investimentos efectuados em imóveis.
1.10 No decorrer do acompanhamento fiscal, iniciado em Março de 2006, foi distribuído ao sujeito passivo um questionário (anexo II), no qual, de uma forma muito sucinta, o sujeito passivo deveria prestar alguns esclarecimentos sobre a sua actividade profissional, agregado familiar e património.
1.11 Podendo verificar-se que o agregado familiar do sujeito passivo possui 6 viaturas, conforma mapa que se segue, sendo três destas de gama alta, no entanto, o campo onde deveria ser declarado o valor de aquisição das mesmas não foi preenchido, pelo que este não é conhecido.
| Matrícula | Marca | Modelo | Ano da Matrícula | Ano da Aquisição |
| (…) | Porsche | 911 T 212 | 1966 | 1999 |
| (…) | Suzuki | Vitara | 1997 | 1998 |
| (…) | Suzuki (moto) | V6 1400 GLP | 1993 | 1996 |
| (…) | Mercedes | SL 280 | 1994 | 1994 |
| (…) | Mercedes | C 220 CDI | 2000 | 2000 |
| (…) | Peugeot | 405 | 1992 | 2003 |
1.12 Relativamente aos bens imóveis, o sujeito passivo apenas declarou (no referido questionário) possuir 4 imóveis urbanos, 3 em Viseu e 1 em Matosinhos, no entanto é conhecido, através da respectiva matriz, a existência de um outro prédio urbano em Lamego, adquirido em 1994 por € 99.759,60 e 7 rústicos em Vila Nova de Paiva resultantes de herança.
1.13 Relativamente ao agregado familiar, no questionário o sujeito passivo identifica três dependentes, apesar de desde 2004, para efeitos fiscais apenas serem considerados dois dependentes. Verificou-se no entanto que o filho não considerado como dependente para efeitos fiscais, nunca entregou qualquer declaração de rendimentos, pelo que, pela falta destes não poderia contribuir para a aquisição de qualquer bem anteriormente referido.
1.14 Nos exercícios de 2003 a 2005, o sujeito passivo apurou um resultado líquido da actividade negativo, o qual, conforme se pode verificar pela leitura das demonstrações de resultados (anexo III), resulta essencialmente da redução dos proveitos, não acompanhada pelos custos.
1.15 Desta forma, nos termos dos artigos 59º da LGT e 77° do CIVA, foi solicitada a colaboração do sujeito passivo, no sentido de justificar a razão dos resultados negativos nos três exercícios referidos (2003 a 2005), sem a qual, nos termos da alínea e) do artigo 87° da LGT é motivo para a aplicação de métodos indirectos.
1.16 Em resposta, o sujeito passivo veio, em nove parágrafos, justificar os resultados negativos (anexo IV), começando nos três primeiros por se referir aos elevados custos da actividade que exerce, referindo-se principalmente aos colaboradores.
1.17 Da análise aos elementos de escrita, verificou-se que nestes exercícios o sujeito passivo apenas tinha um funcionário e a colaboração de um solicitador, ao qual pagava rendimentos mediante a emissão de um recibo modelo 6 (recibo verde).
1.18 Conforme mapa seguinte, o qual resulta das declarações modelo 10 entregues pelo sujeito passivo, os honorários pagos ao solicitador, de facto, têm um peso significativo nos referidos custos. No entanto, apesar dos prejuízos estes mantêm-se nos três exercícios (2003 a 2005), apenas com uma pequena redução em 2005.
NIF | NOME | EXERCÍCIO | VALOR PAGO |
204 156 823 | L | 1999 | € 13.966,34 |
“ | L | 2000 | €11.971,15 |
“ | L | 2001 | €11.971,15 |
“ | L | 2002 | €11.971,20 |
“ | L | 2003 | €11.971,20 |
“ | L | 2004 | €11.978,40 |
“ | L | 2005 | € 7.000,00 |
1.19 Tratando-se neste caso de um colaborador sem qualquer vínculo laboral, não existia aparentemente qualquer impedimento em prescindir dos seus serviços, reduzindo desta forma os custos.
1.20 No entanto conforme se pode verificar pela comparação entre o mapa anterior e a demonstração de resultados em anexo, a dispensa do referido colaborador apenas evitaria o prejuízo em 2003, dado que este em 2004 e 2005 é superior ao valor pago ao referido colaborador.
1.21 Nos parágrafos 4° ao 6° o sujeito passivo refere-se ao exercício de 2006, o qual não é objecto de análise, referindo-se que neste exercício os resultados da actividade são muito melhores (…)
1.22 No parágrafo 7 é feita referência ao facto de os seus clientes pagarem os honorários depois de os seus processos ficarem totalmente resolvidos, justificando desta forma os volumes de negócios baixos nos ano anteriores relativamente a 2006. No entanto, não tendo a actividade do sujeito passivo sofrido qualquer interrupção, não pode ser este o motivo para tal discrepância.
1.23 Nos parágrafos 8 e 9, o sujeito passivo afirma não poder aguentar, por muito mais tempo o excesso de trabalho, sem o apoio de colaboradores, tendo no entanto receio de ao admitir novos colaboradores, voltar ao sufoco do aumento dos custos fixos.
1.24 Desta forma, nestes dois últimos parágrafos, bem como nos anteriores, não é acrescido qualquer facto que justifique os prejuízos apurados nos três exercícios.
1.25 O sujeito passivo não invoca qualquer facto anormal à sua actividade que justifique os prejuízos em três exercícios consecutivos, sendo os motivos invocados normais e resultantes da simples gestão da sua actividade.
1.26 Perante os factos anteriormente referidos (pontos 1.13 a 1.25), não existe justificação para os prejuízos declarados, pelo que se mantém a necessidade de aplicação de métodos indirectos, nos termos da alínea e) do artigo 87° da LGT.
1.27 Da leitura dos primeiros pontos deste capitulo (até 1.12), verifica-se a existência de factos concretamente identificados através dos quais é possível patentear uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada, pelo que nos termos da alínea d) do artigo 88° e alínea b) do artigo 87° ambos da LGT, existe motivo para a aplicação de métodos indirectos na determinação dos resultados tributáveis.
1.28 Consideramos assim que a única forma possível de apurar os rendimentos reais do sujeito passivo, é através da consulta à informação bancária de todas as contas em que os dois sujeitos passivos são titulares ou autorizados, para os exercícios de 2004 e 2005, respectivamente nos termos do artigo 63° B, n.° 2 alínea a) e 63° B n.° 3 alínea a) da LGT, conforme legislação à data, motivo pelo qual foi elaborada esta informação.
1.29 Desta forma, foi solicitado a ambos os sujeitos passivo, pessoalmente, no dia 30 de Março de 2007, através da entrega de um documento que os mesmos deveriam preencher e assinar, em que seria dada ou negada a autorização para aceder a toda a informação bancária, constante nos bancos ou instituições financeiras com sede ou direcção efectiva em Portugal.
1.30 Perante a questão, os sujeitos passivos, solicitaram um pequeno prazo para poderem meditar antes de responderem ao solicitado, pelo que no dia 5 de Abril do corrente ano, tendo-me deslocado ao escritório do sujeito passivo, foram-me entregues fotocópias de dois documentos, um para cada um dos sujeitos passivos, tendo sido informado que os originais seguiriam pelo correio, o que se verificou, tendo os mesmo dado entrada em 9 de Abril de 2007 (anexo V).
1.31 Com estes documentos os sujeitos passivos pretendiam responder ao anteriormente referido, no entanto da leitura dos mesmos, não fica clara qual a resposta, ou seja, se os mesmos autorizam ou não o acesso à informação bancária por parte da administração tributária.
1.32 Perante este facto, foram os sujeitos passivo notificados através dos ofícios n.º (…) para que no prazo de 10 dias clarificassem a sua posição relativamente à pretensão da administração tributária em aceder à informação bancária, tendo sido alertado que na falta de resposta se consideraria não autorização de acesso à informação bancária.
1.33 Os referidos ofícios foram recebidos pelos sujeitos passivos em 16 de Abril. Tendo dado entrada nesta Direcção de Finanças, no dia 26 de Abril de 2007, a resposta aos mesmos, sendo desta feita, inequivocamente, por ambos negado o acesso à informação bancária por parte da administração tributária.
1.34 À semelhança do que já anteriormente os sujeitos passivos haviam afirmado, mais uma vez estes referem terem já sido anteriormente inspeccionados aos exercícios de 2001 a 2005, o que não corresponde à realidade.
1.35 Com base na ordem de serviço com o n.º 01200500254, os sujeitos passivos foram inspeccionados aos exercícios 2001, 2002 e 2003. Posteriormente, pelo facto de ter sido seleccionado para um acompanhamento fiscal, foram dados a assinar ao sujeito passivo os despachos nº D1200600880/1/2/3, respectivamente para os exercícios de 2002, 2003, 2004 e 2005.
1.36 Os despachos anteriormente referidos apenas credenciavam a consulta, recolha e cruzamento de elementos, não se tratando portanto de uma inspecção tributária.
1.37 Neste acompanhamento foram efectuados vários testes e recolhidos vários elementos, tendo-se concluído pela necessidade de se efectuar uma nova inspecção tributária, o que se verifica neste momento, sustentada pela ordem de serviço 01200700225, assinada pelo sujeito passivo (Catarina Pires de Almeida) em 21 de Março de 2007.
1.38 Esta ordem de serviço incide sobre os exercícios de 2004 e 2005, os quais nunca foram alvo de qualquer inspecção tributária.
1.39 Perante os dados anteriormente relatados, solicita-se, nos termos artigo 63° B, n.º 2 alínea a) e 63° B n.º 3 alínea a) da LGT, respectivamente para os exercícios de 2004 e 2005 (legislação à data), autorização para consulta / acesso a todas as contas, documentos e registos bancários nas instituições bancárias ou sociedades financeiras, com sede, direcção efectiva ou domicílio em Portugal, em que ambos os sujeitos passivos são titulares e ou autorizados.
III — Notificação para exercício do direito de audição
1 - O sujeito passivo, nos termos do n.º 5 do artigo 63°-B da LGT, foi notificado, através do oficio registado com o n.º 8801, de 15 de Maio de 2007, para, querendo, exercer o direito de audição (DA), por escrito, sobre o Projecto de Decisão para a derrogação do sigilo bancário proferido pelo Substituto legal do Ex.mo Sr. Director Geral dos Impostos, em 7 de Maio de 2007.
No dia 28 de Maio de 2007, deu entrada nestes Serviços um documento, assinado pelo sujeito passivo A (A), através do qual o mesmo exerceu o seu direito de audição. Por sua vez, no dia 29 do mesmo mês, ou seja fora de prazo, deu entrada o direito de audição do sujeito passivo B (Catarina de Jesus ), no entanto serão os dois considerados, até porque os documentos são iguais.
2 - Desta forma, seguidamente serão analisados os fundamentos referidos pelos sujeitos passivos em cada um dos pontos do direito de audição:
2.1 - (Relativamente ao quadro dos rendimentos declarados, pontos 2 a 5) - Nestes pontos os sujeitos passivos referem-se ao mapa de rendimentos anexo à informação, referindo que os saldos são positivos desde 1989, com excepção de 8 exercícios (91, 94, 95, 97, 98, 2001, 2004 e 2005), ou seja em cerca de metade dos exercícios analisados (17). Afirmam, ainda, que relativamente aos exercícios em que os saldos são positivos, estes foram aplicados financeiramente, tendo destas aplicações resultados rendimentos sujeitos a taxas liberatórias, no entanto não junta qualquer documento que comprove o afirmado.
Verifica-se, no entanto, que o somatório dos “rendimentos restantes” dos exercícios analisados é negativo (- € 173.476,19), pelo que para que as aplicações financeiras resultantes dos rendimentos dos anos em que os saldos são positivos, fosse suficiente para cobrir os saldos negativos, o resultado das aplicações teria que ser muito superior a 100% ao ano, o que, se não impossível é pelo menos de difícil demonstração.
Importa ainda relembrar que nestes saldos não foram consideradas despesas do agregado familiar, como seja alimentação, vestuário, alojamento de dependente em Coimbra, onde se encontra matriculada na Faculdade de Direito, despesas com as viaturas e laser, entre outras, as quais se conhecidas e consideradas, elevariam o numero de exercícios em que o “rendimento restante” é negativo.
2.2 - (pontos 6 a 8) É ainda afirmado que a administração tributária abateu o valor da aquisição de imóveis, resultando desta forma, um saldo negativo, e ainda que nos exercícios de 2003 a 2005, o resultado da actividade é negativa, o que se confirma. Não se consegue perceber que justificação os sujeitos passivos pretendem dar com estas afirmações, pelo que as mesmas não nos merecem qualquer comentário.
2.3 - (relativamente às viaturas - pontos 9 a 13) Referem nestes pontos os sujeitos passivos, que não se encontravam obrigados a declarar, nos termos do artigo 89°-A da LGT, qualquer uma das viaturas, dado que as mesmas não caem nas situações identificadas no âmbito das manifestações de fortuna.
De facto assim é, as viaturas de gama alta, foram adquiridas antes da entrada em vigor do artigo 89°-A da LGT, no entanto no ponto 1.11 deste documento, no seguimento do anterior, referimo-nos ao questionário distribuído (anexo II), onde foi solicitado aos sujeitos passivos, no âmbito da alínea a) do nº 3 do artigo 29° do Regime Complementar de Procedimento da Inspecção tributária (RCPIT), Decreto Lei n.º 413/98, de 31/12, que declarassem as viaturas do agregado familiar, com inclusão do valor de compra.
A inclusão destes dois pontos na informação (pontos 1.10 e 1.11), servem apenas para demonstrar que na realidade os “rendimentos restantes” evidenciados no mapa do anexo 1, pecam por defeito, dado que não foram abatidos os valores de aquisição destas viaturas, por não serem conhecidos.
Perante os factos, a existir algum erro ou vicio de conclusão neste caso, não parece que o mesmo seja da administração fiscal.
2.4 - (pontos 14 a 17) Nestes pontos o sujeito passivo afirma que na sua opinião não existem factos concretamente identificados como gravemente indicadores da falta de verdade do declarado, existindo apenas indícios e presunções carreadas pela Administração Tributária.
A administração Tributária fez o seu trabalho com base em dados conhecidos por ambas as partes, sem invocar factos que apenas uma das partes pode conhecer, o que não se verifica relativamente ao sujeito passivo, que neste direito de audição refere investimentos financeiros, sem que no entanto junte qualquer prova da sua existência.
Por outro lado os factos invocados pela administração Tributária, demonstram, inequivocamente, que os valores declarados pelo sujeito passivo, são manifestamente insuficientes para justificar os investimentos efectuados, dado que aos primeiros foram abatidos os custos e os investimentos (apenas os conhecidos), resultando no total dos exercícios (entre 1989 e 2005) um rendimento restante negativo (-€ 173.476,19).
2.5 - (ponto 1 8) Conclui neste ponto o sujeito passivo, que nunca estiveram reunidos os requisitos previstos na alínea d) do Artigo 88° da LGT, para que se proceda à aplicação da avaliação indirecta. No entanto, pelo referido nos pontos anteriores, fica demonstrada a existência de motivos para a aplicação de métodos indirectos, nos termos da alínea d) do artigo 88° da LGT.
A necessidade de aplicação de métodos indirectos, no apuramento do resultado tributável, resulta ainda e principalmente da alínea e) do artigo 87° da LGT, facto não contestado pelo sujeito passivo neste direito de audição.
3 - Conclusão
O sujeito passivo no seu direito de audição não acrescenta qualquer documento ou informação, que contrariem a informação da Administração Tributária, que deu origem ao projecto de decisão de autorização de acesso aos documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedade financeiras ou instituições de crédito portuguesas, relativos às contas em que os sujeitos passivos sejam titulares.
Mantém-se desta forma a intenção de aceder à informação bancária, dos dois sujeitos passivo, para os exercícios de 2004 e 2005.
O. Dá-se aqui por reproduzido o teor dos anexos juntos à informação transcrita na alínea anterior;
P. Segundo o mapa que constitui o anexo I, a Recorrente e marido declararam, entre os anos de 1989 e 2005, os seguintes rendimentos líquidos (em Euros):
1989 36.640, 09
1990 19.383,06
1991 22.706,74
1992 29.982,49
1993 21.634,86
1994 21.105,40
1995 25.302,98
1996 13.350,36
1997 -15.294,12
1998 - 82,33
1999 36.858,01
2000 7.552,16
2001 46.103,25
2002 14.136,94
2003 3.181,43
2004 -5.672,42
2005 -13.916,88
Q. O veículo de marca “Mercedes” referenciado na informação prestada pelos Serviços de Inspecção como adquirido em 2000, fora alugado, nesse ano, pelo marido da Recorrente à “Mercedes-Benz Rent-Aluguer de Automóveis, Ldª” em regime de aluguer de longa duração (Leasing), pelo período de 36 meses, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 57/61 e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
R. E o veículo de marca “Peugeot” referenciado nessa informação era do pai da Recorrente, tendo sido registado em nome desta após o óbito daquele – cfr. docs. de fls. 62, 63 e 64;
S. Dá-se aqui por reproduzido o teor do articulado apresentado pela Recorrente e marido no procedimento inspectivo (fls. 2 a 4 do proc. apenso), onde apresentam a sua justificação para os resultados tributáveis negativos dos exercícios de 2003, 2004 e 2005;
T. No procedimento inspectivo, a Recorrente e marido opuseram-se ao levantamento do sigilo bancário nos termos referidos na alínea F), argumentando que não descortinavam fundamento legal para a autorização de acesso às suas contas bancárias, dado que haviam justificado as razões dos resultados negativos dos exercícios de 2003, 2004 e 2005, e haviam entregue uma relação circunstanciada de todos os clientes e acções judiciais pendentes em Tribunal, relativas àqueles três anos, assim como haviam preenchido um questionário referente ao recebimento dos honorários dessas acções – cfr. resposta enviada ao técnico tributário, constante do processo administrativo apenso.
Para uma correcta e devida apreciação da questão que urge apreciar, e que consiste essencialmente, em saber se se encontravam ou não reunidos os pressupostos legais para o acesso a informações e documentos bancários da Recorrente relativamente aos anos de 2004 e 2005 (e que passa, como vimos, por apurar se a AT cumpriu o ónus de demonstrar a verificação desses pressupostos), importará começar por esclarecer que, conforme resulta do teor da decisão do DGI e, sobretudo, da informação prestada pelos Serviços de Inspecção Tributária para a qual remete aquela decisão em termos de fundamentação, a autorizada derrogação do sigilo bancário foi decretada à luz do artigo 63º-B, n.º 2 alínea a) e 63°-B n.º 3 alínea a) da LGT, respectivamente, para os exercícios de 2004 e 2005 (legislação à data).
Com efeito, o art. 63º-B foi alterado através da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro, pelo que, relativamente ao ano de 2005, importa ter em atenção a correspondente redacção Por força do nº 9 do art. 63º-B, na redacção introduzida pela citada Lei n.º 55-B/2004, o regime previsto no preceito “só pode ter por objecto operações e movimentos bancários realizados após a sua entrada em vigor, sem prejuízo do regime vigente para as situações anteriores”.
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Já quanto ao ano de 2004, há que ter presente que a redacção vigente era a que resultava da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro e da Declaração de Rectificação n.º 8/2001, de 13 de Março.
É, pois, a seguinte a redacção do preceito, na versão vigente em 2004:
Artigo 63º-B
Acesso a informações e documentos bancários 1 - (…)
2 - A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artigo 88.º e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indirecta;
(…)
Passando a ser a seguinte na redacção em 2005:
Artigo 63º-B
Acesso a informações e documentos bancários 1 - (…)
2 - (…)
3 - A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto às informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovação e qualificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artigo 88.º, e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para recurso a uma avaliação indirecta;
(…)
Donde resulta que, no caso vertente, a decisão de derrogação de sigilo bancário teve por pressuposto uma situação de necessidade de recorrer a métodos indirectos para determinação da matéria tributável relativa aos exercícios de 2004 e 2005.
E da leitura atenta dessa informação dos Serviços de Inspecção (que se encontra integralmente exposta na alínea N) do probatório), verifica-se que, no essencial, essa necessidade de recorrer a métodos indirectos nos exercícios de 2004 e 2005, resulta do seguinte:
ü de uma alegada situação de impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da respectiva matéria tributável, em face da constatação de uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada, que constitui motivo para a aplicação de métodos indirectos nos termos da alínea d) do art. 88°, conjugado com a alínea b) do art. 87º, ambos da LGT;
ü da uma alegada inexistência de justificação para os prejuízos declarados em três anos consecutivos (2003, 2004 e 2005), que constitui motivo para a aplicação de métodos indirectos nos termos da alínea e) do art. 87° da LGT;
Importa, pois, ter em consideração a o teor dos citados preceitos da Lei Geral Tributária.
Era a seguinte a sua redacção em 2004 (face à Lei nº 30-G/2000):
Artigo 87.º
Realização da avaliação indirecta A avaliação indirecta só pode efectuar-se em caso de:
a) (…)
b) Impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável de qualquer imposto;
c) (…)
d) (…)
e) Os sujeitos passivos apresentarem, sem razão justificada, resultados tributáveis nulos ou prejuízos fiscais durante três anos consecutivos, salvo nos casos de início de actividade, em que a contagem deste prazo se faz do termo do terceiro ano, ou em três anos durante um período de cinco.
Artigo 88.º
Impossibilidade de determinação directa e exacta da matéria tributável
A impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável para efeitos de aplicação de métodos indirectos, referida na alínea b) do artigo anterior, pode resultar das seguintes anomalias e incorrecções quando inviabilizem o apuramento da matéria tributável:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) Existência de manifesta discrepância entre o valor declarado e o valor de mercado de bens ou serviços, bem como de factos concretamente identificados através dos quais seja patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada.
A redacção desses preceitos continuou a mesma em 2005, tendo a Lei nº 55-B/2004 introduzido apenas a alínea f) ao art. 87º, cujo teor não interessa para o caso vertente.
Delineado que está o quadro factual e jurídico à luz do qual se impõe analisar a questão equacionada, importa relembrar, ainda, que é à AT que cabe o ónus de alegação e prova da existência dos factos de que depende legalmente que ela possa agir em certo sentido, pois que se trata de factos constitutivos do direito a agir, cuja existência é demandada pelo princípio da legalidade administrativa, competindo-lhe, por isso, a alegação e prova de que se verificam todos os factos que integrem o fundamento previsto na lei para que possa derrogar a regra geral do sigilo bancário - o que está de acordo com a regra contida no art. 74º da LGT e com a regra geral contida no art. 342º do Código Civil, segundo a qual quem invoca um direito tem o ónus de prova dos respectivos factos constitutivos.
Não pode esquecer-se que, em face do disposto no art. 266º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, a AT só pode agir nas condições em que a lei lho autoriza e nada poderá fazer contra a lei, tendo de ser ela a suportar a desvantagem de não ser feita prova da verificação dos pressupostos legais que lhe permitem agir com autoridade.
Por isso, não lhe basta invocar os pressupostos jurídicos para a derrogação do sigilo bancário, mormente que se verifica a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável nos termos do artigo 88º da LGT e a necessidade de avaliação indirecta da matéria tributável nos termos do art. 87º da LGT, antes lhe competindo enunciar e demonstrar elementos factuais justificativos e persuasivos dessa invocada impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável e da necessidade de avaliação indirecta.
Em suma, compete-lhe fazer a prova de que estão verificados os pressupostos legais previstos no art. 63º-B da LGT, através da demonstrando da pertinência do seu juízo subjectivo quanto à necessidade de levantamento do segredo bancário, pela enunciação de elementos fáctico-jurídicos aptos a convencerem sobre a adequação, correcção e legalidade desse juízo. E é por isso a lei lhe impõe um especial dever de fundamentação, obrigando-a à “expressa menção dos motivos concretos” que suportam e justificam o acto, por forma a que o seu juízo administrativo possa ser objectivamente e jurisdicionalmente controlado, isto é, para que o Tribunal possa avaliar se esse juízo se pode ter por objectiva e materialmente fundamentado.
E se não conseguir fazer essa prova, a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra ela, uma vez que tem de ser ela a suportar a desvantagem de não ter cumprido o ónus de prova que sobre si impende, de não ter convencido o tribunal quanto à verificação dos pressupostos que lhe permitem agir.
Assim, só a partir do momento em que se mostram verificados esses pressupostos legais, passa a competir ao contribuinte o ónus de apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto.
Tecidas estas considerações em torno da questão do ónus da prova, é altura de dissecar a factualidade invocada pela AT que está na base da decisão de levantamento do segredo bancário no caso vertente.
Comecemos pela factualidade concretamente alegada para afirmar a existência de uma “capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”, que constitui, como vimos, a razão da invocada impossibilidade de determinação directa e exacta da matéria tributável dos exercícios de 2004 e 2005 e que compete à AT demonstrar enquanto pressuposto factual e jurídico para o levantamento do sigilo bancário relativamente àqueles exercícios.
Na informação dos Serviços de Inspecção, inserido no procedimento tributário inspectivo instaurado com base na Ordem de Serviço nº OI200700225 que fixou o seu âmbito e extensão (âmbito geral para os exercícios de 2004 e 2005) vem alegado o seguinte:
- o agregado familiar do sujeito passivo possui as seguintes 6 viaturas, cujo valor, por não ter sido declarado pela Recorrente e marido, não é conhecido:
| Matrícula | Marca | Modelo | Ano da Matrícula | Ano da Aquisição |
| (…) | Porsche | 911 T 212 | 1966 | 1999 |
| (…) | Suzuki | Vitara | 1997 | 1998 |
| (…) | Suzuki (moto) | V6 1400 GLP | 1993 | 1996 |
| (…) | Mercedes | SL 280 | 1994 | 1994 |
| (…) | Mercedes | C 220 CDI | 2000 | 2000 |
| (…) | Peugeot | 405 | 1992 | 2003 |
- possui 5 prédios urbanos (3 em Viseu, 1 em Matosinhos e 1 em Lamego - este adquirido em 1994 por € 99.759,60) e 7 prédios rústicos em Vila Nova de Paiva resultantes de herança;
- nos exercícios de 2003 a 2005, o marido da Recorrente apurou, no exercício da sua actividade de advogado, um resultado líquido da actividade negativo, o qual resulta essencialmente da redução dos proveitos, não acompanhada pelos custos;
- a Recorrente e marido declararam, entre os anos de 1989 e 2005, rendimentos líquidos num total de 262.972,02 (em Euros) e adquiriram, nos anos de 1991, 1994, 1995 e 2001, imóveis que ascendem a 436.448,21, pelo que, tendo em atenção o somatório dos rendimentos de todos os exercícios analisados (1989 a 2005), o mesmo é negativo = (262.972,02 de rendimentos líquidos – 436.448,21 de imóveis adquiridos = -173.476,19).
A primeira nota a retirar desta factualidade é que os Serviços de Inspecção excederam, indevida e ilegalmente, a extensão da acção inspectiva.
Com efeito, apesar de esta inspecção se circunscrever aos exercícios de 2004 e 2005, o agente inspectivo procedeu à investigação e análise da situação tributária do marido da Recorrente ao longo dos exercícios de 1989 a 2003 (os quais não se encontravam abrangidos pela ordem de serviço que autorizou e definiu a extensão do procedimento inspectivo), tendo sido na decorrência dessa investigação que concluiu que, nalguns deles, haviam sido adquiridos bens (imóveis e viaturas) cujo valor excedia os rendimentos declarados ao longo desses anos e que patenteavam, assim, uma capacidade contributiva superior à declarada nesses exercícios.
Na verdade, e tal como resulta da informação prestada pelos Serviços de Inspecção, a acção inspectiva à actividade do marido da Recorrente (que culminou com a decisão recorrida de derrogação de sigilo bancário para os exercícios de 2004 e 2005) foi efectuada na sequência da Ordem de Serviço nº OI200700225, de âmbito geral para os exercícios de 2004 e 2005, ordenada para «aferir o grau de cumprimento das obrigações fiscais por parte do sujeito passivo, ou seja, se as operações económicas realizadas foram correctamente relevadas nos livros de registo/escrituração obrigatórios e nas declarações fiscais (modelo 3 de IRS e declarações periódicas de IVA), para os exercícios de 2004 e 2005».
E, como também aí se explica (pontos 1.35 a 1.38), os sujeitos passivos já haviam sido anteriormente inspeccionados aos exercícios 2001, 2002 e 2003, com base numa outra ordem de serviço (nº 01200500254), tendo, posteriormente, o marido da Recorrente sido seleccionado para um acompanhamento fiscal, através dos despachos nºs D1200600880/1/2/3, para os exercícios de 2002, 2003, 2004 e 2005, mas estes despachos apenas credenciavam a consulta, recolha e cruzamento de elementos, não se tratando de uma inspecção tributária.
Ora, nos termos dos arts. 14º, 15º e 46º do Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária (RCPIT), o início do procedimento externo de inspecção depende da ordem de serviço emitida pelo serviço competente para o procedimento ou para a prática do acto de inspecção. E essa ordem de serviço tem de conter, além do mais, a indicação do âmbito e a extensão da acção de inspecção, sendo que, quanto à extensão, o procedimento pode englobar um ou mais períodos de tributação, e esta só pode ser alterada durante a sua execução mediante despacho fundamentado da entidade que a tiver ordenado.
No caso vertente, não tendo sido alterada, pela entidade competente, a extensão da inspecção, não podiam ser investigados, analisados e censurados os rendimentos declarados nos exercícios anteriores a 2004, designadamente os rendimentos obtidos nos anos em que foram adquiridos os imóveis e as viaturas, para apreciar e avaliar a capacidade contributiva do sujeito passivo nesses exercícios.
Os únicos exercícios em investigação e análise eram os de 2004 e 2005, pelo que o objecto de inspecção tinha de circunscrever-se à capacidade contributiva patenteada em 2004 e 2005 face aos rendimentos declarados nesses anos, por forma a justificar a impossibilidade de determinação directa e exacta da matéria tributável destes exercícios e a validar a aplicação de métodos indirectos na determinação da respectiva matéria tributável, com a consequente quebra do segredo bancário relativamente a eles. Ou quando muito, e para efeitos de aplicação do regime previsto para a avaliação indirecta da matéria tributável face a manifestações de fortuna (art. 89º-A da LGT), podia apenas colher informação sobre os bens adquiridos nos três anos anteriores.
Invocar aquisições de imóveis efectuadas em 1991, 1994, 1995 e 2001 Conforme resulta do anexo I à informação do Serviço de Inspecção Tributária., que englobam, até, aquisições por via hereditária (as quais, sendo gratuitas, não podem relevar para o fim em causa), sem indagar, sequer, da respectiva forma de pagamento (se através de dinheiro investido pelos sujeitos passivos, se através de empréstimo bancário) e, com base nisso, afirmar que é impossível determinar, directa e exactamente, a matéria tributável dos exercícios de 2004 e 2005 por se patentear uma capacidade contributiva superior à declarada, é manifestamente despropositado e ilegítimo.
Por outro lado, segundo o disposto no nº 3 do art. 63º da LGT, o procedimento da inspecção tem de ser adequado e proporcional aos objectivos a prosseguir, só podendo haver mais de um procedimento externo de fiscalização respeitante ao mesmo sujeito passivo, imposto e período de tributação, mediante decisão fundamentada e com base em factos novos, do dirigente máximo do serviço salvo se a fiscalização visar apenas a confirmação dos pressupostos de direitos que o contribuinte invoque perante a administração tributária e sem prejuízo do apuramento da situação tributária do sujeito passivo por meio de inspecção ou inspecções dirigidas a terceiros com quem mantenha relações económicas.
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Ora, tendo os sujeitos passivos já sido inspeccionados ao exercícios de 2001, 2002 e 2003 (conforme é dito na própria informação dos Serviços de Inspecção), não podia haver novo procedimento inspectivo a esses exercícios sem a respectiva decisão da entidade competente e fundamentada em factos novos.
Como refere António Lima Guerreiro, in “Lei Geral Tributária, Anotada”, pág. 292, o procedimento de inspecção não pode ser excessivo por comparação aos resultados a atingir: o excesso de procedimento pode resultar não apenas da natureza ou propriedade das diligências utilizadas, como do âmbito, extensão e duração da inspecção.
Daí que seja excessiva a pretensão da inspecção de colher junto da Recorrente e marido, neste procedimento respeitante apenas aos exercícios de 2004 e 2005, explicações para a forma como, nos exercícios de 1989 a 2001, obtiveram rendimentos para obter o seu património. E apesar de estes terem apresentado as requeridas explicações, informando que esses rendimentos provieram de aplicações financeiras efectuadas ao longo dos exercícios em que os saldos foram positivos, a inspecção ainda deprecia essa informação com a alegação de que eles não provaram documentalmente essa informação, esquecendo que os deveres de cooperação a que os sujeitos estavam vinculados eram apenas os adequados e proporcionais aos objectivos a prosseguir com a inspecção aos exercícios de 2004 e 2005 Cfr. arts. 59º e 60º nº 3 da LGT., não estando, pois, obrigados a comprovar documentalmente como obtiveram rendimentos à 10 ou 15 anos atrás.
E como salienta Liliana da Silva de Sá, in “Deveres de Cooperação do Contribuinte e o Direito ao Silêncio do Arguido: Impacto na Actividade Inspectiva” Publicado in CTF, nº 414, págs. 171 a 217., o contribuinte pode legitimamente recusar-se a prestar informação quando estejam excedidos os limites da acção de controle, e, nesse caso, a falta de colaboração não pode relevar contra ele. «Devendo ser observado um princípio da proporcionalidade na actuação da Administração Pública em geral, e da AT em particular, a actividade de comprovação dos elementos declarados pelo contribuinte não justifica o uso de todos e quaisquer meios e, por isso, existem limites ao cumprimento deste dever, o primeiro dos quais é fixado pelos próprios objectivos que com o mesmo se pretendem alcançar».
Por outro lado, como referem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, in “Lei Geral Tributária, Anotada”, em anotação ao art. 63º, «o princípio da proporcionalidade, expressamente invocado no n.° 3 do art. 63º (e também nos arts. 266.° n.° 2, da C.R.P. e 55.° da L.G.T.), impõe à administração tributária o dever de só incomodar os contribuintes na medida do estritamente necessário para os fins que tem em vista e, por isso, ela deve agir com diligência no cumprimento dos seus deveres de fiscalização, apurando adequadamente tudo o que deve averiguar no âmbito da inspecção, não sendo admissível, por força daquele princípio, que, se ela não for suficientemente diligente no cumprimento dos seus deveres, seja o inspeccionado a suportar os inconvenientes dessa falta de diligência, sem que esta falta tenha qualquer consequência para a administração».
O mesmo se diga relativamente à aquisição das viaturas, efectuadas em 1994, 1996, 1998, 1999, 2000 e 2003, sendo de salientar que, tal como se reconhece na informação dos Serviços de Inspecção, as viaturas de gama alta foram adquiridas antes da entrada em vigor do art. 89º-A da LGT, não havendo, assim, a obrigação de as declarar.
Além de que se desconhece, em absoluto, o valor comercial dessas viaturas e a via de aquisição, por tal não ter sido investigado pela AT como lhe era imposto por força do art. 6º do RCPIT Segundo o qual, o procedimento de inspecção visa a descoberta da verdade material, devendo a administração tributária adoptar oficiosamente as iniciativas adequadas a esse objectivo e, sobretudo, por se tratar de facto concretizador de uma alegada capacidade contributiva superior à resultante dos rendimentos declarados, cujo ónus de prova lhe compete.
Informação que assumia, aliás, especial importância, na medida em que, como nota a Recorrente, todos os esses veículos (com excepção dos “Mercedes”) já não eram novos quando foram adquiridos, tendo, por exemplo, o “Porche” (adquirido em 1999) matrícula de 1966 e o “Peugeot” (adquirido em 2003) matrícula de 1992.
Por outro lado, ao ignorar a via de aquisição, não deu conta a AT que o veículo de marca “Mercedes” referenciado na informação da Inspecção como adquirido em 2000, fora alugado, nesse ano, pelo marido da Recorrente à “Mercedes-Benz Rent-Aluguer de Automóveis, Ldª” em regime de aluguer de longa duração (cfr. ponto R. do probatório) e que o veículo de marca “Peugeot”, adquirido em 2003, era do pai da Recorrente, tendo sido registado em nome desta após o óbito daquele (cfr. ponto S. do probatório), não podendo, pois, esta aquisição (gratuita) relevar para a apreciação da capacidade contributiva da recorrente e marido.
Em suma, não existindo quaisquer aquisições nos anos de 2004 e 2005, nem tendo sido alegada a existência de manifestações de fortuna nos termos previstos no art. 89º-A da LGT, assiste razão à Recorrente quando afirma que os rendimentos declarados no período compreendido entre 1989 e 2003 e as aquisições de imóveis e viaturas efectuadas nestes anos não relevam para efeitos de determinar a capacidade contributiva dos anos de 2004 e 2005 e, por isso, não podem justificar a afirmação da AT sobre a existência de uma impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável destes dois exercícios à luz da alínea d) do art. 88°, conjugado com a alínea b) do art. 87º, ambos da LGT.
A Administração Fiscal não cumpriu, pois, o ónus de provar a existência da afirmada impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável dos exercícios de 2004 e 2005, fundamentada numa invocada “capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”, já que não enunciou motivos aptos e legítimos a demonstrar essa sua alegação, e da qual dependia, como vimos, o levantamento do segredo bancário relativamente aos exercícios de 2004 e 2005.,
Termos em que fenece a decisão de derrogação de sigilo bancário na parte em que se apoia em tal pressuposto.
Resta apurar se a AT cumpriu o ónus de demonstrar a necessidade de recorrer a métodos indirectos para determinação da matéria tributável de 2004 e 2005 com base na alegada inexistência de justificação para os prejuízos declarados em três anos consecutivos (2003, 2004 e 2005), tendo em devida atenção que, nos casos previstos na alínea e) do art. 87º da LGT, a avaliação indirecta só poderá ser levada a cabo se não for apresentada ou encontrada uma justificação aceitável para os resultados nulos ou prejuízos.
E, como referem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, in “Lei Geral Tributária, Anotada”, em anotação ao art. 87º «Na apreciação desta justificação, a administração tributária deve ter em conta que é a ela e não ao contribuinte que cabe o ónus da prova da verificação dos pressupostos da utilização de métodos indirectos (art. 74.°, n.° 3, da LGT), pelo que também em relação à falta de justificação para o afastamento em relação ao rendimento que seria «normal», uma situação de dúvida deve obstar a tal utilização. Aliás, mesmo que a administração tributária não valorasse nestes termos uma situação de dúvida sobre a veracidade da justificação ou sua relação de causalidade com o afastamento da matéria tributável relativamente aos valores «normais», o contribuinte não estará impedido de impugnar contenciosamente tal decisão, sendo certo que no processo de impugnação judicial a dúvida sobre tais pontos será valorada a seu favor, como resulta do preceituado no n.° 1 do art. 100.° do C.P.P.T., conduzindo à anulação do acto impugnado. Na verdade, no n.° 2 deste art. 100.° apenas se excluem da regra contida no n.º 1 os casos em que há quantificação da matéria tributável através de métodos indirectos se o fundamento da sua utilização for a inexistência ou o desconhecimento, por recusa de exibição, da contabilidade ou escrita e demais documentos legalmente exigidos ou a sua falsificação, ocultação ou destruição, mas já não quando o fundamento é o afastamento da matéria tributável em relação aos indicadores objectivos de actividade ou aos padrões de rendimento fixados no art. 89.°-A, ou é a existência de resultados nulos ou prejuízos.».
No caso vertente, verifica-se que, no que concerne a este pressuposto, a informação prestada pela Inspecção refere ter constatado que os proveitos decorrentes da actividade do marido da Recorrente (advogado) foram sempre superiores aos custos da actividade, tendo sido obtido um resultado líquido positivo entre 1989 e 2002, mas nos exercícios de 2003, 20004 e 2005, foi apurado um resultado líquido da actividade negativo, que «conforme se pode verificar pela leitura das demonstrações de resultados (anexo III), resulta essencialmente da redução dos proveitos, não acompanhada pelos custos».
Juntou, em anexo, a demonstração de resultados relativos aos anos de 2002, 2003, 2004 e 2005, onde se encontram identificados não só os valores dos proveitos obtidos nesses exercícios (2002 - 52.184,17 €, 2003 - 55.345,64 €; 2004 - 43.672,22 € e 2005 - 37.978,23 €), como discriminados todos os custos, designadamente, com pessoal, segurança social, custos operacionais, custos e perdas financeiras, custos e perdas extraordinários, amortizações do exercícios, FSE, etc. (2002 -5 51.066,20, 2003 - 62.106,57 ,2004 - 61.088,18 e 2005 - 55.932,16).
Solicitada que foi, então, a colaboração do sujeito passivo, no sentido de justificar a razão dos resultados negativos nesses três exercícios, veio o sujeito passivo justificar esses resultados negativos com a seguinte argumentação:
- quanto à diminuição dos proveitos, esclarece que a actividade forense, no que respeita a recebimentos, não é constante e sistemática, pois os clientes só regularizam a situação, pagando os honorários, depois de os seus processos ficarem totalmente resolvidos nos Tribunais, que se arrastam, tantas vezes, anos e anos até à sentença transitada; Tem vários processos pendentes contra clientes que não pagaram os respectivos honorários;
- quanto à permanência dos custos, esclarece que a actividade forense requer a manutenção de uma estrutura de custos fixos, muito pesada, indispensável para o seu normal funcionamento, o que não lhe tem permitido reduzir os custos, designadamente com colaboradores.
Após análise dessa justificação, o técnico tributário argumenta o seguinte:
«1.17 Da análise aos elementos de escrita, verificou-se que nestes exercícios o sujeito passivo apenas tinha um funcionário e a colaboração de um solicitador, ao qual pagava rendimentos mediante a emissão de um recibo modelo 6 (recibo verde).
1.18 Conforme mapa seguinte, o qual resulta das declarações modelo 10 entregues pelo sujeito passivo, os honorários pagos ao solicitador, de facto, têm um peso significativo nos referidos custos. No entanto, apesar dos prejuízos, estes mantêm-se nos três exercícios (2003 a 2005), apenas com uma pequena redução em 2005.
NIF | NOME | EXERCÍCIO | VALOR PAGO |
204 156 823 | L | 1999 | € 13.966,34 |
“ | L | 2000 | €11.971,15 |
“ | L | 2001 | €11.971,15 |
“ | L | 2002 | €11.971,20 |
“ | L | 2003 | €11.971,20 |
“ | L | 2004 | €11.978,40 |
“ | L | 2005 | € 7.000,00 |
1.19 Tratando-se neste caso de um colaborador sem qualquer vínculo laboral, não existia aparentemente qualquer impedimento em prescindir dos seus serviços, reduzindo desta forma os custos.
1.20 No entanto conforme se pode verificar pela comparação entre o mapa anterior e a demonstração de resultados em anexo, a dispensa do referido colaborador apenas evitaria o prejuízo em 2003, dado que este em 2004 e 2005 é superior ao valor pago ao referido colaborador.
1.22 No parágrafo 7 é feita referência ao facto de os seus clientes pagarem os honorários depois de os seus processos ficarem totalmente resolvidos, justificando desta forma os volumes de negócios baixos nos anos anteriores relativamente a 2006. No entanto, não tendo a actividade do sujeito passivo sofrido qualquer interrupção, não pode ser este o motivo para tal discrepância.
Donde resulta que, relativamente à justificação apresentada para a diminuição dos proveitos, a AT, em vez de ir indagar a veracidade do alegado, investigando a autenticidade da diminuição de embolso de honorários nesses exercícios (designadamente junto dos respectivos clientes, sendo que, tal como foi notado no procedimento inspectivo, terá sido entregue ao inspector tributário uma relação circunstanciada de todos os clientes e acções judiciais pendentes em Tribunal relativas àqueles três anos, bem como um questionário devidamente preenchido quanto ao recebimento dos honorários dessas acções), limita-se a ignorar essa justificação.
E quanto aos custos fiscais, em vez de analisar o quadro que discrimina todos os custos contabilizados pelo marido da Recorrente, de averiguar quais os que aumentaram nos anos de 2003, 2004 e 2005, de investigar se eles foram ou não efectivamente suportados e se eram ou não indispensáveis para a actividade em causa, veio intrometer-se na gestão da actividade daquele, dizendo que ele devia ter prescindido dos serviços do colaborador, por forma a evitar os prejuízos em 2003 e diminuir os de 2004 e 2005!
Trata-se, sem dúvida, de uma atitude ilegítima, já que a AT não pode pronunciar-se sobre a bondade de cada uma das decisões empresariais a nível dos encargos incorridos no exercício da actividade profissional, não lhe sendo permitido juízos sobre a bondade e eficácia do gestor, pois que isso se revelaria contrário aos princípios constitucionais da tributação do rendimento real e à liberdade de iniciativa económica.
Incumbe-lhe, tão somente, verificar se os encargos existiram e foram suportados pelo sujeito passivo que os inscreveu na respectiva contabilidade, isto é, verificar se se está perante custos efectivos (verdadeiros), correctamente contabilizados e devidamente comprovados, o que passa, naturalmente, por saber se eles se mostram indispensáveis para a realização dos proveitos e para a manutenção da fonte produtora, tendo, porém, em atenção que esta indispensabilidade tem de ser aferida em função da actividade da empresa, sem quaisquer juízos de oportunidade, como vem devidamente explicado e realçado por António Moura Portugal in “A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa”, págs. 235 e segs. No mesmo sentido, cfr. Tomás de Castro Tavares, no estudo “Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos”, publicado na CTF, nº 396, págs. 7 e segs..
Ou, como se refere no acórdão do STA proferido em 29/3/2006, no Recurso nº 01236/05, «A regra é que as despesas correctamente contabilizadas sejam custos fiscais; o critério da indispensabilidade foi criado pelo legislador, não para permitir à Administração intrometer-se na gestão da empresa, ditando como deve ela aplicar os seus meios, mas para impedir a consideração fiscal de gastos que, ainda que contabilizados como custos, não se inscrevem no âmbito da actividade da empresa, foram incorridos não para a sua prossecução mas para outros interesses alheios. Em rigor, não se trata de verdadeiros custos da empresa, mas de gastos que, tendo em vista o seu objecto, foram abusivamente contabilizadas como tal. Sem que a Administração possa avaliar a indispensabilidade dos custos à luz de critérios incidentes sobre a sua oportunidade e mérito.»
No caso vertente, tratando-se de um sujeito passivo com contabilidade organizada, o que a inspecção tinha a fazer, face à constatação de que os custos tinham aumentado nos exercícios de 2003 a 2005 (o que, conjugado com a diminuição dos proveitos, constituía, aliás, e como ela própria reconhece, a justificação para os prejuízos apresentados) era indagar se o recebimento de honorários havia efectivamente diminuído à luz da justificação apresentada pelo sujeito passivo e, por outro, analisar quais os custos que haviam aumentado e aferir se eles haviam sido correctamente contabilizados, aferindo a legalidade dessa contabilização à luz das normas fiscais.
Aliás, visto que, em face da demonstração de resultados que constitui um dos anexos à informação dos Serviços de Inspecção, se verifica que os custos mais elevados e constantes se referem a FSE (electricidade, combustíveis, rendas e alugueres, comunicação, livros e documentação técnica, trabalhos especializados, honorários, etc.) e que os custos que aumentaram nos exercícios em causa se referem, sobretudo, a amortizações do exercício (equipamento de transporte e equipamento administrativo, que em 2002 ascendiam a 841,85 € e que passaram em 2003 para 7.124,93 €, em 2004 para 7.950,45 € e em 2005 para 7.614,72 €), a AT não pode dizer que não há justificação para os saldos negativos apresentados.
Essa justificação encontra-se, como ela própria afirma, no aumento de encargos fiscais, cuja exactidão e relevância fiscal se impunha que averiguasse em simultâneo com a investigação, que igualmente se lhe impunha, quanto à factualidade apresentada para explicar a diminuição dos proveitos.
Em face do exposto, há que concluir que a AT não teve em conta que era a ela, e não à Recorrente e marido, que cabia o ónus de provar a verificação dos pressupostos da utilização de métodos indirectos e que, em face da justificação apresentada por estes para os prejuízos fiscais em três exercícios seguidos, lhe cabia avançar na investigação por forma a confirmar ou desacreditar essa justificação e, assim, cumprir o ónus de demonstrar a necessidade de recorrer a métodos indirectos para determinação da matéria tributável de 2004 e 2005.
E não tendo a AT logrado fazer a prova do bem fundado da formação do seu juízo quanto à necessidade de proceder à avaliação indirecta da matéria tributável relativa aos exercícios de 2004 e 2005, isso tem de ser valorado contra ela, o que é obstativo do levantamento do sigilo bancário nos termos e moldes em que foi autorizado pela decisão do DGI aqui em análise (alicerçada nos artigos 63º-B, nº 2 alínea a) e 63°-B nº 3 al. a) da LGT, respectivamente, para os exercícios de 2004 e 2005)
Nestes parâmetros, a decisão de derrogação do sigilo bancário relativa à Recorrente sofre de ilegalidade por falta de verificação dos pressupostos legais em que se estribou.
Tanto basta para concluir pela procedência do recurso judicial, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões nele colocadas.* * * Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso jurisdicional, declarar nula a sentença recorrida e, em substituição, julgar procedente o recurso judicial interposto da decisão do Director Geral dos Impostos que determinou o acesso a todas as contas e documentos bancários que, em nome da Recorrente, existam nas instituições bancárias, nas sociedades financeiras ou nas instituições de crédito portuguesas, com a consequente anulação dessa decisão.
Custas pelo Recorrido, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC.
Porto, 20 de Dezembro de 2007
Dulce Manuel Neto
Aníbal Ferraz
Francisco Rothes |
