RELATÓRIO

APM, menor, legalmente representado pelos seus pais, identificados nos autos, veio interpor recurso da sentença do TAF do Porto que julgou improcedente a presente INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, Lisboa; contra a DIRECÇÃO GERAL DOS TRANSPORTES DOS ESTABELECIMENTOS ESCOLARES; e contra a DIRECTORA DO AGRUPAMENTO ESCOLAR IH, Porto, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a serem “…intimados os requeridos a admitirem e a absterem-se de criar qualquer entrave físico ou de qualquer espécie à entrada e permanência do APM na sala de aulas ou na escola em geral, admitindo imediatamente o aqui A. à frequência das aulas neste terceiro período …”

I - A sentença enferma de nulidade porque nela não foram elencados os factos não provados, limitando-se o tribunal a escrever a este propósito que “nada mais releva” o que viola o estabelecido nos artigos do 607º, nº 4 e 615º, nº 1, b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, sendo a sentença nula por falta/insuficiência de fundamentação.

II – A sentença enferma de nulidade por omissão de pronúncia uma vez que o Tribunal a quo não atentou - e, por isso não apreciou - na amplitude do pedido de intimação formulado, o qual compreendia não só a intimação à abstenção da requerida a criação de qualquer entrava físico ou de outra espécie à entrada e permanência do APM na sala de aulas, mas também do mesmo modo a intimação da requerida a abster-se de criar qualquer obstáculo à entrada ou permanência do aluno na escola, pelo que ficou, assim, violado o artigo 615º, nº 1 b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.

III - A sentença é nula nos termos previstos no artigo 615º, nº 1 c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA porque, considerados os fundamentos da mesma (o tribunal julga que um aluno de ensino doméstico não pode ser impedido de ir à escola, uma vez que tem de poder aceder à mesma para tomar refeições ou para confraternizar com os seus colegas, mesmo em festividades) o juiz não poderia ter decidido em coerência a improcedência total do pedido de intimação formulado, dado que o mesmo peticionou que a demanda fosse intimada a abster-se de praticar atos que impedissem o recorrente de aceder à escola.

IV- O tribunal a quo errou ao julgar a intimação totalmente improcedente por não ter dado como provado - como devia - que o recorrente não foi apenas impedido de assistir às aulas, mas também de aceder ao espaço da escola em causa, sendo que se o tivesse feito, e face à compreensão jurídica que o próprio Tribunal manifestou no esgrimir da fundamentação jurídica da decisão (o aluno em regime de ensino doméstico não pode ser impedido de aceder às instalações da escola e de nela permanecer) só poderia ter concluído pela censurabilidade do comportamento da demanda que, efetivamente – como se deu conta supra - impediu o recorrente de aceder à mesma e, consequentemente, deveria, em vez da decisão proferida, ter julgado parcialmente procedente a intimação, pelo menos na parte em que esta se reportava ao pedido de intimação da recorrida na abstenção na criação de obstáculos de acesso à escola.

V - A opção pelo ensino doméstico é uma concretização legal do direito à liberdade de aprender porque o mesmo permite o respeito pelo ritmo de aprendizagem do aluno, o qual aprende sem estar sujeito à estandardização na administração de conhecimentos presente no ensino regular o qual sem poder ter totalmente em conta as diferenças entre alunos é ministrada aos mesmos no contexto da sala de aula pelo professor responsável pela turma.

VI - O ensino básico é de natureza obrigatória, o que significa que, mesmo no regime de ensino doméstico e, apesar do respeito pela liberdade de aprender constitucionalmente consagrada, o Estado nunca poderá ficar totalmente desonerado de colaborar na formação do aluno.

VII - O Tribunal a quo erra no seu julgamento quando reduz a possibilidade da intervenção da escola a um mero apoio ou auxílio indireto aos pais ou tutores, desenvolvido sem qualquer contacto coma criança e erra porque a antítese entre a prestação desse apoio em contexto de aula pelo professor diretamente ao aluno no regime de ensino doméstico é meramente aparente e artificial.

VIII - O Tribunal a quo errou o seu julgamento ao entender que a compatibilização do regime do ensino doméstico com a obrigatoriedade do ensino básico não pode ir além do que aqui ficou registado, ou seja, não pode ultrapassar um serviço de apoio indireto e à distância prestado pela escola aos pais e dos tutores do menor que estudo segundo esta modalidade.

IX – O direito em causa nos autos é um direito, liberdade e garantia que por isso só pode ser restringido por lei e a lei ordinária – minimalista como é, e tirando os escassos nichos de regulação que foram detetados - não regula em mais nada o ensino doméstico ou mesmo o ensino individual, designadamente não prevê qualquer norma que proíba o aluno de ensino doméstico de assistir às aulas, querendo, e onde a lei não restringe um direito, liberdade e garantia a administração não pode faze-lo legitimamente, sem violar a Constituição.

X - O que individualiza este tipo de ensino doméstico é o facto de o percurso de ensino ser da responsabilidade dos pais e não da escola, dado que à partida são estes ou alguém por estes escolhido para o efeito que ministra os conteúdos programáticos aos alunos que estudam segundo este modelo, mas admitir isto não impede de estabelecer um nível de compatibilidade lógica e jurídica com a reclamada possibilidade e direito de o aqui Recorrente assistir às aulas, sendo certo que se tal incompatibilidade não existe em geral, muito menos existe no caso concreto, atenta a fundamentação do pedido por parte do recorrente.

XI - Em abono da tese na inexistência da incompatibilidade entre o ensino doméstico e a possibilidade de frequência das aulas pelo aluno em causa e, sobretudo, se a finalidade do pedido for prestação de apoio direto para a realização dos exames nacionais, está próprio funcionamento administrativo o qual indicia não existir qualquer impossibilidade ou paradoxo: por isso, como se alegou e também não foi contrariado pelo recorrido, o APM é aluno inscrito na turma do 4º B da escola em causa.

XII - Se não o fosse já pelos argumentos precedentes, a inscrição dos alunos de ensino doméstico numa dada escola e numa dada turma é um indício claro de que a incompatibilidade apontada pelo tribunal a quo não existe de todo e permite, até, concluir o contrário do que ficou decidido: a inscrição dos alunos deste tipo de ensino numa turma é um convite à inclusão do mesmo na turma e na escola e o apoio pode ser prestado diretamente ao aluno cada vez que ele o solicite.

XIII - Negar ao recorrente o direito de assistir às aulas com o fim que este exarou como fundamento da sua pretensão configura uma restrição intolerável por desproporcional (por violação das vertentes necessidade e da adequação) no direito de ir às aulas e de aprender, uma vez que para que a mãe do APM fique responsável pelos resultados do seu ensino que lhe dá em casa em contexto doméstico, não é necessário impedir o mesmo de ir à aulas, não existindo – como é bom de ver – qualquer incompatibilidade entre assistir a uma aula numa escola pública e autopropor-se a uma exame nacional e ser responsável pela classificação que este vier a ter na mesma.

TERMOS EM QUE DEVE SER JULGADO O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO COMO PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE:

DEVE SER DECLARADA NULA PELOS MOTIVOS EXPOSTOS A DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA E CASO O TRIBUNAL AD QUEM ENTENDA TER DE DEVOLVER A DECISÃO AO TRIBUNAL A QUO PARA REAPRECIAÇÃO, REQUER-SE QUE SEJA DA MESMA NOTIFICADO A SENHORA PRESIDENTE DOS TAFS DO NORTE DE MODO A PERMITIR À MESMA A UTILIZAÇÃO DO MECANISMO DE APRECIAÇÃO AMPLIADA PELO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DA INTIMAÇÃO EM CAUSA, NOS TERMOS PREVISTOS PELO ARTIGO 93º DO CPTA, ATENTA A NOVIDADE DA QUESTÃO AQUI EM JULGAMENTO E A RELEVÂNCIA SOCIAL DA MESMA;

DEVE SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA ATENTOS OS ERROS DE JULGAMENTO APONTADOS E, CONSEQUENTEMENTE, SER DEFERIDA TOTALMENTE A INTIMAÇÃO.

Nestes termos e nos mais de direito, que V.as Ex.as melhor suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente por:

a) Não se verificar qualquer das nulidades invocadas nem erro de julgamento;

b) Ou por as alegadas nulidades estarem prejudicadas pela solução dada a outra questão, estando em causa uma questão de direito;

c) ou caso se entenda que existe uma contradição entre os fundamentos e a decisão, seja revogada a decisão, na parte que considerou que o aluno não pode ser impedido de aceder ao interior da Escola, para ali permanecer, designadamente nos períodos de recreio e de alimentação, com vista à sua integração social com as crianças, porquanto tal não foi pedido pela autora na ação, e constitui uma violação dos preceitos legais referentes a esta modalidade de ensino, salvo para tratar de assunto do seu interesse escolar;

d) Mantendo-se integralmente a decisão que julgou improcedente a ação, porquanto, á luz da legislação vigente, o ensino doméstico é ministrado no domicílio do aluno e não na escola, não existindo qualquer erro de julgamento.

e) E considerar-se o pedido de julgamento em formação alargada inapropriado, face ao disposto no artigo 93.º do CPTA;

f) E, ou, como mais acertado, decidir-se pela rejeição liminar da presente intimação, por ser o meio processual impróprio, conforme se alegou supra;

Só assim se fará JUSTIÇA.

VI. FACTOS PROVADOS

Compulsados os autos e vista a prova produzida, dão-se como provados os seguintes factos:

i) O Autor é menor de idade, contando neste momento com 10 anos, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 21 e 22 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ii) Está a frequentar o ensino básico obrigatório em regime de ensino doméstico, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 68 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iii) Tendo obtido sempre aproveitamento em todos eles, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados.

iv) Na sequência da aceitação do Autor como aluno do ensino domestico, a sua mãe, enquanto encarregada de educação, celebrou com o Agrupamento de Escolas IH o protocolo cuja cópia faz fls. 68 dos autos, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

v) O Autor está desde 2011 inscrito Agrupamento de Escolas IH como aluno do ensino doméstico, fazendo actualmente parte da turma B do 4º ano, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 68 a 70 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vi) O Autor está inscrito nos exames nacionais de equivalência do 4º ano, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 68 a 70 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vii) Pese embora dispensado de frequentar aulas, o Autor sempre as frequentou, sobretudo no segundo e terceiro ano de escolaridade, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 71 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

viii) E nunca foi impedido de assim proceder, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados.

ix) Em 10.04.2015, a mãe do Autor solicitou à Subdirectora do Agrupamento de Escolas IH “(…) o acolhimento do APM na sala de aula da sua turma do ensino público durante o 3º periodo lectivo (…)”, o que logrou obter a decisão de indeferimento que faz fls. 34 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

x) Em 14.04.2015, a mãe do Autor reiterou tal pretensão, tendo obtido igual indeferimento da mesma, conforme emerge da análise de fls. 35 dos autos e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

xi) Em 10.04.2015, a mãe do Autor fez uma exposição à DREN, que reiterou o indeferimento anterior, alegando que, como o APM está em regime doméstico, à escola pública não é acometida responsabilidade no acompanhamento e controlo directo do percurso formativo do aluno sendo a avaliação determinada pela avaliação do ciclo e mandando aluno dar continuidade ao seu percurso formativo, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 42 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

xii) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos [inclusive o PA apenso].

Nada mais interessa.

A matéria de facto dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida, segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito suscitadas.

O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base os elementos especificamente identificados em cada um dos pontos do probatório, resultando essencialmente da análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos e do PA apenso, tendo-se ainda aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo pelas partes, na parte onde tal foi possível.

As questões a resolver são as causas de nulidade da sentença (por insuficiência de fundamentação, omissão de pronúncia e divergência entre os fundamentos e a decisão) e os erros de julgamento em matéria de facto e de direito arguidos pelo Recorrente, dentro dos limites racionais estabelecidos pelas conclusões por si formuladas.

Cumpre ponderar e decidir.

Conclusão I

Começa por dizer o Recorrente, com epítome na conclusão I, que a sentença enferma de nulidade por falta de enumeração dos factos não provados, violando assim o estabelecido nos artigos do 607º, nº 4 e 615º, nº 1, b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.

Sem razão.

Não é qualquer erro em matéria de facto que produz a nulidade da sentença, mas apenas aqueles erros tão graves que comprometam a compreensibilidade da decisão, ao ponto de esta surgir como injustificada e arbitrária.

Não é o caso quando falte apenas a individualização dos factos julgados não provados, os quais, por natureza, são alheios à justificação da decisão.

Acresce que o Recorrente faz um apelo, esse sim injustificado, à regra do artigo 607º do CPC, uma vez que existe regra própria divergente no CPTA.

Na verdade, o artigo 94º/2 do CPTA, paradigmático no contencioso administrativo, dispõe sobre o tema do conteúdo da sentença determinando que nesta o Tribunal deve “discriminar os factos provados” sem qualquer referência à enumeração dos factos não provados.

Daqui decorre que em processo submetido à disciplina do CPTA, como o presente, não existe elenco obrigatório dos factos não provados.

Conclusão II

Neste passo sustenta-se que a sentença enferma de omissão de pronúncia sobre o pedido de intimação da requerida a abster-se de criar qualquer obstáculo à entrada ou permanência do aluno na escola, “pelo que ficou, assim, violado o artigo 615º, nº 1 b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA”.

Aponte-se e ressalve-se desde logo o enquadramento normativo errado, pois a situação que se pretende configurar contém-se na previsão da alínea d) da disposição invocada.

Trata-se de um argumento com base meramente literal, resultante dos termos algo complexos em que o pedido é formulado, mas que na realidade, perante a substância do litígio, não tem autonomia jurídica e deve ser considerado instrumental relativamente ao pedido de admissão do aluno à frequência das aulas.

Mas, a insistir-se na autonomia desse pedido por força da mera expressão literal, deve então estender-se essa complacente visão à sentença e interpretá-la de forma igualmente abrangente, consignando-se o enunciado decisório «julga-se improcedente a presente intimação para direitos, liberdades e garantias, consequentemente absolvendo-se o Réu do pedido» como dirigido à totalidade do pedido/pedidos formulados na petição inicial, sendo certo de resto que esses pedidos surgem formulados indiferenciadamente e não de forma discriminada, com a seguinte redação:

«Serem intimados os requeridos a admitirem e a absterem-se de criar qualquer entrave físico ou de qualquer outra espécie à entrada e permanência do APM na sala de aulas ou na escola em geral, admitindo imediatamente o aqui A. à frequência das aulas neste terceiro período».

Por outro lado, a perfeita compreensão deste pedido não pode alhear-se dos termos do litígio que, em ultima ratio, confronta apenas o indeferimento do requerimento formulado pela mãe do Autor, no sentido do “…acolhimento do APM na sala de aula da sua turma do ensino público durante o 3º período lectivo…”

Nem outra interpretação seria razoável perante a substanciação da causa de pedir, na qual o Autor não descreve nem alega qualquer facto consistente tendente a demonstrar que foi impedido de entrar e permanecer na escola, ou sequer qualquer ameaça credível de tal impedimento futuro, como se verá mais detalhadamente a propósito do erro de julgamento de facto alegado com a ideia de “o Tribunal deveria ter dado como provado que a Escola proibiu o Recorrente de ir à Escola e não só de ir às aulas”.

Enfim, a sentença está também isenta deste “pecado capital” de omissão de pronúncia.

Conclusão III

O Recorrente pretende caracterizar a existência de nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos (o TAF considerou na sentença que o aluno não podia ser impedido de ir à escola) e a decisão (o TAF não julgou procedente o pedido na parte em que o presente meio processual visava a intimação da demandada a abster-se de praticar actos que impedissem o Recorrente de aceder à escola).

Facilmente se vê que se trata da apresentação da questão anterior com outras vestes e que improcede pelas mesmas razões, isto é, porque na aceitável interpretação feita pelo TAF estava em causa um único pedido (a proibição de acesso às aulas), tendo as considerações sobre o acesso às instalações da escola sido feitas de forma incidental, como instrumento argumentativo genérico, e não como fundamentação específica atinente a um pedido autónomo.

Em suma, improcede a arguição de nulidade da sentença.

O Recorrente critica o TAF “por não ter dado como provado - como devia - que o recorrente não foi apenas impedido de assistir às aulas, mas também de aceder ao espaço da escola em causa”.

Como se vê do corpo da alegação de recurso o Recorrente caracteriza a situação deste modo:

«…o Tribunal, em vez de ter considerado que nada mais releva, deveria ter incluído na matéria relevante para decidir a causa e, consequentemente, dar como provado que:

- O aqui Recorrente alegou que a professora coordenadora da escola EB1 na qual o Recorrente está inscrito ligou à mãe a pedir para não continuar a enviar o mesmo para escola porque teria de proibir a sua entrada na mesma. - O que deveria ter dado como provado por falta de impugnação da recorrida. Que esse facto não foi impugnado pela Recorrida e ainda porque a sua defesa demonstra não só que houve impedimento de acesso do recorrente à escola como o facto de a escola o julgar legítimo e aceitável.»

Ora, não se vê no articulado do Autor qualquer alegação de facto indicativa de que foi impedido de aceder fisicamente às instalações da Escola.

Vê-se apenas no artigo 31º da P.I. a seguinte alegação:

«Ao mesmo tempo que a professora da turma, em obediência a uma alegada ordem da Direcção, lhe pedia para não continuar a encaminhar o aqui A. para as aulas porque, de outro modo, seria forçada para obedecer à direcção a proibir a entrada do APM na Escola».

Ora, esta alegação, vaga e imprecisa, se algo de útil contém é justamente a confirmação de que o Autor nunca foi impedido de aceder às instalações da Escola e que o litígio se situava verdadeiramente na divergência sobre o direito de acesso às aulas, como de resto o Autor esclarece assertivamente no artigo 77º do mesmo articulado:

«Portanto, e simplificando, o APM apenas pretendeu exercer, como sempre exerceu ao longo destes 3 anos o seu direito de ir às aulas».

O que de resto igualmente se constata dos requerimentos por si formulados, como resulta dos factos provados, que reproduzem o conteúdo dos documentos pertinentes juntos aos autos e processo instrutor.

Quanto à alusão à defesa da Recorrida, competiria à Recorrente especificar quais os pontos a que se refere e, a propósito, desincumbir-se do ónus de precisar a decisão que, no seu entender, devia ser proferida nesse ponto da matéria de facto impugnada, nos termos do artigo 640º/1/c) do CPC, coisa que manifestamente não faz.

Enfim não se vê matéria de facto relevante que não tenha sido dada como provada na sentença, improcedendo assim a conclusão em análise.

Conclusões V e seguintes

Chegamos finalmente ao cerne do litígio, que se traduz sumariamente em saber se um aluno em regime de ensino doméstico tem o direito de assistir às aulas na Escola em que está matriculado.

Transcreve-se parcialmente a fundamentação da sentença, no pertinente:

Tal entendimento, porém, salvo o devido respeito, não é aceitável.

Na verdade, o ensino doméstico é "aquele que é leccionado, no domicílio do aluno, por um familiar ou por pessoa que com ele habite”, em oposição ao ensino numa instituição tal como uma escola pública, privada ou cooperativa, e ao ensino individual, em que o aluno é ensinado “individualmente por um professor diplomado, fora de uma instituição de ensino” [cfr. alíneas a) e b) do nº.2 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 553/80 (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo)]

A modalidade do ensino doméstico e/ou individual tem subjacente a ideia de liberdade de aprender e de ensinar e a tolerância pelas escolhas possíveis, escolha que o Estado reconhece aos pais enquanto “entidade” fundamental no processo educativo dos filhos.

A liberdade de escolha foi dada aos pais do aluno de optarem pelo ensino regular, doméstico ou individual.

Tendo os pais na situação trazida a juízo optado pelo ensino doméstico, devem os mesmos conformar-se com a natureza e funcionamento do mesmo.

O ensino doméstico é sempre a partir de casa, e não a partir das escolas públicas, e os tutores ou professores são pessoas da própria família ou comunidade, regra geral os pais, e não os professores contratados pelo Estado para leccionar nas escolas públicas.

Daqui resulta que existe essencial antítese entre a assunção de responsabilidades por parte dos pais no que tange ao ensino do aluno, característica do ensino doméstico, e a frequência de aulas num estabelecimento público de educação, característica do ensino regular.

Assiste, portanto, razão ao Réu ao “(…) dizer que o direito liberdade ou garantia e o direito de aprender pressupõe o direito de frequentar uma escola é a antítese do ensino doméstico (…)”.

Admitir que um aluno do ensino doméstico possa frequentar aulas num estabelecimento público é admitir o completo desvirtuamento da responsabilidade dos pais por ministrar o ensino aos seus filhos atribuída por lei, o que não se pode conceder por razões de legalidade e segurança jurídica.

Não obstante tal impossibilidade, é nosso entendimento que este regime de ensino doméstico tem que obrigatoriamente ser apoiado pela escola onde o aluno se encontra matriculado, que deve providenciar orientações para os pais-tutores, e um ambiente social para que a criança possa passar algumas horas da semana com outras crianças da mesma idade que frequentam a escola, até porque o aluno em idade escolar [6-18 anos] é obrigatoriamente matriculado numa escola da rede pública, fazendo parte de uma turma da dita escola.

Quer isto tanto significar que ao aluno do ensino doméstico, in casu o Autor, não pode ser recusado o apoio da escola em matéria de orientação de conteúdos programáticos, planificação de conteúdos, etc.

De igual modo, o aluno do ensino doméstico, in casu o Autor, não pode ser impedido de aceder ao interior da escola para ali permanecer, designadamente nos períodos de recreio [inclusive festivos] e de alimentação, com vista à sua integração social com crianças da mesma idade.

Tal apoio, todavia, pelas razões já explanadas, não se estende à possibilidade de frequência de aulas em estabelecimento escolar como de ensino regular se tratasse, sob pena de desvirtuamento do sistema de responsabilidade educacional previsto por lei em matéria de ensino doméstico, pelo qual os pais do Autor optaram conscientemente à luz do evidenciado direito de aprender e ensinar consagrado na C.R.P.

Do que vem de se expor deriva, naturalmente, que não se vislumbra na apreciação da actuação da Administração censurada nos autos qualquer desconformidade com a realidade constitucional em matéria de liberdade de ensino e de aprender vertida no artigo 43º da CRP.

Desta feita, por não se ter por demonstrada a violação do direito invocado pelo Autor, impera concluir pela improcedência da presente intimação para direitos, liberdades e garantias.

Fora desta dimensão negativa da possibilidade de recusa de um sistema de ensino padronizado, e portanto como emanação positiva do princípio constitucional, pouco se pode dizer de seguro, pois o tema é propício a uma grande diversidade de opiniões e filiações ideológicas, transversal a correntes políticas de vários quadrantes e tributário, por vezes, de razões justificativas diametralmente opostas.

A fuga à consensualidade, que a própria ideia de ensino individualizado reflecte, a par da sua exígua expressão estatística (por enquanto) serão razões explicativas da rarefação normativa e regulamentar sobre o tema.

Certo é que opiniões ideológicas e de política legislativa não podem inquinar o debate estritamente jurídico sobre o direito constitucional e ordinário positivado na matéria.

Este panorama e este conjunto de razões não permitem que se avalize, em termos estritamente jurídicos, a argumentação do Recorrente no sentido de emanar do princípio constitucional do artigo 43º CRP a proibição, em sede legislativa ordinária, de uma norma ou interpretação normativa que possa caucionar a proibição de os alunos em regime de ensino doméstico assistirem às aulas na escola.

Por outras palavras, não brota do princípio constitucional para os optantes do ensino doméstico o direito de assistirem às aulas na escola, nem o seu contrário, ou seja, a interdição dessa prática. E assim tudo se joga no plano da lei ordinária.

Sucede porém que a lei ordinária também omite um enquadramento normativo da situação. Como se vê da fundamentação da sentença, supra transcrita, limita-se a definir o ensino doméstico como aquele que é leccionado no domicílio, claramente num contexto de excepção relativamente ao ensino ministrado nos estabelecimentos de ensino.

Isto apesar da antiguidade do instituto, pois como se refere no douto parecer do MP o ensino doméstico foi legalizado pela Lei 2003 de 27/06/1949, em cuja Base III consta que o ensino doméstico é «ministrado individualmente no domicílio…»

Compreende-se a referida omissão legislativa, pela imprevisibilidade da situação, atenta a filiação do ensino doméstico na rejeição do ensino impessoal e rigidamente programado que se pratica nas escolas e, portanto, surgir como algo surpreendente que quem rejeita à partida o ensino institucionalizado pretenda, apesar de tudo, ter acesso ocasional ao mesmo, como é no caso em apreço.

Mais uma vez, da lei ordinária não decorre a consagração do direito do estudante em regime doméstico assistir às aulas no estabelecimento de ensino onde se encontra matriculado, nem a proibição dessa faculdade.

Obviamente não pode criticar-se a mãe do aluno por pretender para o seu filho o melhor dos dois “mundos” e, muito pelo contrário, até se lhe concede o mérito de pôr a nu uma falha patente de legislação e regulamentação em área notoriamente relevante.

Só que, neste impasse regulatório, outra solução não há que não seja dar prevalência às conceções pedagógicas e educativas do organismo da administração executiva do Estado competente para o efeito.

Como se dispõe no artigo 1º/5 da LEI DE BASES DO SISTEMA EDUCATIVO, Lei n.º 49/2005 de 30 de Agosto:

«A coordenação da política relativa ao sistema educativo, independentemente das instituições que o compõem, incumbe a um ministério especialmente vocacionado para o efeito.»

A esse órgão competirá a administração e gestão do sistema educativo segundo os princípios gerais estabelecidos no artigo 46º da mesma LBSE.

E, sem surpresa, é o Ministério da Educação o tal organismo ao qual é cometida essa missão e as correspondentes atribuições e competências – cfr. artigos 1º, 2º e passim, da LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO aprovada pelo Decreto-Lei n.º 213/2006,

de 27 de Outubro.

Os Tribunais, por mais bem informados e intencionados que sejam, ou se arroguem, não podem manifestamente sobrepor as suas próprias conceções em matéria pedagógica e educativa às que são perfilhadas pelo Ministério da Educação e que, como a que está aqui em litígio, subjazem às suas decisões ao abrigo da chamada discricionariedade técnica.

É claro que a discricionariedade técnica tem limites e as decisões tomadas ao seu abrigo podem ser judicialmente sindicadas quando violadoras de princípios constitucionais e legais ou baseadas em erros de avaliação grosseiros e ostensivos.

No caso dos autos, porém, a decisão impugnada não extravasa desses limites impostos pelo direito, pela lógica ou pelo bom senso e, portanto, não existe margem para erradicar da ordem jurídica a decisão impugnada e satisfazer a pretensão do autor.

Assim, improcedem na totalidade as conclusões do Recorrente e confirma-se a decisão recorrida.

Porto, 11 de Setembro de 2015
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha