| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 16/02/2020, que concedeu provimento à oposição judicial deduzida por J., devidamente identificado nos autos, no âmbito do processo de execução fiscal nº 1910201601291734, a correr termos no Serviço de Finanças de (...) 1, contra a sociedade “B., Lda.”, por dívidas relativas a IVA dos anos de 2016 a 2018, contra si revertidas.-
Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“CONCLUSÕES
A. A douta sentença sob recurso julgou procedente a oposição deduzida por J., na qualidade de revertido no processo de execução fiscal nº 1910201601291734, instaurado pelo Serviço de Finanças de (...) 1, originariamente, contra a sociedade B., Lda., por dívidas de IRC e de IVA, no montante de € 5.936,16, referente aos exercícios de 2016 a 2018.
B. A reversão em causa nos autos, foi efetuada nos termos da al. b) do nº 1 do citado preceito, tendo a oposição sido deduzida com fundamento na ilegitimidade do oponente, decorrente do não exercício de funções de gerências e a inexistência de culpa na insuficiência do património societário, para satisfação das dívidas tributárias, alegando que as funções de gerência eram desempenhadas pelo seu pai.
C. Tendo sido dispensada a produção de prova testemunhal, a douta sentença recorrida, decidiu no sentido da procedência da oposição, por entender que a AT não demonstrou que o oponente tinha exercido a gerência efetiva da executada originária.
D. A sentença recorrida considerou como assente a factualidade elencada nos pontos 1. a 18. da “Matéria de facto” - “Factos Provados”, dos quais se destacam, por terem relevância para a discussão, os pontos12. a 18..
E. A convicção do Tribunal a quo alicerçou-se na “análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, assim como, na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados (…), também são corroborados pelos documentos juntos”.
F. Porém, ressalvado o devido respeito, que é muito, com o que desta forma foi decidido, não se conforma a FP, sendo outro o seu entendimento, como a seguir se argumentará e concluirá.
G. A douta sentença sob recurso baseou a seleção da matéria de facto vertida nos pontos 15. a 18. do probatório, nas declarações de testemunhas, ouvidas pelo OEF, em sede de exercício do direito de audição, testemunhos que considerou sérios, credíveis e consistentes, apesar de dois dos depoentes serem os pais do aqui oponente.
H. Quanto à terceira testemunha, afirma a douta sentença em análise, “que conhece o pai do Oponente há mais de 30 anos, aquilo que disse é perfeitamente consistente com uma relação de amizade de mais de 30 anos”, “de uma forma reputada credível”.
I. Entende, no entanto, a FP, com o respeito devido pelo Tribunal a quo, que a matéria vertida nos referidos pontos 15. a 18. não só não resulta da prova produzida nos autos, como as declarações prestadas pelas testemunhas não têm a virtualidade de asseverar os aludidos factos, por não consubstanciarem prova idónea nem suficiente para os levar ao probatório.
J. É que, nos presentes autos não foi produzida prova testemunhal sobre a matéria controvertida, sendo que os testemunhos valorados pelo Tribunal a quo (o pai do oponente, a mãe do oponente e um antigo colega de trabalho do pai do oponente) resultaram da prova produzida em sede de direito de audição, no âmbito da reversão ora em causa.
K. Logo à partida, resulta claro que o testemunho de todos os depoentes não pode considerar-se isento nem credível, dado o manifesto interesse económico e/ou pessoal no desfecho da presente oposição, concluindo-se, tal como concluiu, a final, o OEF, que os seus depoimentos não se revelam suficientes para infirmar a convicção do OEF, no sentido da concretização da reversão contra o oponente.
L. Tais testemunhos foram registados em ata pelo Serviço de Finanças competente, que os ouviu, e os analisou aprofundada e fundamentadamente, aquando da decisão que concretiza a reversão contra o ora oponente, concluindo pela frágil credibilidade do depoimento das duas primeiras testemunhas, resultante, designadamente, dos laços familiares próximos, tratando-se, de um modo geral, de depoimentos vagos e visivelmente coincidentes com a versão dos factos invocados pelo oponente, revelando-se frágeis e inconclusivos, desapoiados de elementos documentais que os suportem, não revelando o necessário distanciamento e imparcialidade que lhes atribuíssem credibilidade.
M. Quanto ao depoimento da terceira testemunha, concluiu o OEF que o mesmo não cabe no conceito de prova, por não se afigurar minimamente consistente, tratando-se de um testemunho de “ouvir dizer”, tendo um conhecimento indireto de factos relatados, que não presenciou pessoalmente e que diz que lhe advêm do facto de conhecer o pai do oponente, com quem trabalhou.
N. Não obstante, concluiu a douta sentença em análise que “aquilo que disse é perfeitamente consistente com uma relação de amizade de mais de 30 anos”, e que “de uma forma reputada credível por este tribunal sabe o que é aceitável que um amigo de alguém saiba”, questionando-se, no entanto, a FP como concluiu o Tribunal a quo pela relação de amizade de mais de 30 anos do depoente com o pai do aqui oponente, quando do seu depoimento resulta apenas que se conhecem há cerca de 30 anos, porque trabalharam juntos nos STCP.
O. O Tribunal a quo, optando por não ouvir novamente aquelas testemunhas, concluiu que as mesmas “prestaram depoimentos credíveis e consistentes”, explicando, “de forma lógica e sólida, que era (…) o pai, quem assumia a direcção da sociedade”, valorando esta prova em detrimento da demais e dando-lhe credibilidade que não foi dada por quem a ouviu, deu como provados os factos levados ao probatório nos pontos 15. a 18..
P. Por outro lado, questiona-se ainda a FP e sempre com o devido respeito pelo Tribunal a quo, como pode retirar-se de depoimentos escritos, sem que se tenha confrontado e inquirido pessoalmente as testemunhas, as ilações que constam da douta sentença recorrida – designadamente, reputando-os de sérios e credíveis – e ainda, como podem tais depoimentos ser suficientes para levar ao probatório os referidos factos (pontos 15. a 18.).
Q. É que, na avaliação da credibilidade de um depoimento imperam os princípios da oralidade e imediação e, existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados ou valorizados por quem os presenciou e que escapam à sua redução a escrito, ou seja, a valoração lógica e crítica dos depoimentos das testemunhas, deverá ter em consideração fatores só apreensíveis com a oralidade e a imediação, não podendo o Tribunal a quo valorar, como valorou, os depoimentos prestados perante o OEF e lavrados em ata, concluindo pela credibilidade e seriedade dos testemunhos e valorando a prova assim produzida, sem que ouvisse os mesmos em sede de inquirição de testemunhas no âmbito dos presentes autos.
R. Ademais, entendendo o Tribunal a quo, como entendeu, serem relevantes os depoimentos em causa, deveria validar devidamente os depoimentos das testemunhas em causa, arroladas nos presentes autos, ouvindo-as em audiência de inquirição de testemunhas, por forma a poder valorá-los no sentido de levar (ou não) ao probatório os factos pretendidos, o que não fez, uma vez que a prestação dos depoimentos em causa perante a Mmª Juiz, poderia determinar uma diferente avaliação da credibilidade das testemunhas e, consequentemente, uma distinta valoração da prova efetuada.
S. É que, a atividade instrutória pertinente para apurar a veracidade dos factos compete também ao Tribunal, que deve realizar ou ordenar todas as diligências que considerar úteis ao apuramento da verdade material (artºs 13º, nº 1 do CPPT e 99º, nº 1 da LGT), sendo que o processo judicial tributário é regulado pelo princípio do inquisitório, o que determina que o Tribunal esteja onerado com a obrigação legal de ordenar a realização de provas adicionais (artº 114º do CPPT), não se limitando às provas que as partes apresentarem.
T. Continuando, não pode, também, a FP conformar-se, com o respeito devido pela douta sentença em análise, com a apreciação e valoração efetuada no que respeita aos documentos constantes dos autos, conforme se passa a explanar.
U. Dos autos constam, designadamente, o parecer do Administrador de Insolvência, proferido no âmbito do processo de insolvência nº 3475/16.2T8STS, o parecer do Ministério Público, proferido no incidente de qualificação do processo de insolvência da devedora originária como culposo (processo nº 3475/16.2T8STS-B) e ainda a oposição do oponente a este incidente.
V. Em sede de oposição à qualificação do processo de insolvência da devedora originária como culposo, o aqui recorrido junta as declarações de venda de viaturas automóveis, propriedade da devedora originária, tituladas pelas faturas nºs 50 e 53, juntas aos autos com o parecer do Administrador de Insolvência, e não só confirma ter procedido a essas vendas, como se afirma gerente da originária devedora e que as declarações de venda se encontram por si assinadas na qualidade de “gerente da sociedade Insolvente”.
W. Ora, analisado o probatório, constata-se que dele constam factos decorrente daqueles documentos, tidos nos pontos 12. a 14. dos factos provados, mas nada é dito quanto à assunção, pelo oponente, da venda das viaturas da sociedade devedora originária, nem quanto às declarações de venda das mesmas, assinadas pelo oponente, na qualidade de gerente, factos estes que, não sendo levados ao probatório, também não foram devidamente valorados.
X. Resultando, apenas, do ponto 14. dos factos provados, que “o Oponente opôs-se à qualificação como dolosa onde, além do mais alega nunca ter praticado actos em nome e em representação da sociedade – cf. requerimento de oposição constante de fls. 52 e seguintes dos autos”.
Y. Por outro lado, foram levados ao probatório e valorados factos extraídos da acusação proferida no processo 3074/17.1T9PRT, que correu termos na 12ª Secção do DIAP do Porto – cfr. facto provado constante do ponto 10., tendo a sentença recorrida decidido, como decidiu, essencialmente com base nesta acusação e nos depoimentos prestados em sede de audição prévia ao despacho de reversão ora em crise, não resultando da mesma porque motivo o Tribunal a quo preteriu o teor dos documentos extraídos do processo de insolvência, mais concretamente do incidente de qualificação da insolvência.
Z. Por outro lado, entende ainda a FP que enferma, novamente, a douta sentença recorrida de erro de julgamento da matéria de facto, porquanto não especifica os fundamentos de facto que levaram o Tribunal a quo a selecionar uns factos em detrimento de outros.
AA. Posto isto, para que sejam devidamente valorados, entende a FP que ao acervo probatório deverão ser acrescentados os factos resultantes dos documentos extraídos do processo de insolvência nº 3475/16.2T8STS, alterando o facto provado 14., nos seguintes termos:
“14. Ainda no âmbito do incidente de qualificação de insolvência, o Oponente opôs-se à qualificação como dolosa onde, além do mais:
- apresenta a oposição como sócio-gerente da sociedade insolvente;
- assume a venda de viaturas automóveis, propriedade da devedora originária, tituladas pelas faturas nºs 50 e 53, anexas ao parecer do Administrador de Insolvência, juntando aos autos as competentes declarações de venda;
- afirma que as declarações de venda se encontram por si assinadas na qualidade de “gerente da sociedade Insolvente” e que se tratou de “favores familiares”;
- alega nunca ter praticado actos em nome e em representação da sociedade.
– cf. requerimento de oposição constante de fls. 52 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, para o qual se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais”.
BB. Posto isto, e retomando ao facto provado vertido no ponto 10. do probatório, resulta da douta sentença recorrida que o Tribunal a quo baseou a sua fixação na consideração de que “as normais regras da experiência, aplicadas à prova que resulta dos autos: acusação em processo crime, onde a exigência de prova se rege por critérios muito exigentes, bem como os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas em sede de audição prévia, as mesmas que foram identificadas na presente oposição, outra não poderá ser a nossa conclusão, senão aquela vertida nestes factos”.
CC. Acontece que, tal como resulta da douta sentença em análise, está em causa a acusação no âmbito de um processo crime e não uma decisão final, transitada em julgado – desconhece-se se o processo já se encontra ou não findo -, entendendo a FP, sempre com o respeito devido, que não pode o Tribunal a quo concluir como concluiu, no sentido de levar ao probatório o facto vertido no ponto 10., uma vez que se trata de uma mera acusação.
DD. Ademais, é sabido que, mesmo que assim não fosse e já houvesse decisão final, estamos perante processos de diferente natureza, não dependendo a formulação de um juízo pelo tribunal administrativo e fiscal da decisão que for proferida em processo criminal sobre a mesma matéria e, apesar da maior exigência probatória do processo criminal, não existe qualquer norma legal que atribua força de caso julgado no processo judicial tributário às decisões proferidas em processo criminal.
EE. Continuando, perante os factos fixados no probatório, concluiu o Tribunal a quo, em suma, que “considerando que na situação em apreço, cabia à Administração Tributária a prova e devida fundamentação do despacho de reversão contra o oponente, mas do despacho de reversão, que se limita a refutar a prova produzida pelo Oponente, em sede de audição prévia, nada consta quanto à prática de actos de gerência efectiva da devedora originária”, “a presente oposição tem que forçosamente ser considerada procedente”.
FF. Acontece que, com o devido respeito, tal não corresponde à verdade, pois o despacho de reversão começa logo por informar que o “procedimento de reversão teve por base a prova documental carreada para os presentes autos”, passando de seguida a enumerá-la, apreciando, depois, fundamentadamente, a prova testemunhal produzida em sede de direito de audição, concluindo que, confrontadas as alegações produzidas pelo oponente em sede de direito de audição, com toda a prova tida nos autos, seria de manter a reversão contra o aqui oponente.
GG. Tal como consta da douta sentença recorrida, “a presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (…), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum”, mas não nos podemos olvidar que a prova recolhida deve ser analisada no seu todo e não isoladamente, por forma a podermos concluir, de forma séria e objetiva, com o auxílio das regras da experiência comum, que o gerente de direito é, também, o gerente de facto da sociedade devedora originária.
HH. Entendeu o Tribunal a quo que, “[o] mero facto do Oponente constar da matrícula da sociedade como gerente de direito da sociedade originária devedora, por si só, é apenas indiciador duma possível gestão de facto mas negando o Oponente expressamente tal exercício, indicando mesmo quem o fazia efectivamente, não é, só por si, suficiente para se concluir pela gerência de facto pelo gerente de direito”, olvidando que, in casu, para além da gerência de direito constar do registo da devedora originária, constatou-se, ainda, a aposição do NIF do oponente nas declarações de rendimentos modelo 22 de IRC, na qualidade de representante legal da empresa, relativos ao hiato temporal a que se reportam as dívidas exequendas.
II. A qualidade de representante legal da originária devedora aposta nas declarações de rendimentos modelo 22 de IRC traduz-se na assunção de que os valores declarados correspondem à verdade, refletem a atividade da empresa, correspondendo a um ato corrente de gestão daquela, considerando que as pessoas coletivas estão impossibilitadas de agir por si próprias, incumbindo aos gerentes suprir tal incapacidade, decorrendo a vinculação do oponente na entrega das declarações do regime de cumprimento de obrigações declarativas.
JJ. Apresentou, ainda, a AT, prova relativa à carreira contributiva gerada pelo oponente, nas suas declarações de remunerações à República Portuguesa, em sede de Segurança Social, figurando o oponente como MOE, facto que foi desvalorizado pela Mmª Juiz do Tribunal a quo, que entendeu que “[os] pagamentos declarados, relativos ao pagamento de remuneração mensal, só por si, não são passíveis de demonstrar a gerência de facto do Oponente, uma vez que esta declaração resulta da lei, necessária ao funcionamento da sociedade, a declaração de vencimento do sócio gerente, nada nos diz que J. realmente recebesse este dinheiro, ou que este não fosse, realmente, auferido pelo seu pai, quem de facto exercia tais funções”.
KK. Não podemos concordar com o douto Tribunal, porquanto, se por um lado “a declaração de vencimento de sócio gerente nada nos diz que o J. realmente recebesse esse dinheiro”, por outro lado, são as declarações de remunerações, in casu, efetuadas como MOE – i.e., como gerente -, que geraram já prazos de garantia para a eventualidade de desemprego e doença, se o regime optado for o alargado, não podendo ser descurado o facto de que as declarações de remunerações constituem a carreira contributiva que, oportunamente, dará ao membro de órgão estatutário a pensão por velhice.
LL. Recolheu ainda a AT, junto do Tribunal onde correu termos o processo de insolvência da sociedade devedora originária (processo nº 3475/16.2T8STS), alguns documentos que nos permitem aferir pelo exercício da gerência de facto pelo oponente, os quais foram também desconsiderados pela sentença recorrida, tal como já constatamos supra, e que são o parecer do Administrador da Insolvência, o parecer do Ministério Público e a oposição do aqui oponente à qualificação da insolvência como culposa, à qual se encontram juntas as declarações de venda de viaturas da devedora originária, assinadas pelo oponente e relativas às faturas nºs 50 e 53, juntas aos autos.
MM. Face ao exposto, contrariamente ao que resulta da douta sentença em escrutínio, o despacho de reversão não se fundamenta apenas no exercício da gerência de direito da devedora originária pelo oponente e “nos pagamentos declarados, relativos ao pagamento de remuneração mensal”.
NN. Acresce que, perante o quadro factual que ressalta dos autos, não pode a FP concordar com a desconsideração do exercício, pelo oponente, de atos que vinculam a devedora originária perante terceiros, pois provando-se que o oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos e praticou atos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que outros atos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas.
OO. No caso em apreço, resultou provado que o oponente era gerente da sociedade e que, nessa qualidade, procedeu à venda de veículos da propriedade desta (com as consequências de tal prática na gestão comercial e financeira da sociedade), sendo para tal necessário deter os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária da sociedade, o que, no entendimento da FP, resulta da factualidade tida nos autos.
PP. Acontece que, o exercício de poderes representativos da sociedade, nos termos expostos, não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, sendo do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca à venda de bens, in casu, sujeitos a registo, e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto.
QQ. Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência.
RR. Ademais, não podemos olvidar nem deixar de retirar as devidas consequências ao facto de ser o oponente o único gerente da originária devedora, pois, ainda que fosse outrém a praticar alguns atos de gerência, sempre seria necessária a sua atuação, no giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros.
SS. Assim sendo, no caso dos presentes autos, além de se aceitar que por força da presunção natural (ou judicial), decorrente da inscrição no registo, competia ao responsável subsidiário provar factos que pusessem em dúvida o exercício da gerência de facto, verifica-se que o oponente não conseguiu ilidir a presunção de gerência de facto resultante da nomeação como gerente de direito ao não apresentar provas de factos que apontem em sentido contrário.
TT. Face ao exposto, entende a FP, sempre com o respeito devido pelo Tribunal a quo, enfermar a douta sentença de que se recorre de erro de julgamento da matéria de facto por défice instrutório - por violação do princípio do inquisitório ou da investigação, posto que foram violados os artºs 13º, nº 1 do CPPT e 99º, nº 1 da LGT -, o que importa a sua nulidade, nos termos do disposto no art. 615º do Código de Processo Civil.
UU. Padece ainda a douta sentença sob recurso de erro no julgamento da matéria de facto, porquanto não especifica os fundamentos de facto que levaram o Tribunal a quo a selecionar uns factos em detrimento de outros, errando ainda na valoração e seleção da matéria levada ao probatório, dando como provados factos que não resultam da prova produzida nos autos.
VV. Mais errou o Tribunal a quo no julgamento da matéria de facto, por errónea seleção e valoração da matéria dada como provada, porquanto não levou ao probatório, nem valorou devidamente, em conjunto com a outra prova produzida nos autos, factos que resultam dos elementos tidos nos autos.
WW. Errou, também, a douta sentença recorrida no juízo que conduziu o tribunal a levar ao probatório o facto previsto no ponto10., errando, ainda, na apreciação da prova produzida, o que o impediu de efetuar uma análise crítica e conjunta de todos os elementos tidos nos autos, como se impunha, no sentido da descoberta da verdade material.
XX. Em consequência, os apontados erros na factualidade, levaram a que a douta sentença recorrida incorresse ainda em erro de julgamento na aplicação do direito, uma vez que errou na subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis in casu, mormente as normas que regem as regras do ónus da prova e da responsabilidade subsidiária, mais concretamente, o artº 74º da LGT e 342º do Código Civil, bem como o artº 24º da LGT.
YY. Isto porque, entende a FP que, devidamente valorados, em conjunto, todos os factos tidos nos autos e pertinentes para a descoberta da verdade material, seria outra a decisão tomada a final pelo Tribunal a quo, devendo ser dado como provado o efetivo exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do oponente.
Termos em que,
Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, ser considerada nula a douta sentença recorrida, com as legais consequências ou,
Caso assim não se entenda,
Deve ser revogada a douta sentença recorrida, por erro de julgamento, com as legais consequências.”*** *** O Recorrido apresentou contra-alegações onde formulou as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES:
a) Considera o aqui Recorrido que o tribunal a quo fundamentou devidamente a sua decisão, quer de facto, quer de direito, não havendo qualquer erro no julgamento da matéria de facto ou na aplicação do direito, ao contrário do alegado pela Recorrente, como se demonstrará;
b) Isto porque, como foi devidamente explicado na sentença recorrida, as testemunhas J. e M., apesar de serem pais do Recorrido, prestaram depoimentos credíveis e consistentes, não se limitando a dizer que o seu filho não era o gerente de facto da sociedade devedora originária, tendo também identificado, sem margem para qualquer dúvida que, de facto, quem exercia a gerência da sociedade era o pai daquele, como o próprio confessou, quando foi inquirido na qualidade de testemunha;
c) Tendo mesmo a testemunha J. explicado a razão pela qual era o Recorrido o gerente de direito da sociedade e não o próprio, o que se deveu ao facto daquele ter tido problemas com uma sociedade anterior da qual havia sido sócio e gerente, o que o impediu de assumir essa posição na sociedade em causa nos autos, tendo utilizado o nome do filho para o efeito, que ainda era estudante na altura;
d) Ao qual se juntou ainda o depoimento da testemunha, J., amigo do pai do Recorrido, há mais de 30 anos, o qual afirmou, em síntese, saber que o amigo tinha uma sociedade e o nome da mesma, que era o amigo quem mandava, contratando pessoal e dando as ordens, tendo também afirmado saber que mais ninguém mandava naquela sociedade;
e) Para além disso, como o Recorrido invocou na sua Oposição à Execução, no âmbito do processo crime n.º 3074/17.1T9PRT, que corre termos no Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 10, foi constituído Arguido e acusado o seu pai, que se encontra actualmente a ser julgado, e não o Recorrido;
f) Já que foi considerado, no decurso do inquérito que teve lugar naquele processo, que foi o seu pai que sempre exerceu a gerência de facto daquela sociedade e não o Recorrido, conforme cópia de parte do Despacho de acusação proferido naquele processo crime já junto aos autos com a P. I. (cfr. Doc. 1 da P. I.);
g) Sendo que, como bem mencionado na sentença recorrida, na acusação em processo crime a prova rege-se por critérios muito exigentes, sendo que uma eventual consideração em sentido oposto ao daquela acusação poderia dar lugar a uma contradição de julgados, o que não se concebe;
h) Não enfermando a sentença recorrida de qualquer nulidade, por défice instrutório, ao contrário do alegado pela Recorrente, já que o tribunal a quo valorou devidamente todas as provas constantes dos autos e as testemunhas arroladas são as mesmas que foram inquiridas no âmbito do direito de audição do Recorrido e sobre os mesmos factos pelo que, a sua nova inquirição nestes autos, acabaria por ser um acto meramente dilatório, já que os depoimentos das testemunhas seriam certamente os mesmos, nada acrescentando à prova já produzida;
i) Logo, não só não houve qualquer violação do princípio do inquisitório como foi – isso sim e muito bem – respeitado o princípio da boa gestão processual, tendo o tribunal a quo cumprido o seu dever de não praticar actos meramente dilatórios e inúteis;
j) Para além disso, como sempre o Recorrido invocou, o mesmo nunca teve qualquer poder de decisão na sociedade devedora originária, a qual era gerida de facto exclusivamente pelo seu pai, nunca tendo, em representação daquela sociedade, efectuado quaisquer contratos de trabalhadores ou dado ordens aos mesmos, comprado veículos ou quaisquer outros bens, nem negociado com os seus fornecedores e clientes ou participado de qualquer acto de gerência, por mais simples que este fosse, nem representado a sociedade, fosse a que título fosse, em quaisquer assuntos, sendo totalmente alheio à sua gerência de facto, bem como às suas dívidas ou créditos, já que tudo isso era praticado pelo seu pai até à declaração de insolvência daquela sociedade;
k) Quer a doutrina, quer a jurisprudência, sempre entenderam que a responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas recaía sobre quem, efectivamente, exercesse os correspondentes cargos, ou seja, os gerentes de facto, sendo que, no caso de presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido, ou seja, não é necessário que o Recorrido faça prova do não exercício da gerência, bastando abalar a convicção resultante dessa presunção e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz (Neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Norte de 16 de Dezembro de 1997 e de 3 de Fevereiro de 1998, recursos n.ºs 65 229 e 39/97, respectivamente);
l) Ora, tendo o registo efeito meramente declarativo e não constitutivo de direitos, cabia à Administração Tributária fazer prova e a devida fundamentação do despacho de reversão contra o Recorrido, designadamente demonstrando a prática de factos, por este gerente de direito, em nome e em representação da sociedade, que evidenciassem a prática da sua gerência de facto, o que não sucedeu;
m) Vindo invocar o parecer do Administrador da Insolvência da devedora originária sobre a qualificação da sua insolvência, esquecendo que a qualificação daquela insolvência ainda não foi sequer julgada, não podendo o facto do Recorrido ter assinado declarações de venda de viaturas, propriedade da devedora originária, ter a virtualidade de afirmar a gerência de facto pelo mesmo, como a Recorrente pretende já que, tendo sido o Recorrido o gerente de direito da sociedade, naturalmente tinha que ser aquele a assinar aqueles documentos, nos termos legais;
n) Até porque, como é do conhecimento geral, em muitas sociedade de âmbito familiar no país, é habitual muitas vezes o gerente de direito não ser também o gerente de facto, o que sucede por diversas razões e por mero favor, sendo aceite com naturalidade pelas partes, atenta a relação familiar e de confiança existente, como é o caso do Recorrido que é filho do gerente de facto da devedora originária - com o qual ainda reside - acabando o gerente de direito da sociedade por ter muito pouco conhecimento da sua gestão, limitando-se a dar o nome e a assinar a documentação que o gerente de facto lhe indica, sem questionar;
o) Por essa razão, foi e muito bem invocado na douta sentença proferida nos autos o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido no âmbito do processo n.º 00520.12.4BEVIS, de 02/03/2017, disponível em www.dgsi.pt, no qual se espelha essa situação, quando refere “limitando-se a assinar os documentos que o marido, empregador, pai lhe diz para assinar e não tem qualquer controlo sobre os destinos da sociedade, ou seja, não compra, não vende, não contrata, nada sabe sobre o assunto e se tudo é decidido pelo marido, empregador, pai quem é que administra a sociedade” - sublinhado nosso;
p) Para além disso, conforme o Recorrido invocou na sua petição inicial, o mesmo considera ainda não estarem preenchidos os requisitos legais de tal reversão contra si já que, nos termos do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.º 0824/11, de 11/07/2012, disponível em www.dgsi.pt, “O facto ilícito susceptível de fazer incorrer o gestor na responsabilidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT não se consubstancia apenas na falta de pagamento da obrigação tributária, mas também numa actuação conducente à insuficiência do património da sociedade” - sublinhado nosso;
q) Sendo que, no caso concreto, não houve qualquer actuação conducente à insuficiência do património da devedora originária, por parte do seu gerente, nem são invocados quaisquer actos lesivos concretos no despacho de reversão contra si proferido;
r) Na verdade, o que se passou foi que a sociedade em causa, segundo o gerente de facto, viu o seu volume de negócios diminuir drasticamente, em face da profunda crise que afectou o sector dos transportes de mercadorias, o que resultou num decréscimo enorme nas suas receitas, tendo mesmo levado a dispensar parte dos seus trabalhadores;
s) Razão pela qual, aquando do prazo legal de entrega dos impostos em causa, a devedora originária não o pôde fazer por falta de capacidade económica para o efeito e não por uma qualquer conduta censurável do seu gerente, que originasse tal falta de fundos para cumprir, não tendo havido a alienação de qualquer bem da sociedade ou apropriação de fundos da mesma pelo seu gerente ou qualquer gestão danosa do mesmo, que não respeitasse a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial do artigo 64.º do CSC;
t) Isto quando, conforme o supracitado Acórdão do STA, “Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável”;
u) Assim atento o exposto, bem andou a meritíssima juiz a quo ao ter proferido a sentença que julgou totalmente procedente a Oposição apresentada, declarando extinta a execução contra o aqui Recorrido, a qual não padece de qualquer erro, vício ou nulidade, devendo, em consequência, ser julgado improcedente o recurso interposto, mantendo-se na integra a sentença recorrida, com o que se fará inteira
JUSTIÇA.”
*** *** A Exma. Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu o parecer no sentido de se negar provimento ao recurso.*** *** Foram dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657º, nº 4 do CPC, vindo o processo à Conferência da Sessão do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, para julgamento.
Com dispensa dos vistos legais, cumpre apreciar e decidir.---*** *** 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações - artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, todos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 2.º, alínea e) e artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) –, e que se centram em saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por défice instrutório, bem como de erro de julgamento da matéria de facto por não ter levado ao probatório todos os factos com interesse para decisão e, consequentemente, o erro no julgamento na aplicação do direito.*** *** 3. FUNDAMENTOS DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“Matéria de facto
Factos Provados
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Em 25.11.2016, no Serviço de Finanças de (...) – 1 foi instaurado o Processo de Execução Fiscal 1910201601291734, visando a cobrança coerciva de dívidas de IVA do ano de 2016.09 no montante de 2 122. 16, com data limite de pagamento voluntário em 23.11.2016 – cf. informação de fls. 17 e seguintes e da listagem de fls. 36 verso, dos autos, ambos numeração referente ao processo físico;
2. Ao Processo de Execução Fiscal id. em 1., foram apensados aqueles outros com os números 1910201701287087, 1910201801067770, 1910201801071777, 1910201801113216, 1910201801123459, 1910201801195026, 1910201801195174, 1910201801218778, 1910201801257625 e 1910201801282298, estes visando a cobrança coerciva de dívidas de IVA e de IRC dos anos de 2017 e 2018, com data limite de pagamento voluntário entre31.10.2017 e 04.09.2018, passando a execução a assumir o valor global de €5 936. 16 – cf. listagem de Processos de Execução Fiscal apensa ao despacho que determinou a notificação para audição prévia a fls. 36 verso, dos autos e certidões de dívida constantes de fls. 20 a 30 dos autos, ambos numeração referente ao processo físico;
3. Em 12.11.2018, pelo Serviço de Finanças de (...) – 1 foi elaborada informação, da qual, verificada a inexistência de património da sociedade, consta: “De acordo com a certidão permanente, obtida no portal “Empresa On-line” era gerente do executado, durante o prazo legal de pagamento da dívida tributária e, como tal, seu responsável subsidiário: J. (…). A responsabilidade subsidiária atrás referida fundamenta-se na alínea b) do n.º1 do artigo 24º da Lei Geral Tributária.
Assim, tendo em conta a inexistência de bens penhoráveis em nome do executado, e conforme estabelecido pelo n.º2 do artigo 23º da LGT, sou do parecer de ser preparada a reversão destes autos contra o responsável subsidiário atrás referido” – cf. Informação constante de fls. 35 dos autos, numeração referente ao processo físico;
4. Com base na informação id. em 3., na mesma data, pelo Chefe de Finanças, foi lavrado despacho determinando a preparação do processo para efeitos de reversão da execução contra J., na qualidade de responsável subsidiário, determinando-se a sua notificação para efeito do exercício do direito de audição prévia – cf. despacho para audição prévia à reversão, constante de fls. 36, frente e verso, dos autos, numeração referente ao processo físico, para o qual se remete e cujo integral teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;
5. Por carta registada, registo RF 4077 8863 7 PT o devedor subsidiário foi notificado para, querendo, exercer o direito de audição prévia à reversão – cf. notificação constante de fls. 37 e 38 dos autos, numeração referente ao processo físico;
6. Por requerimento constante de fls. 39 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o Devedor Subsidiário exerceu o seu direito de audição, indicando três testemunhas;
7. No Serviço de Finanças de (...) – 1, em 16.04.2018 foram inquiridas as testemunhas mencionadas em 6., J. e M., respectivamente pai e mãe do Oponente, e J.
– cf. auto de inquirição de testemunhas constantes de fls. 71 a 73 dos autos, numeração referente ao processo físico;
8. Em apreciação do exercício do direito de audição, o Órgão de Execução Fiscal apreciou a prova produzida nos seguintes termos: “desde logo, os depoimentos destas duas testemunhas têm a frágil credibilidade que se pode vislumbrar – até pelo próximo laço familiar que as liga ao requerente. De um modo geral estes dois depoimentos são vagos e as versões dos factos colidem com o comportamento assumido pelo mesmo J., na defesa apresentada no âmbito do incidente de qualificação de insolvência n.º 3475.16.2T8STS – B da sociedade executada.
Com efeito, os juízos referidos pelas duas testemunhas, são desapoiados de quaisquer elementos documentais que os amparassem, não contribuíram para contrariar a convicção desde Serviço de Finanças/Órgão de Execução Fiscal., antes pelo contrário relevando-se frágil e inconclusiva relativamente ao que cumpre apurar.
A terceira testemunha arrolada também não se afigura minimamente consistente no sentido pretendido, pois que as circunstâncias que justificam o conhecimento dos factos advêm-lhe de “ouvir dizer”, do que lhe disse ou contou nomeadamente, pai do aqui requerente – o Sr. J., pois não presenciou a factualidade subjacente, este reconhecimento indirecto dos factos, pode equivaler a darem-se- como provados factos que não correspondem à verdade, o que não cabe no conceito de prova, mesmo que indiciária.
Assim sendo.
Nesta sede, confrontadas as alegações produzidas no exercício do direito de audição prévia com a prova documental patente dos autos, devidamente analisada e sopesada em nosso entender é mais que suficiente para prosseguir com a responsabilização do aqui requerente pelas dívidas em execução, o que significa que não será de aproveitar a pretensão de imputar a gerência efectiva a outrem, que não o próprio gerente de direito J..
Reitera-se que, não obstante a negação da responsabilidade do aqui requerente, a análise da prova trazida aos autos, mormente audição das testemunhas arroladas por aquele, não é relevante para afastar a efectivação da sua responsabilidade subsidiária enquanto gerente de direito e de facto, em face da prova documental reunida por este Serviço de Finanças/Órgão de Execução Fiscal no âmbito do presente procedimento.
Ou seja, na posse de dados documentais sólidos acerca do exercício efectivo da gerência na sociedade (…) J., apresenta petição de oposição à qualificação de insolvência (…) ali articulando diversos factos, alguns deles sustentados com documentos para fundamentar a sua defesa enquanto gerente efectivo, pelo que é forçoso concluir que os depoimentos não podem de modo algum abalar e/ou contrariar a prova carreada para o procedimento de reversão em curso.
Em suma, subjacente à preparação para a reversão do processo executivo em causa, encontra-se a factualidade decorrente dos documentos patentes nos autos, donde se destaca a matrícula comercial da primitiva executada e tudo o que se deixou exposto e provado documentalmente, designadamente a prova retirada do processo (…) de incidente de qualificação de insolvência (…), tendo sido essa prova analisada em termos da aplicação do direito, assim se dando cumprimento à audição do aqui requerente a ser ouvido.
Assente que, nos períodos a que se reportam os factos geradores dos tributos e no momento da sua cobrança, quem dirigia de direito e de facto os destinos da sociedade executada, era o aqui requerente e, nada sendo junto aos autos que tivesse colocado em causa o procedimento de reversão já iniciado, deverá prosseguir-se com a execução para os ulteriores termos, com vista à citação do mesmo” – cf. informação constante de fls. 74 verso e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, para cujo teor integral se remete e o qual se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;
9. Pelo ofício S000095052 de 18.04.2019, o Serviço de Finanças de (...) – 1 citou o Oponente, na qualidade de revertido, para a execução id. em 1., ali constando como fundamentos da reversão: “Inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo da excussão (art. 23º, n.º2 da LGT)
Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (art. 24º, n.º1 b) da LGT).
Em anexo informação, parecer e despacho no âmbito do exercício do direito de audição”
– cf. citação (reversão) constante de fls. 76 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, documentos para cujo teor se remete e o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
10. Na acusação proferida no processo 3074.17.1T9PRT que correu termos na 12ª Secção do DIAP do Porto, onde foi constituído arguido o pai do aqui Oponente, João de Castro Ferreira, além do mais, consta: “52. A arguida B. é uma sociedade por quotas, constituída em 27 de Abril de 2004, (…) e que tem como objecto social o transporte de mercadorias e a realização de mudanças.
(…)
54. O Arguido J. é gerente de facto da mencionada sociedade desde a sua constituição, incumbindo-lhe tratar dos assuntos relacionados com a actividade desta, nomeadamente o cumprimento das obrigações fiscais, sendo que o filho daquele, J., constava como sócio e gerente de direito daquela sociedade, sem que contudo, tivesse, no período dos factos, exercido a gerência da arguida B.” – cf. cópia da acusação constante de fls. 8 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, documento n.º1 da Petição Inicial, para cujo teor se remete e o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Mais se provou que
11. Entre 12.2009 e 10.2016 a sociedade B. – Sociedade Unipessoal, Lda., declarou o pagamento ao Oponente, J., de remuneração enquanto membro de Órgão Estatutário – cf. listagem remetida pelo Sistema de Solidariedade e Segurança Social constate de fls. 68 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, para o qual se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
12. No âmbito do processo de insolvência da sociedade B., o administrador de insolvência emitiu parecer onde qualifica a insolvência como culposa – cf. parecer do administrador de insolvência constante de fls. 46 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, para cujo teor se remete e o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
13. O Ministério Público emitiu o parecer constante de fls. 49 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, o que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, onde pugna pela qualificação da insolvência como dolosa;
14. Ainda no âmbito do incidente de qualificação de insolvência, o Oponente opôs-se à qualificação como dolosa onde, além do mais alega nunca ter praticado actos em nome e em representação da sociedade – cf. requerimento de oposição constante de fls. 52 e seguintes dos autos, numeração referente ao processo físico, para o qual se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Resulta, ainda, provado que:
15. Todos os actos da sociedade B., Unipessoal, Lda., eram praticados por J. – facto que resulta dos depoimentos testemunhais prestados em sede de procedimento de reversão os quais foram reduzidos a escrito e constam de fls. 71 a 73 dos autos, numeração referente ao processo físico;
16. O Oponente, J. assumiu a gerência de direito da sociedade, ainda estudante, sendo o pai que assumia os destinos da empresa – facto que resulta dos depoimentos testemunhais prestados em sede de procedimento de reversão os quais foram reduzidos a escrito e constam de fls. 71 a 73 dos autos, numeração referente ao processo físico;
17. Era o pai, J., quem dava todas as ordens e realizava todos os contactos necessários ao funcionamento da sociedade – facto que resulta dos depoimentos testemunhais prestados em sede de procedimento de reversão os quais foram reduzidos a escrito e constam de fls. 71 a 73 dos autos, numeração referente ao processo físico;
18. O Oponente não tinha conhecimento das dívidas da sociedade ou de qualquer negócio da mesma – facto que resulta dos depoimentos testemunhais prestados em sede de procedimento de reversão os quais foram reduzidos a escrito e constam de fls. 71 a 73 dos autos, numeração referente ao processo físico;
Motivação da decisão de facto
O Tribunal considerou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, assim como, na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados [cfr. artigo 74º da Lei Geral Tributária], também são corroborados pelos documentos juntos, conforme predispõe o artigo 76º n.º 1 da Lei Geral Tributária e artigo 362º e seguintes do Código Civil.
Salienta-se que, na demonstração da gerência de direito da devedora originária pelo Oponente/Revertido, a Administração Tributária nem sequer juntou cópia da certidão da Conservatória do Registo Comercial, limitando-se a referir que da mesma resulta a designação do Oponente como tal, contudo, apesar da falta de demonstração de tal qualidade este veio assumir tal qualidade, admitindo-a.
Factos provados n.º 15 a 18
Apesar da apreciação da prova produzida em sede de direito de audição, a qual se encontra transcrita no facto provado n.º8, a verdade é que, pelas testemunhas arroladas nessa sede, cujos depoimentos foram dispensados em sede judicial, uma vez que então foram reduzidos a escrito, a verdade é que entendemos que a factualidade a extrair é precisamente oposta.
Antes de mais, as testemunhas, J. e M., apesar de serem pais do Oponente (depoimentos prestados e que constam de fls. 71 e 72), prestaram depoimentos credíveis e consistentes. Não se limitaram a dizer que o folho não era gerente de facto, pelo contrário, identificaram sem margem para qualquer dúvida que, de facto, exercia a gerência da sociedade, o seu pai, e porque é que aquele era gerente de direito, porque o pai tinha tido problemas com uma sociedade anterior e não podia ter uma nova, por isso usou o nome do filho, ainda estudante, para poder continuar a trabalhar.
Explicaram, de forma lógica e sólida, que era este, o pai, quem assumia a direcção da sociedade, tomado todas as decisões e praticando todos os actos necessários ao seu funcionamento, bem como representava a sociedade em todos os contratos e negócios realizados.
Mais disseram que o filho desconhecia todo o funcionamento da sociedade, bem como se esta tinha dívidas uma vez que, por si, não passava qualquer decisão ou negócio.
Mesmo a terceira testemunha, J., que conhece o pai do Oponente há mais de 30 anos, aquilo que disse é perfeitamente consistente com uma relação de amizade de mais de 30 anos.
Sabe que o amigo constituiu uma sociedade designada de B., sabe que era o gerente desconhecendo “o que era no papel”; sabe que era o J. quem contratava pessoal e dava ordens, não tem conhecimento de haver mais alguém a mandar, nem da existência de dívidas ou da apresentação à insolvência.
No fundo, de uma forma reputada credível por este tribunal sabe o que é aceitável que um amigo de alguém saiba, que tem uma sociedade e qual o nome desta; que era o amigo quem mandava, que contratava pessoal e dava as ordens e sabia que não havia mais ninguém a mandar; como se considera natural, não sabia como estavam as coisas “no papel”, se havia dívidas ou se esta se apresentou à insolvência.
Assim, não podendo colher o afastamento do teor destes depoimentos que resulta do facto provado n.º8, porque não são depoimentos indirectos e porque não limitaram a vir afirmar o não exercício da gerência de facto pelo Oponente, identificaram, de forma cabal, quem exercia, de facto, estas funções e explicando porquê.
A tudo isto acresce a posição assumida pelo Ministério Público na acusação proferida no processo 3074.17.1T9PRT que correu termos na 12ª Secção do DIAP do Porto – facto provado n.º 10 – onde se considerou que o pai do Oponente foi quem sempre assumiu a gerência de facto da sociedade enquanto o filho constava apenas como sócio e gerente de direito.
Os pagamentos declarados, relativos ao pagamento de remuneração mensal, só por si, não são passíveis de demonstrar a gerência de facto do Oponente, uma vez que esta declaração resulta da lei, necessária ao funcionamento da sociedade, a declaração de vencimento do sócio-gerente, nada nos diz que J. realmente recebesse este dinheiro, ou que este não fosse, realmente, auferido pelo seu pai, quem de facto exercia tais funções.
Ora, considerando as normais regras da experiência, aplicadas à prova que resulta dos autos: acusação em processo crime, onde a exigência de prova se rege por critérios muito exigentes, bem como os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas em sede de audição prévia, as mesmas que foram identificadas na presente oposição, outra não poderá ser a nossa conclusão, senão aquela vertida nestes factos.”*** ***
ADITAMENTO OFICIOSO À MATÉRIA DE FACTO
Ao abrigo do artigo 712º, nº 1, alínea a) do Código do Processo Civil (actual art.º 662.º) importa aditar ao probatório o seguinte facto que igualmente se mostra provado:
19 – No processo de insolvência nº 3475/16.2T8STS, da sociedade devedora originária, foi elaborado o parecer do Administrador da Insolvência onde qualifica a insolvência como culposa e expressamente refere que “O gerente da insolvência J. vendeu: a) A Transportes M., Lda. – Gerente J., irmão do gerente da insolvente, as viaturas com as matrículas XX-CB-XX, XX-XX-MQ, XX-XX-PM; b) A J., Lda., Gerente J., primo do gerente da insolvente as viaturas XX-AD-XX, XX-XX-XD, XX-IA-XX, XX-XX-PD” (cfr. fls. 46v/47 do processo físico).
20 – O triplicado da factura de venda nº 50, datado de 12/09/2016, emitido pela devedora originária à sociedade Transportes M., Lda., e relativo à venda das viaturas com a matrícula XX-CB-XX, XX-XX-MQ, XX-XX-PM (cfr. fls. 46v).
21- O triplicado da factura de venda nº 53, datado de 10/10/2016, emitido pela devedora originária à sociedade J., Lda., e relativo à venda das viaturas com a matrícula XX-AD-XX, XX-XX-XD, XX-IA-XX, XX-XX-PD (cfr. fls. 48 do processo físico).
22 – Na oposição que apresentou ao incidente de qualificação de insolvência como culposa, o oponente declarou que vendeu as viaturas a que se alude nos pontos 19, 20 e 21 antecedentes, na qualidade de gerente da sociedade insolvente (art. 5º do requerimento), juntando para o efeito cópia dos requerimentos de Registo Automóvel relativos às viaturas com as matrículas XX-CB-XX, XX-XX-MQ, XX-XX-PM onde consta aposta a sua assinatura na qualidade de representante do sujeito passivo (vendedor) (cfr. fls. 53v/60 do processo físico).
23 – Na declaração de IRC Modelo 22, relativa ao exercício de 2015, consta o NIF do oponente para identificar o representante legal da devedora originária (cfr. fls. 70 do processo físico).
24 – Na informação de 17/04/2019 que antecedeu o despacho de reversão e analisou o exercício do direito de audição consta que:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 74v do processo físico). *** *** IV – O DIREITO
Impõe-se, desde já, apurar se a sentença recorrida padece dos vícios que lhe vêm assacados e que estão reflectidos nas conclusões apresentadas.
Comecemos, pois, pela alegada nulidade por défice instrutório, por violação do princípio do inquisitório ou da investigação, posto que foram violados, no entender da Recorrente, os artigos 13º, nº 1 do CPPT e 99º, nº 1 da LGT – o que importa a nulidade da sentença, nos termos do disposto no art. 695º do Código de Processo Civil (CPC).
Se bem entendemos as conclusões do recurso, as quais tiveram que ser coadjuvadas pela leitura das respectivas alegações, a Recorrente começa por dizer que nos presentes autos não foi produzida prova testemunhal sobre a matéria controvertida, sendo que os testemunhos valorados pelo Tribunal a quo nos artigos 15º a 18º da factualidade (depoimentos dos pais do oponente e de um colega de trabalho do pai do oponente) resultaram da prova produzida em sede de direito de audição, no âmbito da reversão em causa (conclusão J do recurso).
Depois, refere que “logo à partida, resulta claro que o testemunho de todos os depoentes não pode considerar-se isento nem credível, dado o manifesto interesse económico e/ou pessoal no desfecho da presente oposição, concluindo-se, tal como concluiu, a final, o OEF, que os seus depoimentos não se revelam suficientes para infirmar a convicção do OEF, no sentido da concretização da reversão contra o oponente”.
Prossegue a Recorrente dizendo que o Tribunal a quo optando por não ouvir novamente aquelas testemunhas não pode concluir que os depoimentos colhidos em acta no Serviço de Finanças são “credíveis e consistentes” e que as testemunhas “explicaram de forma lógica e sólida…”, pois na avaliação da credibilidade de um depoimento imperam os princípios da oralidade e da imediação e existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionadas ou valorizadas por quem os presenciou e que escapam à sua redução a escrito (conclusões J a Q do recurso).
Mais indica que entendendo o Tribunal a quo, como entendeu, serem relevantes os depoimentos em causa deveria validar os depoimentos das testemunhas arroladas nos presentes autos, ouvindo-as em audiência de inquirição de testemunhas por forma a poder valorá-los no sentido de levar (ou não) ao probatório os factos pretendidos, o que não fez (conclusão R do recurso).
Assim, considera que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento da matéria de facto por défice instrutório o que importa a nulidade.
O Recorrido, em sede de contra-alegações, defende que a nova inquirição das testemunhas, desta feita em Tribunal, configura uma diligência dilatória dado que os depoimentos seriam certamente os mesmos e nada acrescentariam à prova já produzida.
Desde já podemos adiantar que não ocorre a invocada nulidade por défice instrutório como propugnado pela Recorrente, pois o que sucede no presente caso é que a Recorrente não se conforma com a factualidade dada como assente nos pontos 15º a 18º e, sobretudo, com a motivação que a ela presidiu na sentença recorrida.
Ora, nos termos do disposto no art. 114º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) o juiz, no âmbito dos seus poderes de livre apreciação, pode proferir despacho a dispensar, por desnecessária, a inquirição de testemunhas arroladas, sendo o que aconteceu no presente caso.
Se bem entendemos as conclusões da Recorrente no que concerne aos depoimentos das testemunhas que constam em acta do Serviço de Finanças, o que esta pretende é que o Juiz do Tribunal a quo inquira aquelas testemunhas para “validar” a convicção que firmou e se encontra vertida na motivação, pois que não o tendo feito incorre no aventado défice instrutório, no entanto tal situação não configura qualquer défice instrutório nos moldes sustentados pela Recorrente, como é bom de ver a situação descrita reconduz-se ao erro de julgamento da matéria de facto.
Assim, embora a Recorrente aponte para a violação do disposto nos artigos 99.º da LGT e 13.º do CPPT, mas também no artigo 114.º do CPPT, sustentando que tal situação consubstancia défice instrutório que fere de nulidade a sentença recorrida, tudo entroncará na apreciação da decisão da matéria de facto, que se mostra impugnada, sendo a concatenação de todos os elementos juntos aos autos, com a alegação da factualidade e a subsunção ao direito que se imporá efectuar, que permitirá vislumbrar se, efectivamente, terá ocorrido violação do princípio do inquisitório.
Pelo que improcedem as conclusões do recurso no que concerne à alegada nulidade.
Prosseguindo.
A Recorrente pugna pelo erro de julgamento da matéria de facto relativamente aos artigos 15º a 18º do probatório, e consequentemente, pelo erro de julgamento do direito aplicável.
Diz, ainda, que não se conforma com a apreciação e valoração que foi feita na sentença sob recurso no que respeita aos documentos que constam dos autos, entendendo que para que sejam devidamente valorados deverão ser acrescentados ao probatório os factos que resultam dos documentos extraídos do processo de insolvência nº 3475/16.2T8STS, alterando-se o facto 14º do probatório, tudo como melhor resulta das conclusões a T) a AA) do recurso.
Questiona, por fim, o ponto 10º do probatório por se tratar de uma mera acusação no âmbito de um processo-crime, sem que se saiba qual o resultado final de tal acusação e diz que a sentença não especifica os fundamentos de facto que levaram o tribunal a fixar uns factos em detrimento de outros.
Antes do mais se dirá que o Tribunal não tem o dever de fixar todos os factos que constam dos autos, mas apenas aqueles que entende como necessários para a solução dada ao caso, daí que não tenha que especificar concretamente porque fixou certos factos em detrimento de outros.
Depois, no que tange ao requerido aditamento da matéria de facto impõe-se referir que oficiosamente já foram aditados ao probatório, entre outros, os factos que resultam dos documentos extraídos do processo de insolvência nº 3475/16.2T8STS, encontrando-se a questão ultrapassada.
Passemos, agora, à apreciação da factualidade vertida nos pontos 15º a 18 º do probatório, para apurar se ocorre o alegado erro de julgamento da matéria de facto.
Resulta daquela factualidade e respectiva motivação que a mesma teve sustentáculo no registo em acta dos depoimentos das testemunhas indicadas em sede de audição prévia ao despacho de reversão.
O Juiz do Tribunal a quo com base no depoimento escrito das testemunhas J. (pai do oponente) M. (mãe do oponente) e J., considerou que estava provado que: “Todos os actos da sociedade B., Unipessoal, Lda.” eram praticados por J.” (art. 15º); “O oponente, J. assumiu a gerência de direito da sociedade, ainda estudante, sendo o pai que assumia os destinos da empresa” (art. 16º); “Era o pai, J., quem dava todas as ordens e realizava todos os contactos necessários ao funcionamento da sociedade” (art. 17º); “O oponente não tinha conhecimento das dívidas da sociedade ou de qualquer negócio da mesma” (art. 18º).
Ora, analisando cada um dos depoimentos escritos, e salvo melhor opinião, não chegamos à conclusão a que chegou o Juiz do Tribunal a quo.
Concretizemos.
Efectivamente, a leitura atenta daqueles depoimentos revela que os mesmos são vagos, genéricos e não circunstanciados, uma vez que estão desacompanhados de qualquer prova documental, limitando-se a frases “tipo” chegando, inclusive, a ser contraditórios entre si.
Para tanto, atente-se ao depoimento de J. que diz que “o filho era gerente, foi ele que formou a sociedade, era estudante, o pai é que dava as ordens, contactava as oficinas, contratava motoristas, contratou o TOC”, este depoimento além não estar acompanhado da necessária prova documental, como se impunha, mostra-se contrário ao depoimento de M. que declara que “Quem constituiu a sociedade foi o marido”.
Diz o J. que “as viaturas foram adquiridas e vendidas pela testemunha”, ora, se relativamente à aquisição não junta a competente prova documental, em relação à venda das viaturas da primitiva devedora essa não é a prova documental que resulta dos autos, atente-se, para tanto, aos pontos aditados ao probatório onde claramente se pode concluir que o oponente em nome e representação da devedora originária vendeu as viaturas.
Esta testemunha diz ainda que “(…) não passava pelo requerido qualquer negócio ou assunto” e que “o mesmo não vendeu qualquer bem da sociedade (…)” uma vez mais, e contrariamente ao declarado, resulta do probatório aditado que o oponente vendeu as viaturas da primitiva devedora e realizou esse negócio.
Assim, os depoimentos não podiam ser ponderados nos moldes em que o foram na sentença sob recurso, assistindo razão à Recorrente no apontado erro de julgamento da matéria quanto a estes artigos do probatório.
Por outra banda, e no que diz respeito ao ponto 10º do probatório, não deixando de ser um facto a existência da acusação em processo-crime, daí a sua inclusão no probatório, dela não se pode extrair as conclusões a que chegou o Juiz do Tribunal a quo, pois trata-se apenas de uma acusação, sem que, contudo, haja conhecimento da eventual condenação em processo-crime.
Destarte, incorre em manifesto erro de julgamento a sentença que levou à factualidade os pontos 15º a 18º do probatório, atenta a fragilidade que os depoimentos apresentam.
Prosseguindo.
A sentença sob recurso considerou a oposição procedente no entendimento que que na situação em apreço cabia à AT a prova e devida fundamentação do despacho de reversão contra o oponente o que não aconteceu.
Para assim decidir, o Juiz do Tribunal a quo concebeu o seguinte discurso fundamentador: “Ora, cabia à Administração Tributária, titular do direito de reversão, a prova e devida fundamentação do despacho de reversão contra o oponente, designadamente demonstrando a prática de factos, por este gerente de direito, em nome e representação da sociedade que nos permitissem perceber, com evidência, que este praticava actos de gerência, mas do despacho de reversão nada consta quanto à prática de actos de gestão da devedora originária, limitando-se a afastar a prova produzida em sede de direito de audição, nada trazendo que nos permita concluir, de forma consistente pelo exercício da gerência de facto do Oponente”, a sentença reproduziu, ainda, parte do Acórdão deste TCAN proferido em 02/03/2017, no âmbito do processo 00520/12.4BEVIS ao qual aderiu para sustentar a decisão de procedência da oposição.
A Recorrente defende que “tal não corresponde à verdade, pois o despacho de reversão começa logo por informar o “procedimento de reversão teve por base a prova documental carreada para os presentes autos”, passando de seguida a enumerá-la, apreciando, depois, fundamentadamente, a prova testemunhal produzida em sede de direito de audição, concluindo quem, confrontadas as alegações produzidas pelo oponente em sede de direito de audição, com toda a prova tida nos autos, seria de manter a reversão contra o oponente” (conclusão FF) do recurso).
Considera a Recorrente que aportou aos autos prova suficiente de que o oponente era gerente de facto da devedora originária (conclusões II), JJ) e LL) do recurso), prova essa que já era referida na informação que sustentou a reversão.
Vejamos.
A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício das funções de gerente do revertido» - cfr. art- 23º, nº 4 da LGT Acd. do TCAN proferido em 21/12/2017, processo 00459/14.9BEMDL.
Sabendo que o regime de responsabilidade subsidiário aplicável é o que advém no momento em que se verifica o acto gerador da responsabilidade (art. 12º do Código Civil), e que a dívidas exequendas se reportam aos anos de 2017 e 2018, facilmente se conclui que é de aplicar o regime previsto no art. 24º da Lei Geral Tributária (LGT).
O artigo 24.º da LGT dispõe que:
“Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação.
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
Neste preceito legal está prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício (alínea a)) ou vencidas no período do seu mandato (alínea b)).
Ou seja, para que se verifique a responsabilidade a que alude este preceito legal tem a doutrina e a jurisprudência defendido que se torna necessário, como pressuposto da responsabilidade, a existência de uma nomeação para qualquer um dos órgãos representativos da sociedade e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade.
Como se conclui da inclusão naquela disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo – cfr., neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão do STA, de 11/03/2009, proferido no âmbito do processo n.º 0709/08.
Relembramos que é sobre a Administração Tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra os gerentes da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT].
Antes de mais, importa referir que a denominada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, in Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos Acórdãos do TCAN, de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos n.º 00286/07 e n.º 00639/04, respectivamente.
São, portanto, os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
In casu, o Tribunal a quo afastou a legitimidade do oponente/Recorrido por considerar que não estava demonstrado por parte da AT que aquele tinha exercido a gerência de facto da primitiva devedora e que esse era um ónus que competia à AT aquando da reversão, ónus que não cumpriu.
Mas, desde já podemos adiantar que lhe falece a razão, pois não é essa a prova que resulta dos autos.
Efectivamente, da concatenação de todos os factos vertidos no probatório podemos, com a certeza necessária, dizer que se encontra demonstrado que a Administração Tributária já em sede de reversão invocou além da gerência de direito, que não é sequer questionada pelo Oponente, ora Recorrido, factos que sustentavam a gerência de facto.
Assim, resulta do probatório (cfr. ponto 24) que na informação que sustenta a reversão se diz que o oponente foi nomeado gerente da devedora originária, auferiu remunerações como membro de órgão estatutário (MOE) e o seu NIF foi colocado na qualidade de representante legal da devedora originária na declaração de rendimentos modelo 22 de IRC apresentada pela primitiva devedora relativamente ao ano de 2016 (quereria dizer 2015, pois que é esse o documento existente nos autos).
Por outra banda, ali se alude aos elementos recolhidos no âmbito do processo 3475/16.2T8STS-B e à oposição que o oponente apresentou ao incidente de qualificação de insolvência como culposa, onde declarou que vendeu as viaturas a que se alude nos pontos 19, 20 e 21 do probatório, na qualidade de gerente da sociedade insolvente (art. 5º do requerimento), juntando para o efeito cópia dos requerimentos de Registo Automóvel relativos às viaturas com as matrículas XX-CB-XX, XX-XX-MQ, XX-XX-PM onde consta a sua assinatura na qualidade de representante do sujeito passivo (vendedor) (cfr. ponto 24 do probatório).
Assim, resulta provado que o oponente ora Recorrido foi nomeado gerente no período temporal a que as dívidas se reportam, nesse mesmo período recebeu remunerações como MOE, com vista a usufruir posteriormente das contrapartidas que tais pagamentos implicam, com o seu NIF e na qualidade de representante da devedora originária foram assinadas as declarações Modelo 22 de IRC, procedeu à venda de várias viaturas da devedora originária e assinou os respectivos documentos de registo da venda na qualidade de representante do sujeito passivo (a devedora originária), declarou, ainda, que teve intervenção nos negócios da venda das viaturas na qualidade de gerente da devedora originária, sendo que estes factos constavam já da informação que sustentou a reversão.
Note-se, como acima se mencionou, que a gerência de facto de uma sociedade consiste “no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139” – cfr. acórdão do TCA Norte, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5 BEPRT.
Em boa verdade, colhemos do probatório elementos que revelam que o oponente ora Recorrido representava a primitiva devedora, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros, designadamente, junto dos compradores das viaturas a que se alude nos pontos 19 e 22 do probatório.
Também perante entidades públicas o oponente apresentou-se como o representante da devedora originária (Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – J1e Conservatória do Registo Automóvel), assim o declarando no requerimento de oposição à insolvência culposa.
Pelo que, podemos dizer que à luz das regras da experiência comum o oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária, sendo parte legítima na execução, procedendo nesta parte o recurso.
Aqui chegados, impõe-se aferir da falta de culpa na insuficiência do património da primitiva devedora e no pagamento dos tributos, questão cujo conhecimento ficou prejudicada pela solução pugnada na sentença sob recurso.
Dado que a reversão ocorreu com sustentáculo no art. 24º, nº 1, al. b) da LGT, o ónus da prova da não culpa recai sobre o oponente ora Recorrido, sendo que a lei estabelece aqui uma presunção de culpa do gerente pelo não pagamento do imposto e para ilidir esta culpa o oponente terá que fazer prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento do tributo, ou seja, terá de alegar e provar factos dos quais resultem a impossibilidade do pagamento - porque não está em causa o acto do não pagamento, mas a impossibilidade de efectuar tal pagamento Neste sentido cfr. Acd. do TCAN de 26/06/2019, proferido no processo 00459/14.9BEMDL, disponível in: www.dgsi.pt. .
Ora, quanto à questão da culpa, e na medida em que tal responsabilidade é aferida pela norma do artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, ultrapassada que está a questão da gerência, é ponto assente que o Recorrente não logrou provar, como lhe competia, que não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver tais dívidas, uma vez que nenhuma prova aportou nesse sentido, sendo que, ao contrário até resulta do probatório que o oponente vendeu o património (viaturas) da devedora originária.
Assim, não provando esta falta de culpa na diminuição do património, como lhe cabia, não pode também, por este fundamento, a oposição deixar de improceder.
Destarte, na procedência das conclusões do recurso, impõe-se revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente.*** ***
V- DECISÃO
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição improcedente. * Custas a cargo do Recorrido. * Porto, 2020-10-08
Maria Celeste Oliveira
Rosário Pais
Tiago Miranda |
