b) Por entender que os actos de adjudicação das propostas da concorrente H... são ilegais, por violação de normas imperativas constantes dos programas do procedimento, a ora Recorrente apresentou junto do Tribunal recorrido um pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão da eficácia dos actos de adjudicação, tendo invocado os prejuízos irreparáveis e a situação de facto consumado para si decorrentes do não decretamento da providência requerida;

c) A sentença recorrida indeferiu o pedido de decretamento de providências cautelares apresentado, considerando com que não existe uma manifesta ilegalidade e que a Recorrente não logrou provar o periculum in mora, pois, refere, “a Requerente não invocou, efectivamente, quaisquer danos, mais concretamente, quaisquer prejuízos que lhe pudessem advir da não concessão das presentes providências cautelares, tendo apenas alegado danos resultantes da impossibilidade de ser a adjudicatária dos procedimentos concursais aqui em causa (…)”;

d) Sucede que a sentença padece de manifesto erro de julgamento na apreciação do periculum in mora, razão pela qual deve ser revogada;

e) Para efeitos de demonstração do periculum in mora, invocou a Recorrente no seu requerimento inicial que o não decretamento das providências cautelares requeridas implicaria uma situação de facto consumado resultante da perda definitiva de clientela e implicaria os prejuízos irreparáveis resultantes da perda da receita anual que tais clientes proporcionam;

f) Explicou que vários importantes clientes seus têm vindo a condicionar a continuação da contratação dos serviços desta à possibilidade de armazenagem dos respectivos produtos em armazéns adequados;

g) É o caso de 3 importantes clientes, que representaram em conjunto para a Aveiport, em 2014, a movimentação de 225.562,379 toneladas, equivalentes a 13% da sua movimentação de cargas total, e uma facturação de 1.805.004,46 euros, equivalente a 23% da sua facturação total;

h) Entres eles a cliente Ax..., a qual utiliza regularmente os armazéns n.ºs … e … do Porto de Aveiro para a colocação de farinhas;

i) Ora, com a adjudicação à H..., a Ax... não mais poderá continuar a utilizar tais armazéns do Porto de Aveiro e, consequentemente, abandonará o Porto de Aveiro por falta de armazenagem, tal como já deixou assente, implicando para a Recorrente a perda do cliente;

j) Por outro lado, a Recorrente explicou também que a eventual anulação dos actos de adjudicação em sede de acção principal não permitirá reparar a totalidade dos prejuízos entretanto sofridos, designadamente a clientela entretanto perdida, a qual será um facto consumado, pois, não sendo decretadas as providências requeridas, quando a acção principal vier a ser decidida, já as adjudicações de licenças de apenas 3 anos em questão nos presentes autos serão, também, um facto consumado;

k) Tal significa que o efeito útil da acção principal ter-se-á perdido definitivamente na respectiva pendência;

l) Assim, o contrário daquilo que refere o Tribunal recorrido, os prejuízos invocados pela Recorrente não são prejuízos decorrentes da impossibilidade de ser a adjudicatária dos procedimentos em causa, mas são, sim, prejuízos decorrentes do não decretamento das providências requeridas;

m) Pelo que, é manifesto e grave o erro de julgamento do Tribunal recorrido, que não entendeu que no presente caso apenas o decretamento das providências cautelares requeridas permitirá acautelar o efeito útil da acção principal;

n) É que com o não decretamento das providências cautelares, os clientes da Recorrente tomarão como definitiva a adjudicação dos armazéns à H... e abandonarão, tal como têm ameaçado, o Porto de Aveiro, com a consequente perda definitiva de clientela para a Recorrente;

q) É unânime na doutrina e jurisprudência administrativistas que a perda de cliente configura um caso de situação de facto consumado;

r) Por outro lado, o Tribunal afirma que a Recorrente não provou os factos alegados, mas foi o Tribunal que decidiu não ouvir a prova testemunhal indicada pela Recorrente;

s) Incorreu o Tribunal recorrido em manifesto erro de julgamento na apreciação do periculum in mora, pelo que deve esse Douto TCA Sul revogar a sentença recorrida, substituindo-a por outra decisão que proceda à devida ponderação de interesses, nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, com o consequente decretamento das providências cautelares requeridas, ou, caso assim entenda esse Tribunal, mandando baixar os autos à 1.ª instância para que sejam ouvidas as testemunhas indicadas;

t) Para efeitos da ponderação de interesses, convém referir que a ora Recorrente manifestou no seu r.i., tal como tem vindo a ser explicado, o receio de que, caso não fossem decretadas as providências cautelares, virem a produzir-se prejuízos de difícil reparação, mas sobretudo de constituição de uma situação de facto consumado decorrente da perda definitiva de clientela;

u) A Recorrente demonstrou, por força dos documentos 11, 12, 13, 14 e 15 juntos ao r.i., a insatisfação dos seus clientes com as condições de armazenagem existentes e com a falta de armazenagem e, inclusivamente, a expressão da respectiva vontade de abandono do Porto de Aveiro caso a Aveiport não obtivesse armazéns adequados;

v) Para tudo quanto não foi expresso documentalmente, mas apenas verbalmente, a ora Recorrente indicou 3 testemunhas capazes de comprovar em tribunal tudo quanto aqui alegado, a quais não foram ouvidas pelo tribunal recorrido;

w) A Recorrente alegou também que, caso não fossem decretadas as providências cautelares, e considerando que as licenças aqui em questão são licenças atribuídas pelo prazo de 3 anos, perder-se-ia a utilidade do processo principal, pois quando este viesse a ser julgado já a perda das licenças pela Recorrente seria um facto mais do que consumado;

x) Para além da situação de facto consumado decorrente da efectiva perda de clientela, o não decretamento das providências requeridas implicaria ainda a produção de prejuízos de difícil reparação resultantes da perda de tão relevantes receitas anuais;

z) Por seu turno, a Recorrida APA invocou apenas que do decretamento das providências requeridas adviria para si o prejuízo anual de 86.160,00 euros, resultante da diferença do valor que actualmente recebe pelo uso dos armazéns em questão e do valor que receberá pelo uso dos mesmos armazéns pela H...;

aa) Pelo que, os prejuízos identificados pela Recorrida APA resumem-se a prejuízos meramente financeiros, quantificados em 86.160,00 euros anuais;

bb) A Recorrida H... invoca, por sua vez, que o decretamento das providências requeridas acarretará para si um prejuízo imediato e real, uma vez que se se verá na contingência de receber mercadoria no Porto de Aveiro a partir de 1 de Julho de 2015 e não possuir local para a armazenar, pois refere que já contratou tal mercadoria, factos dos quais não apresentou qualquer prova;

cc) Considerando que estamos a entrar no mês de Setembro, ou a H... nunca chegou a receber tal mercadoria, ou a recebeu efectivamente e teve de lidar com essa situação e resolvê-la, sendo que, considerando a pendência do presente processo cautelar, já deverá ter acautelado tal situação para o futuro;

dd) Pelo que, tal prejuízo invocado pela H... não poderá ser relevado, uma vez que não constitui qualquer prejuízo decorrente do decretamento das providências que não possa ser evitado, diligentemente, pela H...;

ee) Por outro lado, alega a Recorrida que a eventual suspensão das adjudicações em crise nos autos obrigará a APA a suspender todas as licenças emitidas para uso privativo de armazéns que não tenham sido atribuídas a empresas de estiva;

ff) Sucede que, não está em questão nos presentes autos que apenas as empresas de estiva possam ser titulares de usos privativos em Portos (tal nunca foi dito pelo Recorrente!), mas sim o facto de os usos privativos dos armazéns ... e ... terem sido atribuídos a uma empresa que não é empresa de estiva, quando os programas de procedimento continham normas imperativas e vinculativas que estabeleciam que tais armazéns apenas podem ser utilizados como apoio à movimentação de cargas, a qual é uma actividade exercida unicamente por empresas de estiva;

gg) Do supra exposto resulta ser manifesto que os prejuízos que resultarão para a ora Recorrente do não decretamento do presente pedido cautelar serão muito superiores aos que decorrerão para as Recorridas e para o interesse público;

ii) A perda de clientela tornará, senão impossível, pelo menos, muito difícil a reconstituição da situação actual hipotética em sede de execução da sentença em caso de provimento da acção principal, ficando, por isso, a clientela, entretanto perdida, perdida de vez para a Recorrente;

jj) Do exposto resulta assim evidente que, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, para os efeitos do disposto do nº 2 do artigo 120º do CPTA, os prejuízos que poderão advir da não adopção das providências requeridas são muito superiores aos prejuízos susceptíveis de resultar do decretamento das mesmas.

Termos em que, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, sendo revogada a sentença recorrida e sendo substituída por outra decisão que decrete as providências cautelares requeridas, ou, caso assim entenda esse Douto TCA Sul, mandando baixar os autos ao Tribunal recorrido para produção da prova indicada pelas partes.

F) Do Anexo IV – Minuta do Alvará de Licença consta, além do mais, que:
“1ª - À titular é conferido o direito de ocupação do armazém…
2ª - A titular obriga-se a:
a) Utilizar o armazém apenas para apoio à movimentação de cargas, pelo Porto de Aveiro, por via marítima;
(…)
c) Pagar mensalmente pela utilização do armazém…
(…)
h) Não executar quaisquer obras no armazém…
(…)
3ª - Esta licença é válida pelo prazo de três anos.
(…)
5ª - A inobservância de qualquer das condições impostas por esta licença, determina o seu cancelamento imediato e consequente devolução do armazém, livre de pessoas e bens, no prazo que for fixado pela APA, S.A..
§ Único - O cancelamento do alvará de licença previsto nesta cláusula, não exime a titular do pagamento de todas as taxas de ocupação devidas à APA, S.A., até ao momento da efectiva e integral desocupação.
(…)
7ª - Se, por razões de interesse público, for necessário desocupar o armazém em causa, a titular deverá proceder à respetiva desocupação no prazo que para o efeito lhe for fixado pela APA, S.A., não tendo direito a qualquer indemnização.
(…)”
(cfr. fls. 5 a 20 e 215 a 230 do PA e docs. n.ºs 1 e 2 juntos com o requerimento inicial – fls. 74 a 105 dos autos-processo físico);

G) No procedimento de Atribuição de Licença de Uso Privativo do Armazém n.º … do Terminal Norte do Porto de Aveiro as propostas foram ordenadas da seguinte forma:
. V... SGPS, Lda. – € 10.000,00;
. H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A. – € 7.500,00;
. Requerente – € 6.780.00;
. CM – Câmara Agrícola Lusófona – € 6.250,00;
. PTMI, Unipessoal, Lda. – € 5.050,00;
. T... – Terminal Multiusos de Aveiro, S.A. – € 5.000,10;
. Ax... – Comércio e Serviços, L.da – € 4.000,00;
. I... – SGPS, Unipessoal, Lda. – € 3.910,50.
(cfr. fls. 146 a 148 do PA);

H) No procedimento de Atribuição de Licença de Uso Privativo do Armazém n.º … do Terminal Norte do Porto de Aveiro as propostas foram ordenadas da seguinte forma:
. V... SGPS, Lda. – € 10.000,00;
. H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A. – € 7.500,00;
. Requerente – € 6.780,00;
. CM – Câmara Agrícola Lusófona – € 6.250,00;
. PTMI, Unipessoal, Lda. – € 5.050,00;
. T... – Terminal Multiusos de Aveiro, S.A. – € 5.000,10;
. Ax... – Comércio e Serviços, L.da – € 4.000,00;
. I... – SGPS, Unipessoal, Lda. – € 3.910,50.
(cfr. fls. 353 a 355 do PA);

I) Em 23.04.2015, o Conselho de Administração da Requerida deliberou por unanimidade adjudicar a Atribuição de Licença de Uso Privativo do Armazém n.º … do Terminal Norte do Porto de Aveiro à sociedade V... SGPS, Lda. (cfr. fls. 146 do PA);

J) Em 23.04.2015, o Conselho de Administração da Requerida deliberou por unanimidade adjudicar a Atribuição de Licença de Uso Privativo do Armazém n.º …. do Terminal Norte do Porto de Aveiro à sociedade V... SGPS, Lda. (cfr. fls. 553 do PA);

K) Em 18.05.2015, por despacho do Presidente do Conselho de Administração da Requerida foi determinada a caducidade da adjudicação da Atribuição de Licenças de Uso Privativo dos Armazéns n.ºs … e … do Terminal Norte do Porto de Aveiro à sociedade V... SGPS, Lda., por falta da prestação das cauções e, adjudicar a Atribuição de Licenças de Uso Privativo dos Armazéns n.ºs ... e … do Terminal Norte do Porto de Aveiro à sociedade H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A. (cfr. fls. 174 a 175 e 376 a 377 do PA);

L) Em 21.05.2015, o Conselho de Administração da Requerida deliberou por unanimidade ratificar o despacho referido na alínea K) (cfr. fls. 174, 199 a 201, 376 e 401 a 404 do PA e fls. 174 a 176 dos autos-processo físico);

M) Em 02.06.2015, a sociedade H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A. prestou as cauções destinadas a garantir o cumprimento das condições das licenças de uso privativo (cfr. fls. 204 a 205 e 208 a 209 do PA e docs. n.ºs 1 e 2 junto com a oposição da Requerida – fls. 213 a 216 dos autos-processo físico);

N) O objecto da Requerente consiste na “Prestação de serviços respeitantes à actividade de operador portuário geral, no Porto de Aveiro” (cfr. doc. n.º 8 junto com o requerimento inicial – fls. 111 a 117 dos autos-processo físico);

O) Em 12.03.2003, o Conselho de Administração da Requerida deliberou conceder à Requerente licença para o exercício da actividade de empresa de estiva, tendo emitido o Alvará de Licença n.º 3/03 (cfr. doc. n.º 9 junto com o requerimento inicial – fls. 118 a 123 dos autos-processo físico);

P) O objecto da sociedade H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A. consiste em “A valorização de produtos hortofrutícolas, adquiridos aos seus accionistas e nos mercados nacional e internacional, através da concentração, embalagem, transformação e comercialização” (cfr. doc. n.º 10 junto com o requerimento inicial – fls. 124 a 129 dos autos-processo físico);

Q) Através do Alvará de Licença n.º 132/00, de 12 de Outubro, o Conselho de Administração da Requerida atribuiu à sociedade Ax... o direito de uso privativo do armazém n.º …. do Terminal Norte do Porto de Aveiro, constando das respectivas condições, entre o mais, que “[O] usurário só pode utilizar o armazém de mercadorias movimentadas pelo Porto de Aveiro” (cfr. doc. n.º 7 a 9 junto com a oposição da Requerida – fls. 225 a 228 dos autos-processo físico);

R) Através do Alvará de Licença n.º 07/11, de 25 de Janeiro, o Conselho de Administração da Requerida atribuiu à sociedade Ax... o direito de uso privativo do armazém n.º … do Terminal Norte do Porto de Aveiro, constando das respectivas condições, entre o mais, que “[A] titular obriga-se a (…) [U]tilizar o armazém apenas para apoio à movimentação de subprodutos agro-alimentares pelo Porto de Aveiro” (cfr. doc. n.º 10 e 11 junto com a oposição da Requerida – fls. 229 a 231 dos autos-processo físico);

S) A sociedade Ax... – Comércio e Serviços, Lda., no mês de Maio de 2015, pagou à Requerida, relativamente à ocupação dos armazéns n.ºs … e …, por cada um, o valor de € 3.910,50 (cfr. doc. n.º 14 e 15 junto com a oposição da Requerida – fls. 236 e 237 dos autos-processo físico).

Seguidamente passou à análise dos demais requisitos da concessão das providências cautelares, tecendo considerações genéricas nessa matéria que não importa rever, se e enquanto não contenderem com a solução prática do caso.

Finalmente, concretizou os fundamentos conclusivos da decisão adotada, nestes termos:

Aliás, a Requerente não invocou, efectivamente, quaisquer danos, mais concretamente, quaisquer prejuízos que lhe pudessem advir da não concessão das presentes providências cautelares, tendo apenas alegado danos resultantes da impossibilidade de ser a adjudicatária dos procedimentos concursais aqui em causa, não tendo as presentes providências a virtualidade de colocarem a Requerente na posição de adjudicatária e, consequentemente de exploradora dos mencionados armazéns.

Na verdade, a Requerente não invocou quaisquer danos ou quaisquer prejuízos que lhe pudessem advir da não concessão das presentes providências cautelares.

Assim, em face do alegado e provado, considera-se que a Requerente não invocou danos concretos e consubstanciados, a fim de permitir ao Tribunal efectuar o juízo sobre a existência de periculum in mora, quer quanto a uma situação de facto consumado, quer de prejuízos de difícil reparação.

E, cabe à Requerente alegar factos concretizadores da existência do direito que se arroga, competindo-lhe a respectiva prova.

Sobre esta matéria, pronunciou-se o Acórdão do TCAN, de 08.07.2011, proferido no Processo n.º 00816/10.0BEPRT, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, cujo sumário se passa a transcrever:

«I. As providências cautelares não visam evitar a produção de todo e qualquer tipo de prejuízo, mas apenas daquele que pela sua natureza e magnitude seja de impossível ou de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar quer assegurar no processo principal;

II. É ao requerente cautelar que incumbe o ónus de alegar e provar, sumariamente, os factos concretos configuradores desse tipo de prejuízo, bem como do seu entrosamento etiológico, de modo a permitir ao julgador fazer um juízo de prognose que lhe legitime uma conclusão positiva sobre o nexo de causalidade;

III. Nem as alegações do requerente, nem a credibilidade deste ou a razoabilidade daquelas, são meios de prova. Quando a lei exige prova sumária, está a exigir meios de prova, e não a dispensá-los, apenas impõe ao julgador cautelar uma atitude complacente quanto à sua natureza e quantidade.».

Para aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos – vide Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”.

E, face ao alegado e provado, torna-se necessário concluir pela inexistência de uma situação de facto consumado e/ou de prejuízos de difícil reparação, entendendo, por isso, o Tribunal que o critério de decisão em análise não se encontra preenchido, o que basta para a pretensão da Requerente ser recusada.

Assim, a presente providência cautelar não pode ser concedida, ficando prejudicado o conhecimento, face à natureza manifestamente cumulativa, do critério plasmado na segunda parte da alínea b), do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

Pelo que, improcede o pedido de suspensão da eficácia dos actos que determinaram a adjudicação das licenças de uso privativo dos armazéns n.ºs … e … do Terminal Norte do Porto de Aveiro à concorrente H... – Comércio de Produtos Hortofrutícolas, Importação e Exportação, S.A., como também, face à relação de dependência existente, improcede o pedido de intimação da APA – Administração do Porto de Aveiro, S.A. a abster-se de emitir os respectivos alvarás de licença e de entregar os referidos armazéns n.º … e … à H....»

Na verdade, persiste na enumeração e caracterização detalhada das situações de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação que entende serem prováveis, como se da sua verificação material resultasse automaticamente o preenchimento do requisito periculum in mora, ignorando que a fundamentação da decisão recorrida se baseia numa ideia diversa.

A ideia em que se baseia a sentença é que essas hipotéticas situações nocivas jamais poderiam ser remediadas pelas providências conservatórias requeridas, de mera suspensão de eficácia dos actos impugnados de adjudicação à Contra Interessada do uso daqueles armazéns, pois dessa suspensão só decorreria para a Administração o dever de suspender o procedimento da adjudicação, com efeitos praticamente redundantes pois já decorrem do artigo 128º do CPTA (proibição de executar o acto administrativo).

Entende-se que a sentença avaliou acertadamente a situação.

Tipicamente o acto de adjudicação insere-se no procedimento pré-contratual e a suspensão da sua eficácia obsta à formação do contrato.

Nesse sentido, M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 886), falando da determinação das providências concretas que podem ser adoptadas em conexão com processos de impugnação de actos pré-contatuais, “Se o acto de adjudicação já tiver sido praticado, o que faz sentido é decretar a suspensão da eficácia desse acto, por forma a impedir a celebração do contrato”.

A suspensão da eficácia seria um meio adequado para outros fins, por exemplo, permitir que fosse provisoriamente admitida a concurso uma candidatura excluída, ou impedir a prossecução do procedimento concursal que enfermasse à partida de ilegalidade.

Mas, para determinar a adjudicação provisória à Requerente das licenças para uso privativo dos dois armazéns em causa seria necessária uma providência antecipatória.

Portanto as providências requeridas nestes autos mostram-se desadequadas para o fim que a Requerente tem em vista ou, noutra perspectiva do mesmo cenário, não está demonstrado periculum in mora que advenha do indeferimento das providências cautelares requeridas.

Por último será de dizer, embora a Recorrente sobre isto não se pronuncie, que é vedada no caso a possibilidade de substituição oficiosa da providência requerida, ao abrigo do artigo 120º/3 CPTA, uma vez que a providência substitutiva adequada não teria seguramente consequências menos gravosas para os demais interesses públicos e privados em presença.

Assim é de confirmar a sentença.