| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
LASM veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 20 de Julho de 2015, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar que intentou contra o Município do P... para suspensão da eficácia do despacho de 6 de Novembro de 2014 do Vereador do Pelouro da Habitação e Acção Social da Câmara Municipal do P... que ordenou a desocupação e entrega da fracção situada no Bairro de Francos, Rua…, livre de pessoas e bens e subsequente ordem de despejo, de 2 de Abril de 2015.
Invocou para tanto que a decisão recorrida errou ao julgar não verificados os pressupostos da suspensão da eficácia do acto que, pelo contrário, deveria ter dado como verificados, deferindo o pedido de suspensão.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
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Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
a) Vem o presente recurso jurisdicional, interposto da sentença prolatada pela 2º U.O do TAF do Porto, que julgou improcedente o pedido de providência cautelar de suspensão de eficácia de despacho dos actos proferidos nas datas de 6.11.2014 e 02.04.2015, tendo como objecto o despejo administrativo do apelante, fundamentado no artigo 3º, nº 2, alínea “c”, da Lei nº 21/2009, de 20 de Maio conjugado com o artigo 152º do CPA.
b) Em 06 de Novembro de 2014, o Vereador do Pelouro da Habitação e Acção Social determinou que em 90 dias o apelante e seu agregado familiar desocupassem e entregassem a habitação.
c) Em 02 de Abril de 2015, determinou-se a ordem de despejo administrativo.
d) Houve a interposição de providência cautelar preparatória e a sentença foi de improcedência.
e) O apelante não pode aceitar a sentença proferida pelo Tribunal a quo.
f) Na medida em que encontrava-se preso preventivamente em sistema penitenciário e, sabedora dessa situação, a Administração Pública, não poderia tomar qualquer medida restritiva de direitos contra o apelante, sem que esse fosse previamente ouvido.
g) A Administração sabia onde o apelante se encontrava, e não o contactaram.
h) Foi o apelante declarado inocente no âmbito daquele processo que se encontrava preso preventivamente, chega em casa e se depara com o processo administrativo de despejo em avançado estado tendente a decisão.
i) Assim, foi violado o princípio da audiência prévia.
j) Ainda, por fiscalização feita no imóvel, através dos serviços da Direcção da Gestão do Parque Habitacional, foi possível observar os técnicos que lá estiveram que a obra ali realizada é bastante antiga, na medida em que foi realizada em meados de 2003.
k) Não foi o apelante quem fez a obra, logo, porque deve o apelante sofrer esse despejo?
l) Não há elementos nos autos que nos levem a concluir que o apelante é o responsável pela obra no imóvel, sendo certo que a obra é a fundamentação do despejo que agora sofre.
m) A alínea “c”, do nº 2, do artigo 3º da Lei de nº 21/2009 traz a obrigação ao concessionário de não realizar obras no imóvel sem autorização prévia.
n) Acontece que, na medida em que a obra foi realizada pelo avô do apelante, enquanto concessionário da habitação, há mais de 11 anos, como saber se o mesmo não possuía uma autorização da administração ou informou para a prática de tal obra?
o) Certo é que a Administração somente decidiu averiguar o imóvel em meados de 2011, mais de uma década após a realização da obra feita.
p) Caberia a Administração provar que o apelante incumpriu com sua obrigação de não realizar obras na habitação e isso através de uma fiscalização técnica.
q) Logo, para a subsunção da norma ao acto praticado, impreterivelmente seria necessário provar quem realizou a obra.
r) Mas a Administração não fez tal prova!
s) O certo é que, na verdade, esse despejo administrativo falha os pressupostos na sua base.
t) Pois alegam que foram feitas obras que nunca poderiam ter sido realizadas sem autorização dos apelados.
u) Acontece que, resultou dos autos e da prova testemunhal apresentada, que não houve alteração substancial da estrutura do locado.
v) Aliás, em verdade, nem sequer houve alteração estrutural.
w) O que aconteceu foi apenas a alteração da disposição interna do locado, onde implementaram a cozinha num dos quartos.
x) Para o efeito desviou-se as instalações do exaustor e tubagem de esgoto por cerca de meio metro (30 cms).
y) Deste modo, as instalações originais se mantiveram, e as novas tem carácter precário e facilmente amovíveis, sendo sabido que a alteração substancial traduz as ideias de perenidade - excluindo-se, assim, as obras realizadas com materiais facilmente destacados - e de inamovibilidade, que leva a excluir também as obras a todo o tempo desmontáveis.
z) Por outro lado, a alteração substancial da disposição interna das divisões consiste na modificação da forma como elas se concatenavam entre si, da sua planificação ou distribuição internas.
aa) E quanto à alteração substancial da disposição interna do prédio valem, igualmente, as características da perenidade das obras realizadas.
bb) Não podendo ser considerada assim, a mera adaptação feita, ou utilização de um cômodo da casa para um fim diferente, como uma alteração nos termos e para os efeitos que conduziriam à resolução do contrato.
cc) Sendo essa resolução ilegal e arbitrária.
dd) Por fim, Juiz a quo não considera verificado o periculum in mora quando diz “confinando-se o âmbito do periculum in mora exclusivamente à factualidade apurada nos autos, torna-se difícil conjecturar uma situação de produção de prejuízo de difícil reparação, por não resultar demonstrados os pressupostos de facto essenciais à sua verificação”.
ee) Quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, temos que apreciar se as ilegalidades são flagrantes, ostensivas, evidentes.
ff) E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses privados.
gg) Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
hh) É sabido que é através do requisito do periculum in mora, que o legislador pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
ii) Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida.
jj) Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada.
kk) Ora, com o acto de despejo administrativo decretado e pronto a ser cumprido, ocasionará a imediata retirada do apelante de sua morada.
ll) Não tem para onde ir.
mm) Não faz sentido que o apelante seja retirado do imóvel, tendo seus pertences lançado em lugar desconhecido, perder sua morada (na mesma casa em que nasceu e viveu desde sempre), sendo certo que a decisão pode, a qualquer momento, ser considerada ilegal e ter-se que se ver voltar ao status quo ante.
nn) A concessão do procedimento cautelar é para evitar este dano.
oo) Posto isso, o perigo na demora é iminente.* II – Matéria de facto.
Determina o artigo 640.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”
No caso concreto foi feito julgamento com gravação da prova testemunhal.
Mas o requerente – e pese embora a exigência de prova no procedimento cautelar seja menor do que no processo principal – limitou-se neste ponto essencial a reiterar nas alegações de recurso o que, quase telegraficamente, tinha invocado na petição inicial:
“93. Ora, com o acto de despejo administrativo decretado e pronto a ser cumprido, ocasionará a imediata retirada do apelante de sua morada.
94. Não tem para onde ir.
95. O Apelante encontra-se na eminência de ser obrigado a mudar de habitação por força de um acto que não é definitivo.
96. Na medida em que se está sendo discutido o acto e em que há a fumaça do bom direito, a providência cautelar surge para assegurar ao Apelante o direito de permanecer no imóvel, até que haja uma decisão definitiva.
97. Não faz sentido que o Apelante seja retirado do imóvel, tendo seus pertences lançado em lugar desconhecido, perder sua morada (na mesma casa em que nasceu e viveu desde sempre), sendo certo que a decisão pode, a qualquer momento, ser considerada ilegal e ter-se que se repor o status quo ante.”.
Ao mesmo tempo que se espraiou na defesa de uma tese que, para o procedimento cautelar, é secundária: ter sido o seu avô, o primitivo beneficiário do fogo habitacional em causa, e não o ora recorrente, a realizar obras não autorizadas naquela fracção e a natureza não substancial dessas obras.
Não tendo sequer esboçado um mínimo ataque à decisão da matéria de facto nesse ponto essencial, o de residir no andar em causa e não ter alternativa de habitação, como se não tivesse sido feito julgamento de facto, com realização de audiência e gravação de prova testemunhal.
E sem, consequentemente, ter indicado qualquer meio de prova que contrariasse o julgamento feito, em termos indiciários, da matéria de facto.
Deveremos assim dar por indiciariamente provados os seguintes factos:
1) À data de interposição da presente providência cautelar, o Requerente tinha 47 anos de idade, conforme emerge da análise de fls. 18 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2) O requerente é beneficiário de rendimento mínimo no montante de € 162,70 por mês, conforme emerge da análise de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3) Em Abril de 2012 foi submetido a uma neurocirurgia por apresentar hérnia discal cervical C6-C7, no entanto mantém mialgias e parestesias que o limitam nas actividades de vida diária, conforme emerge da análise de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4) Tem um passado de envolvimentos com o consumo com drogas, mas tendo deixado de consumir há cerca de 8 anos, conforme emerge da análise de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5) É portador de VIH, tipo 1, diagnosticado em 2006, conforme emerge da análise de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) O seu agregado familiar é composto por si, seu irmão AFSM, encontra-se preso no estabelecimento prisional desde 13.09.2013, e pelo seu sobrinho o AFPM, nascido em 01.08.1992, conforme emerge da análise de fls. 25 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7) No âmbito de uma reunião de gestão de entrada realizada no dia 25 de Maio de 2011, no Bairro de Francos…, o gestor da entrada informou que o concessionário da habitação nº. 41 [o aqui requerente] não permanece na mesma há mais de um ano, encontrando-se a viver com a mãe no Bloco…, conforme emerge da análise de fls. 124 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8) No âmbito de uma reunião de gestão de entrada realizada no dia 17 de Abril de 2011, foi relatado que que o agregado familiar da habitação nº. 41 utilizava a habitação para a prática de actividades ilícitas, conforme emerge da análise de fls. 136 e seguintes do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9) A fim de ser analisada as situações reportadas, os serviços técnicos da Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do P..., EM., deslocaram-se à habitação do requerente, tendo, designadamente na deslocação efectuada em 29.04.2012, detectado que ali se encontravam a residir o Sr. AFSM e o seu filho, AFPM, que ali residia permanentemente, pese embora permanecesse por vezes na casa da Avó que se situa no mesmo Bairro, encontrando-se à data o concessionário [aqui requerente] do fogo em questão detido há mais de quatro meses devido à pratica de actividades ilícitas.
10) Foi ainda constatado “(…) uma alteração do interior da habitação, estando a cozinha montada num dos quartos onde deveria estar a banca da cozinha e o seu mobiliário está aplicado um móvel de sala (…)”.
11) A situação de alteração do interior de habitação foi posteriormente confirmada pelos serviços técnicos da Domus Social em 27.06.2012.
12) Em 06 de Novembro de 2014, pelo Vereador do Pelouro da Habitação e Acção Social da Câmara Municipal do P..., foi emitido o despacho de notificação para proceder à entrega voluntária da habitação, sob pena de se executado o despejo administrativo, conforme emerge da análise de fls. 232 e seguintes do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto suspendendo].
13) O requerente foi notificado pelo Edital n.° CE-GPH-10076-2014 em 06 de Novembro de 2014, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 232 e seguintes do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
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III - Enquadramento jurídico.
1. A evidência da procedência da pretensão a deduzir no processo principal; a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, e das situações de vícios graves, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).
Ora todas as questões aqui suscitadas, reportadas ao processo principal, envolvem um estudo minimamente aprofundado das questões suscitadas.
Quer em termos de facto, quer em termos jurídicos.
Pelo que nenhum reparo há a fazer nesta parte ao decidido.
2. Os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
2.1. O non malus fumus iuris.
Trata-se aqui de uma providência tipicamente conservatória, de suspensão da eficácia de um acto, pelo que se aplica ao caso não a alínea c) (aplicável às providências antecipatórias) mas antes a alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Determina este preceito:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Reportando-nos ao caso concreto, não é manifesto que na acção principal não se venham a provar os factos invocados pelo ora recorrente – que não fez as obras no andar e que ali habita com carácter de permanência – e que não seja viável o enquadramento jurídico que faz dos mesmos, assim como a verificação do vício de falta de audiência prévia.
Termos em que se considera verificado este primeiro requisito para a suspensão da eficácia do acto, o non malus fumus iuris.
2. 2. A existência de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.
Quanto ao periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 309 “se não falharem os demais pressupostos … (a providência) deve ser concedida desde que os factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta verificamos que a falta de ataque ao julgamento da matéria de facto, indiciada, acaba por condicionar decisivamente, a solução jurídica do presente caso.
Na verdade ficou provado, no que a este requisito diz respeito, que:
6) O seu agregado familiar é composto por si, seu irmão AFSM, encontra-se preso no estabelecimento prisional desde 13.09.2013, e pelo seu sobrinho o AFPM, nascido em 01.08.1992, conforme emerge da análise de fls. 25 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7) No âmbito de uma reunião de gestão de entrada realizada no dia 25 de Maio de 2011, no Bairro de Francos, bloco 14, entrada 140, o gestor da entrada informou que o concessionário da habitação nº. 41 [o aqui requerente] não permanece na mesma há mais de um ano, encontrando-se a viver com a mãe no Bloco…, conforme emerge da análise de fls. 124 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8) No âmbito de uma reunião de gestão de entrada realizada no dia 17 de Abril de 2011, foi relatado que que o agregado familiar da habitação nº… utilizava a habitação para a prática de actividades ilícitas, conforme emerge da análise de fls. 136 e seguintes do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9) A fim de ser analisada as situações reportadas, os serviços técnicos da Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do P..., EM., deslocaram-se à habitação do requerente, tendo, designadamente na deslocação efectuada em 29.04.2012, detectado que ali se encontravam a residir o Sr. AFSM e o seu filho, AFPM, que ali residia permanentemente, pese embora permanecesse por vezes na casa da Avó que se situa no mesmo Bairro, encontrando-se à data o concessionário [aqui requerente] do fogo em questão detido há mais de quatro meses devido à pratica de actividades ilícitas.”
Daqui se exclui que com a execução do acto o requerente, ora recorrente, fique confrontado com uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, em concreto, que a casa em apreço seja a sua morada permanente e que, despejado, fique sem tecto para habitar.
Do que resulta provado a habitação concedida é usada pelo requerente essencialmente para actividades ilícitas (o tráfico de droga) e o requerente vive com a mãe, na casa por esta habitada.
O que, para além de afastar o perigo de verificação de um facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, coloca, no outro prato da balança, o interesse público, a pender contra o requerente, tendo em conta o disposto no n.º 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: a casa em apreço pode ser concedida a outra pessoa carente de habitação social que a utilize para habitar e não como entreposto de droga.
Termos em que, embora por fundamentos não exactamente coincidentes, se impõe manter a decisão recorrida.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
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Porto, 6 de Novembro de 2015
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha |
