| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Instituto da Segurança Social, I.P. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 29.09.2021, pela qual foi julgada totalmente procedente a acção administrativa intentada por J. para: declaração de nulidade da notificação e da decisão constante do ofício nº 27247, de 27 de Janeiro de 2015; declaração de nulidade da notificação e da decisão no âmbito da Nota de Reposição nº 9136519; “revogação” da decisão de condenação na restituição do montante referido a título de subsídio de desemprego ou, subsidiariamente, a restituição das prestações sociais recebidas entre a data da entrada em vigor da alteração legislativa em 2012 e o término do projecto.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida incorreu em erro de direito ao considerar não existir por parte do Autor, ora Recorrido, a obrigação de restituir os montantes recebidos a título de montante único, uma vez que não houve qualquer incumprimento por parte daquele, quanto aos requisitos legais impostos pelos artigos 34.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, e 7.º deste último diploma.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal a quo, que considerou não existir por parte do Autor, ora Recorrido, a obrigação de restituir os montantes recebidos a título de montante único, uma vez que não houve qualquer incumprimento por parte daquele, quanto aos requisitos legais impostos pelos artigos 34.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, e 7.º deste último diploma, porquanto entendeu a Mmª. Juíza não existir qualquer incumprimento injustificado.
B) Sucede que, salvo melhor opinião, a Mm. ª Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga não só errou na aplicação do direito “error juris”, como faz uma errónea subsunção dos factos ao direito aplicável.
C) Para tanto na sentença o tribunal a quo considera que “não se verificou uma efetiva acumulação de actividades, o que em rigor, aconteceu é que o Autor exerceu sempre a mesma actividade para a qual recebeu a prestação de montante único de desemprego para a criação do próprio emprego, isto é, sempre exerceu actividade no âmbito da sociedade constituída para o efeito e a esta se dedicava a tempo inteiro, entendendo-se tempo inteiro como o tempo normalmente fixado para a prestação laboral, e para além, desta actividade, no seu tempo livre, quer fosse pós laboral quer fosse aos fins de semana também exerceu actividade de prestação de serviços de contabilidade já não no âmbito da sua empresa como trabalhador independente, não havendo assim desvirtuamento das finalidades do legislador que criou a modalidade em causa.”.
D) E, como se não bastasse, realiza uma análise estanque do Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, descorando, que este regime tem que ser visto na sua globalidade.
E) Efetivamente, o Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, estabelece, no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, sem prejuízo de disposto em instrumento internacional aplicável.
F) O diploma vindo de mencionar, preconiza que aquela reparação da situação de desemprego se realize através de “medidas passivas e ativas”, podendo ainda, incluir medidas excecionais e transitórias (cfr. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11).
G) Para efeitos do diploma legal supra, o “desemprego” consiste, nos termos do artigo 2.º, em “toda a situação decorrente da perda involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho, inscrito para emprego no centro de emprego”.
H) As medidas ativas, de reparação da situação de desemprego, são, entre outras o pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego, (cfr artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11).
I) Por seu turno, estabelece o artigo 6.º do mesmo diploma legal que, o subsídio de desemprego visa compensar os beneficiários da falta de retribuição resultante de desemprego ou de redução por aceitação de trabalho a tempo parcial, e promover a criação de emprego, através, designadamente, do pagamento por uma só vez das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego.
J) Antes de prosseguir, importa recordar a redação do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, antes da que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15.03, a qual era a seguinte:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 – O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzida das importâncias eventualmente já recebidas.
3 – A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio”.
K) O diploma próprio, a que se refere o n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, é a Portaria n.º 985/2009 de 04.09. A referida Portaria, no seu Capítulo III, sob a epígrafe “apoio à criação do próprio emprego por beneficiários de prestações de desemprego”, nomeadamente no seu artigo 12.º, n.º 1 e n.º 9 alínea b), dispõe que:
“1 - Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.
(…)
9 - Os projetos referidos no presente capítulo que não beneficiem da modalidade de apoio prevista na alínea a) do artigo 2.º:
(…)”
b) Devem manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos.”.
L) Posteriormente, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março, o artigo 34.º passou a ter a seguinte redação:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego. 6 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”.
M) E, a coberto do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15.03, sob a epígrafe “Produção de efeitos”, determinou-se que a nova redação dada ao artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, aplicar-se-ia às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo de legislação anterior.
N) Perante o quadro legal exposto, analisemos então o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, antes mesmo, da nova redação, conferida àquele artigo, pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03.
O) No âmbito do Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, o pagamento global das prestações de desemprego tem em vista, essencialmente, alterar a situação de um trabalhador inativo num trabalhador ativo fora das regras próprias da oferta e da procura do mercado de trabalho, em que o beneficiário apresenta um projeto de emprego, considerado viável pelo centro de emprego, que é total ou parcialmente financiado com as prestações de desemprego a que o beneficiário teria direito.
P) Com efeito, com a apresentação do projeto de criação do próprio emprego é suposto que o beneficiário esteja desempregado, reúna os requisitos de concessão do subsídio de desemprego ou subsídio social de desemprego, e vá criar o seu próprio emprego a tempo inteiro e mantenha o posto de trabalho obtido com recurso ao montante global, durante pelo menos, três anos.
Q) Tanto assim é que, caso o beneficiário estivesse a trabalhar a tempo parcial noutra atividade e ficasse em situação de desemprego involuntário por uma segunda atividade, não teria direito ao subsídio de desemprego na modalidade de concessão do montante global das prestações de desemprego, exatamente, porque o pagamento global das prestações de desemprego pressupõe a criação do próprio emprego, a tempo inteiro e consequentemente em regime de exclusividade.
R) E, ainda que, este último quesito – o da exclusividade, - à data dos factos, não estivesse expresso na letra da lei, facto é que, o mesmo se extrai do espírito do legislador, uma vez que no Regime de Proteção no Desemprego, previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, o início de qualquer atividade, durante o período de concessão das prestações de desemprego, suspende o pagamento das mesmas, ou eventualmente, dá lugar à atribuição do subsídio de desemprego parcial, caso se verifiquem as respetivas condições de atribuição.
S) A permissão do exercício de uma atividade por um beneficiário do subsídio de desemprego implica, necessariamente, a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, em conformidade com o disposto nos artigos 42.º, 50.º, 52.º, 54.º e 56.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11.
T) Mas, pode ser também retirado do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, mais especificamente sobre programa de apoio ao empreendedorismo e à criação do próprio emprego, no qual se determina que o pagamento do montante global das prestações de desemprego ocorre apenas quando o beneficiário crie o próprio emprego, a tempo inteiro.
U) Com a referência da “criação de emprego a tempo inteiro, do promotor destinatário” decorrente do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, retira-se o entendimento claro que, o promotor destinatário do apoio não pode ter outra atividade profissional em simultâneo com a criada no âmbito do projeto de criação do próprio emprego, enquanto não tiver decorrido o intervalo de tempo mínimo estabelecido na lei para a manutenção e execução do projeto, de pelo menos três anos.
V) Em particular, desta última disposição extrai-se, a contrario, que o Recorrido não podia acumular outra atividade remunerada fosse ela qual fosse, pois tal, colide necessariamente com a exigência legal de um emprego desenvolvido a tempo inteiro, emprego esse que forçosamente se deve considerar em regime de exclusividade.
W) A premissa do exercício de uma atividade por um beneficiário do subsídio de desemprego, implica necessariamente a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, nomeadamente, o requisito da disponibilidade para o trabalho (consagrado no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 220/2006), e a consequente suspensão/cessação do pagamento das prestações de desemprego, ainda que, em concreto, essa atividade possa ocorrer por um curto período de tempo, a verdade é que tal exercício, é obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional ocorre à data da atribuição e é também uma condicionante, caso aquele exercício de atividade ocorra durante o período de concessão das prestação.
X) Com efeito, caso porventura ao invés de receber o montante global das prestações de desemprego, o Recorrido tivesse recebido o subsídio de desemprego, teria de cumprir com as comunicações obrigatórias suscetíveis de determinar a suspensão ou a cessação das prestações, como é o caso do exercício de uma atividade profissional, entendimento esse que se retira dos artigos 42.º 50.º, 52.º, 54.º e 56.º do Decreto-Lei n.º 220/2006.
Y) Das citadas disposições legais resulta também claro que, para efeitos da suspensão do pagamento das prestações de desemprego, e de cessação do respetivo direito, as situações de exercício de atividade profissional por conta de outrem e por conta própria, estão expressa e totalmente equiparadas no diploma, e são um obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional ocorre à data da atribuição e são também uma condicionante à atribuição do subsídio de desemprego parcial.
Z) De forma idêntica se deverá entender que essa atividade não pode ser acumulada com a que esteve na base do pagamento do montante global das prestações de desemprego, pois o trabalhador deixa de estar em situação de perda involuntária de emprego, ou seja, deixa de estar desempregado.
AA) Não estando numa situação de desemprego, cessa a necessidade de compensar o beneficiário por essa eventualidade.
BB) Nessa esteira, se porventura, fosse acolhido a possibilidade de cumular atividades profissionais, estaríamos a defraudar os princípios que emergem da concessão de subsídio de desemprego, na vertente do pagamento global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego, tendo presente que esta medida se destina a apoiar as pessoas que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, promovendo a criação do próprio emprego a tempo inteiro, em regime de exclusividade do beneficiário e promotor do projeto, durante, pelo menos três anos.
CC) Motivo pelo qual, o regime da proteção no desemprego, e no caso concreto o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, deve de ser analisado numa perspetiva global, pois que na sua génese está implícita a criação do próprio emprego do beneficiário, destinatário da prestação, com dedicação a tempo inteiro e em regime de exclusividade, durante, pelo menos, três anos, não podendo aquele acumular o benefício da prestação de desemprego com outra atividade para além do próprio emprego por força do disposto no n.º 4 do artigo 60.º do mesmo Decreto-Lei.
DD) In casu, o Recorrido acumulou o benefício do pagamento global das prestações de desemprego com outra atividade remunerada, quando impendia sobre ele, a obrigação de manter o próprio emprego, a tempo inteiro e que assim se mantivesse por, pelo menos, três anos, a contar da data em que recebeu o apoio para a criação do próprio emprego.
EE) Provada que está a violação, por parte do Recorrido, da obrigação manter o próprio emprego, a tempo inteiro, durante pelo menos, três anos, é despropositado, considerar que aquele podia manter uma outra atividade em paralelo com a primeira, porquanto o requisito a “tempo inteiro” pressupõe uma dedicação completa e total, a todo o tempo e em consequência, exclusiva.
FF) Ademais, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, nomeadamente o seu n.º 3, passou a dispor que: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.”;
GG) E, o artigo 7.º do citado Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, dilucidou às dúvidas que porventura pudessem existir quanto à aplicação do artigo 34.º e da sua nova redação, ao determinar que “1- O disposto nos artigos 12.º, 17.º, 20.º, 24.º, 34.º, 34.º-A, 45.º, 49.º, 60.º, 70.º, 72.º e 76.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, na redação dada pelo presente decreto-lei, aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior”.
HH) A pedra de toque do Regime de Proteção no Desemprego, designadamente, do montante global das prestações de desemprego, de acordo com o espírito e com a letra da lei, a partir daquela data, circunscreveu-se na impossibilidade de acumular a atividade criada, com outra atividade, impondo-se que a mesma seja normalmente remunerada.
II) E, a letra da lei é clara, ao impossibilitar a acumulação do exercício da atividade criada com recurso ao montante global das prestações com outra atividade normalmente remunerada durante o período de 3 anos em que o beneficiário promotor está obrigado a manter aquela atividade.
JJ) Ora, no caso em apreço, ficou amplamente demonstrado que o Recorrido após a criação da empresa “S., Lda.”, e durante o período em que estava obrigado a manter o próprio emprego a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante pelo menos três anos, exerceu uma outra atividade, como trabalhador independente.
KK) Além disso, o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, dissipa todas às dúvidas quanto à aplicação do artigo 34.º, à presente situação, ao determinar que a nova redação, se aplica às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior.
LL) No caso dos autos, é incontroverso que o Recorrido recebeu o montante global para a criação do próprio emprego no valor de 34.751,68€, em 29.03.2010, e a partir daquela data estava impedido, durante pelo menos 3 anos, de acumular a atividade criada, com outra atividade. Porém, o Recorrido acumulou a atividade criada com recurso ao montante global das prestações, com outra atividade – trabalhador independente-, pelo que se impõe a obrigação de restituir o recebido a título de montante global das prestações.
MM) Ora, a relação prestacional que se constituiu entre o Recorrido e o Recorrente, mediante o qual, o primeiro se obrigou a criar o próprio emprego, com recurso ao montante global das prestações de desemprego a que tinha direito, a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante o período de 3 anos, e o segundo se obrigou a pagar ao primeiro a prestação de desemprego na sua globalidade, e de uma só vez, com o compromisso daquele de criar o seu próprio emprego, dúvidas inexistem que a partir do momento em que recebeu o montante global das prestações de desemprego, o Recorrente ficou inibido de cumular a atividade criada com recurso ao sobredito montante global, com outra atividade normalmente remunerada.
NN) Por conseguinte, tendo o Recorrido criado o seu próprio emprego foi qualificado como Membro Órgão Estatutário da empresa com efeitos a partir de 29.03.2010, tinha a obrigação pelo período de 3 anos, durante o qual, como se viu, tinha que exercer a atividade respeitante ao projeto de criação do próprio emprego a tempo inteiro.
OO) Tendo, posteriormente, sido determinado legalmente a impossibilidade de exercer essa atividade em simultâneo com outra remunerada, in casu – Trabalhador Independente - a norma é clara ao estatuir a obrigação de devolução do total da quantia atribuída a título de montante único.
PP) Assim, dever-se-ia o Recorrido, nos termos da legislação vigente supra indicados, ter-se abstido de acumular qualquer tipo de atividade com a atividade resultante da criação do próprio emprego, com recurso ao montante global das prestações de desemprego, por um período de 3 anos, o que não fez.
QQ) Ao assim não ter entendido, afigura-se-nos que a sentença do Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento, porquanto efetuou uma errada aplicação do direito aos factos dados por assentes.
Termos em que, e com o sempre douto suprimento de V. Exas. deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência revogar-se a sentença recorrida que anulou o acto impugnado mantendo-se assim, o acto impugnado “qua tale”.
* II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1 – Em 4 de Fevereiro de 2010, o Autor requereu a concessão do pagamento global das prestações de desemprego para criação do próprio emprego (cfr. folhas 1 do processo administrativo).
2 – Em 19 de Abril de 2010, foi proferido despacho de deferimento do requerido pagamento global das prestações de desemprego para criação do próprio emprego (cfr. folhas 23 do processo administrativo).
3- Foi elaborada Informação, relativa ao Autor, com o seguinte teor:
“(…) envia-se para deliberação no sentido de decidir se a situação descrita deve ser considerada incumprimento justificado do projecto aprovado, e em caso positivo, propõe-se:
- Notificar o beneficiário em sede de audiência prévia da cessação das prestações de Montante Único na sua totalidade face ao incumprimento injustificado do projecto de criação do próprio emprego, verificando-se que não cumpriu o dever legal de manutenção do posto de trabalho pelo menos durante 3 anos a tempo inteiro (…), o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido.
(cfr. folhas 27 do processo administrativo).
4- Em 15 de Janeiro de 2015, sob a Informação, referida em 3), foi proferido, pela Diretora de Núcleo Prestações de Desemprego e Benefícios Diferidos, o seguinte despacho:
“Concordo, proceda-se de harmonia com o proposto.
Notifique-se (…).
(cfr. folhas 28 do processo administrativo).
5 - Em 27 de Janeiro de 2015, foi enviado ao Autor o ofício nº 27247, sob o “Assunto: Notificação por incumprimento”, com o seguinte teor:
“Informa-se V.
Ex.ª que haverá lugar à restituição do valor que lhe foi pago a título de montante global das prestações de desemprego de €34 751,68(…), com início 2010-03-29, se no prazo de 5 dias úteis a contar da data de receção deste ofício, não der entrada nestes serviços resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando os meios de prova se for caso disso. (…)”, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido.
(cfr. folhas 31 do processo administrativo).
6-Em 6 de Fevereiro de 2015, o Autor pronunciou-se sobre o teor do projecto constante do ofício acima referido (cfr. fls. 34 a 43 do processo administrativo).
7-Em 27 de Maio de 2015, pela Diretora de Núcleo Prestações de Desemprego e Benefícios Diferidos, foi proferida decisão final com o seguinte teor “(…) Analisada a situação em concreto e face à prova carreada no processo, verifica-se a acumulação de atividades, considera-se que há incumprimento do CPE pelo que são indevidas as prestações pagas a título de montante único, com a consequente restituição das mesmas por incumprimento injustificado do projecto (…).”, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida (cfr. fls. 72 do processo administrativo).
8- Por ofício, datado de 27 de Maio de 2015, com o “Assunto: Notificação de decisão”, se dá aqui por inteiramente reproduzido, o Autor foi informado que:
“Serve o presente para informar que, relativamente à exposição apresentada em 2015-02-15, se procedeu a nova apreciação do processo, tendo o requerimento sido indeferido, por despacho superior de 2017-05-27, pela Diretora de Núcleo Prestações de Desemprego e Benefícios Diferidos, no uso de subdelegação de competências.
-Incumprimento do projeto de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, houve acumulação do exercício de actividade com outra atividade normalmente remunerada, antes do decurso de 3 anos a contar da data de início do projecto, nos termos do n.º 3 do artigo 34.º do decreto-lei nº 64/2012, de 15/03.
Acumulou o exercício da actividade para a qual o projecto foi aprovado com outra actividade normalmente remunerada a partir de 2010-10-01, como trabalhador independente antes do decurso de 3 anos a contar do início do projeto”. (…).
(cfr. folhas 26 do processo administrativo).
* III - Enquadramento jurídico.
Dispõe artigo 3º do Decreto-Lei 220/2006, de 03.11, que aprovou o Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, sob a epígrafe “Medidas passivas”:
“Constituem medidas passivas:
a) A atribuição de subsídio de desemprego;
b) A atribuição de subsídio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego.
E o artigo 4º, sob a epígrafe “Medidas activas”:
“Constituem medidas activas:
a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;
b) A possibilidade de acumular subsídio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial;
c) A suspensão total ou parcial das prestações de desemprego durante a frequência de curso de formação profissional com atribuição de compensação remuneratória;
d) A manutenção das prestações de desemprego durante o período de exercício de actividade ocupacional;
e) Outras medidas de política activa de emprego não mencionadas nas alíneas anteriores desde que promovam a melhoria dos níveis de empregabilidade e a reinserção no mercado de trabalho de beneficiários das prestações de desemprego em termos a definir por legislação própria.
Em consonância com esta distinção entre “medidas passivas” e “medidas activas”, dispõe o artigo 6º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Objectivos das prestações”:
“As prestações de desemprego têm como objectivo:
a) Compensar os beneficiários da falta de retribuição resultante da situação de desemprego ou de redução determinada pela aceitação de trabalho a tempo parcial;
b) Promover a criação de emprego, através, designadamente, do pagamento por uma só vez do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego”.
O próprio legislador distingue as duas situações que, na verdade, são substancialmente distintas: numa pressupõe-se a situação de desemprego e só essa justifica a atribuição de uma prestação e noutra pressupõe-se precisamente o contrário, a criação de emprego próprio.
Se a origem do direito é oposta, a cessação do direito também terá de ter, a não ser que o legislador diga o contrário, uma causa oposta.
Em traços grossos, a perda do direito ao subsidio de desemprego pressupõe uma situação de desemprego (involuntário) e cessa quando cessa a situação de desemprego; o pagamento de uma vez das prestações vincendas de desemprego, com vista à criação de emprego próprio, nasce com a apresentação de um projecto de criação de emprego próprio e cessa quando o beneficiário cessa a actividade criada por este meio.
Dever, para a hipótese de subsidiação à criação de emprego próprio, que vem consignado no artigo 12º, n.º 9, alínea b) da Portaria n.º 985/2009, de 04.09:
“Devem manter a actividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos”.
Obrigação que foi cumprida no caso concreto.
Há, de resto, obrigações previstas em geral no âmbito da protecção do desemprego que não se aplicam, parece bom de ver, pela própria natureza das coisas, ao apoio para a criação de emprego próprio, como é o dever de apresentação periódica, prevista no artigo 17º do Decreto-Lei 220/2006, de 03.11.
Daí que o legislador tenha - na sua liberdade de escolha de regras na atribuição do apoio em causa, e eventualmente para prevenir fraudes neste domínio -, inovatoriamente, introduzido esta regra, pela alteração do n.º 3 do artigo 34º Decreto-Lei 220/2006, de 03.11, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03:
“Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”.
É certo que o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, sob a epígrafe “Produção de efeitos” determina que este preceito, entre outros, se aplica “às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior”.
Mas não se pode atribuir a esta norma o sentido de se aplicar aos casos, como o dos autos, em que já existia uma actividade remunerada para além da actividade do emprego próprio criado (e sem prejuízo deste) à data da entrada em vigor deste último diploma.
Sob pena de violação do princípio da segurança e proteção da confiança ínsito num Estado de Direito, consignado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.
Tal como decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 16.03.2018, no processo 1418/15 BRG, com o mesmo Colectivo, mas diferente Relator, e que aqui se dá por reproduzido.
A única interpretação deste preceito consentânea com o referido princípio, da segurança e proteção da confiança, é a seguinte:
Esta norma aplica-se “às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior”, vedando que após a entrada em vigor deste diploma os beneficiários criem uma situação de acumulação do exercício da atividade no âmbito do emprego próprio criado “com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”.
Não se pode exigir ao beneficiário que cumpra uma obrigação – a de não acumular actividades remuneradas – que não existia à data em que se verificou a acumulação.
De resto o artigo 17.º da Portaria 985/2009, de 04.09, refere-se ao incumprimento nestes termos (sublinhado nosso):
“Sem prejuízo das situações de vencimento antecipado do crédito estabelecidas nos protocolos referidos no n.º 2 do artigo 9.º e sem prejuízo de participação criminal por crime de fraude na obtenção de subsídio de natureza pública, o incumprimento de qualquer das condições ou obrigações previstas na lei, regulamentação, protocolos e contratos aplicáveis tem como consequência, em caso de incumprimento imputável à entidade, a revogação dos benefícios já obtidos, assim como dos supervenientes, que implica:
a) A devolução dos benefícios já obtidos, nomeadamente as bonificações de juros e da comissão de garantia, aplicando -se aos valores devidos uma cláusula penal nos termos definidos nos protocolos, e os apoios referidos nas alíneas c) e d) do artigo 2.º”.
Não basta, portanto, que se verifique objectivamente o incumprimento para se poder ordenar a restituição do recebido.
É necessário que o incumprimento seja imputável à entidade beneficiária.
Como a obrigação, de non facere (não acumular actividades) e de facere (criar emprego próprio), neste caso, é pessoal ou infungível, o incumprimento só pode ser objectivamente imputável ao beneficiário da prestação.
O sentido útil do termo “imputável” nesta norma, só pode ser, portanto, o de imputabilidade subjectiva, ou seja, de culpa, por mera negligência ou dolo.
Ora não resulta do procedimento administrativo, pelo contrário, que o beneficiário, ora Recorrido, estivesse consciente de estar a incumprir as obrigações inerentes ao apoio recebido.
Nem lhe era exigível que tivesse consciência de não poder acumular actividades, pois essa exigência não existia, à data, no ordenamento jurídico.
Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.* Custas pelo Recorrente.* Porto, 19.02.2021
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
