| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I- Relatório
O Instituto da Segurança Social IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por RMC, tendente, designadamente, à impugnação dos identificados atos que determinavam a necessidade de restituição de valores que lhe haviam sido atribuídos s título de prestações de desemprego (25.738,88€) inconformado com a Sentença proferida em 12 de maio de 2016, que julgou a Ação procedente, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 15 de junho de 2016, no qual concluiu (Cfr. fls. 83 a 95 Procº físico):
“A) Na sentença recorrida a Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” entende que o ato recorrido padece de vício de lei, pugna-se que a decisão recorrida o é no estrito cumprimento desta.
B) Tal como consta na fundamentação de facto, parte IV da sentença recorrida: «após aprovação pelo Instituto de Emprego e Formação profissional do projeto para criação do próprio emprego apresentado pela Autora, em janeiro de 2010, o Instituto da Segurança Social concedeu-lhe as prestações correspondentes ao subsídio de desemprego, num montante único.».
C) O projeto da Autora teve início em 11.06.2010 com vista à exploração de estabelecimento comercial, FSJ, sob forma de empresária em nome individual, trabalhadora independente para efeitos do regime de proteção social,
D) Em 01 de agosto de 2011 a Autora constitui a sociedade por quotas RMC & Filhos, Lda., com vista ao comércio de medicamentos não sujeitos a receita médica, pelo que foi efetuada a análise ao processo com a prolação de sentido de decisão de restituição do valor que lhe foi pago a título de montante global das prestações de desemprego, de: €25.738,88 (vinte e cinco mil, setecentos e trinta e oito euros e oitenta e oito cêntimos), com o fundamento «no incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego antes do decurso de 3 anos nos termos do n.º 1 e alínea b) do n.º 9 do art. 12º da Portaria 985/2009, de 04 de setembro, e Despacho n.º 7131/2011, de 11 de maio, considerando que o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido no prazo mínimo de 3 anos».
E) Aquela decisão é também fundamentada no n.º 3 do art. 34º do Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março, considerando que nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego os beneficiários não podem acumular o exercício desta atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado, norma aplicável às relações prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado pelo próprio diploma legal no artigo 7º do Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março, relativo à produção de efeitos.
F) Na aplicação do direito ao caso sob análise entendeu a Meríssima Juíza do Tribunal “a quo” entendeu que: «Ora, o que resulta dos factos assentes, é que a Autora iniciou a execução do projeto aprovado em 01.06.2010, tendo permanecido em atividade durante os três anos que a lei impõe. Ainda que se considere que cessou a atividade em 17 de julho de 2014, o que, no entanto não se apurou, a realidade é que nessa data já os 3 anos haviam decorrido. Assim, do analisado resulta que a Autora se manteve no ativo durante os 3 anos posteriores ao início da execução do projeto, conforme a Portaria n.º 985/2009, prevê no seu artigo 12º n.º 9 al. b), não se verificando o vício da violação de lei.».
G) Discorda-se neste ponto, constando no processo administrativo a impressão dos dados do sistema de segurança social com a cessação da atividade da interessada, de trabalhadora independente, informação obtida por cruzamento de dados com a administração fiscal, e como previsto legalmente, veja-se p. 1 e 3 do processo administrativo.
H) E, tal como consta na fundamentação do ato recorrido, é invocado o art. 12º, no seu n.º 1 e alínea b) do n.º 9 do art. 12º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de Setembro, prevendo o n.º 1 que: há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto -Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.
I) Foi sempre, a este propósito, requisito legal a criação de emprego a tempo inteiro, como exigência para a concessão daquele apoio, e só assim se explica a concessão do mesmo apoio, que visa especificamente esse fim: a criação de um emprego, trabalho, a tempo inteiro de, pelo menos, do promotor.
J) Sendo como tal requisitos legais a viabilidade económico-financeira do projeto, n.º 4 do art. 6º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, a criação de emprego a tempo inteiro do promotor, prevendo-se a possibilidade de existir apoio técnico ao mesmo no art. 11º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, e as obrigações de manutenção da atividade da empresa, al. a) do n.º 1 do art. 15º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, e de assegurar todas as condições necessárias ao acompanhamento e verificação da sua atividade, a realizar pelas entidades credenciadas, n.º 2 do art. 15º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, com o fim de garantir que se está perante um projeto sólido que se implemente no seu respetivo mercado, a fim de assegurar o emprego criado, escopo da sua concessão.
K) Face à constatação de criação de nova atividade normalmente remunerada, atividade profissional usual: como trabalhador por contra de outrem, membro de órgão estatutário, o Instituto da Segurança Social, ainda antes da prolação do art. 34º na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março, reanalisava o processo nos moldes em que o fez no presente caso, considerando que a citada norma legal, art. 12º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, exigia a criação de emprego a tempo inteiro, pelo período de três anos,
L) Entendendo-se que: sempre que um interessado, dentro do período dos 3 anos, definido legalmente, deixava de se dedicar a tempo inteiro à atividade proposta, e financiada através da concessão daquele incentivo, entrava em incumprimento injustificado.
M) Refira-se a este propósito o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, 00129/11.0BEAVR, da 1ª Secção - Contencioso Administrativo, datado de: 10 de outubro de 2014, e em que foi Relator: Frederico Macedo Branco, que sobre a então Portaria nº 196-A/2001, de 10 de março, que no seu sumário dispõe: «Tendo-se um trabalhador vinculado ao cumprimento da legislação aplicável, ao abrigo da qual lhe foi deferida a concessão da totalidade do subsídio de desemprego - Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro regulamentado pela Portaria n.º 196-A/2001 de 10 de Março (com as alterações efetuadas pela Portaria n.º 255/2002 de 12 de Março -, e o Despacho n.º 21094 de 10 de Outubro, não poderá exercer qualquer atividade remunerada, que durante o período em questão, em termos análogos, determinasse a perda das prestações do subsidio de desemprego.».
N) No caso sob apreço, verifica-se que a promotora apresentou projeto a levar a cabo pela mesma em nome individual, exploração do estabelecimento de FSJ, e inicia atividade enquanto membro de órgão estatutário, gerente de uma sociedade comercial que constitui com os seus filhos, atividade remunerada, e que exige o seu empenhamento e acompanhamento diário com vista à efetiva implementação no mercado concorrencial deste novo ente societário,
O) O que não poderia fazer porquanto: conflituaria com os deveres gerais do regime de proteção do desemprego, porquanto, e como referido no douto Acórdão, não poderia durante aquele período, fazê-lo ao abrigo do regime legal de desemprego: não podendo cumular a sua atividade com uma atividade normalmente remunerada, nos termos do n.º 3 art. 60º do Decreto-lei n.º 220/2002, de 3 de novembro, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-lei n.º 72/2010, de 18 de junho: as prestações de desemprego apenas são cumuláveis com rendimentos de trabalho independente ou por conta de outrem nos termos previstos no presente decreto-lei. 4 - Durante o período de concessão das prestações de desemprego é proibida a sua acumulação com rendimentos provenientes do exercício de trabalho, ou atividade, a qualquer título, em empresa com a qual o beneficiário manteve uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao reconhecimento do direito àquelas prestações, ou em empresa ou grupo empresarial que tenha uma relação de domínio ou de grupo com aquela.
P) Prevendo o n.º 2 do art. 64º daquele diploma legal, Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, que: «constitui contraordenação punível com coima de € 250 a € 1000 o exercício de atividade normalmente remunerada durante o período de concessão das prestações de desemprego, ainda que não se prove o pagamento de retribuição, sem prejuízo das situações admitidas nos termos do presente decreto-lei.»
Q) Assim, a interpretação dada na sentença recorrida ao ignorar os antecedentes deste regime e todo o regime legal de proteção no desemprego, não fazendo uma interpretação sistemática daquelas normas: art. 12º, n.º 1, e n. 12, al. b), da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, conjugada com o art. 34º n.º 3, para além de ignorar a letra da lei, e o expressamente disposto na norma relativa à produção de efeitos, art. 7º do Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março.
R) Atento o enquadramento, entende-se o porquê de o legislador expressamente referir que aquela alteração legal se aplica às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior, no artº 7º do Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de março, norma relativa à “produção de efeitos” que determina que o disposto neste artigo 34º, nos seus n.º 3 a n.º 5, e na redação dada pelo Decreto-Lei nº 64/2012, se aplique às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior.
S) Através daquele diploma legal são aditados àquele artigo, art. 34º do Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, os n.º 3 a 5 que dispõe que: «3 -Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade. 4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar. 5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições.»
T) E fá-lo, porque estas normas legais só concretizam no diploma legal base o disposto no n.º 1 e al. b) do n.º 9 do art. 12º do Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, e quanto ao novo n.º 5 do art. 34º do Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, conjugado com o Despacho n.º 7131/2011, de 11 de maio, nomeadamente quanto à função fiscalizadora da segurança social.
U) Pelo que o legislador, conhecedor e sapiente neste domínio, apenas veio concretizar a nível normativo, e no diploma legal que constitui a base do regime legal de acesso à proteção no desemprego, aquilo que já era a realidade normativa, e fazendo-o quando mexe no regime do montante único naquele diploma legal base, Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, que se bastava a um artigo, com a sua regulamentação através de Portaria e Despacho Normativo, ao aditar do art. 34º-A que passa a prever o pagamento parcial do montante único.
V) Veja-se que a este propósito o próprio preâmbulo do Decreto-lei n.º 64/2012, de 18 de junho, quando se reporta às alterações introduzidas apenas se refere ao montante único parcial, porquanto a realidade normativa, face à exigência da Portaria e dos princípios de não cumulação com atividade profissional, era já essa, realidade normativa que é reconhecida no Acórdão citado, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10 de outubro de 2014.
W) Sendo que a interpretação sistemática do art. 7º do Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março, conduziria à sua interpretação literal,
X) Até porque, e nos termos do art. 9º do Código Civil, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, não podendo ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, e presumindo que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como no caso o fez expressamente no art. 7º do Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março.
Y) Refira-se que o ato impugnado não se fundamenta na constituição daquela entidade: RMC & Filhos, Lda., mas no não exercício a tempo inteiro da atividade proposta, e apoiada, pela promotora atento o exercício de atividade enquanto sua gerente, atividade com um código de pagamento de contribuições correspondente ao pagamento de remunerações, e num novo ente comercial a implementar-se, e que é no caso tem uma atividade funcional até concorrente com a do projeto iniciado e apoiado de exploração do estabelecimento de FSJ.
Z) Sendo certo que lhe estaria vedada essa situação por analogia, e nos termos do n.º 2 do art. 12º da Portaria, conjugado com o seu n.º 7, caso o fizesse através daquele incentivo ao empreendedorismo: 2 — O montante das prestações de desemprego referidas no número anterior pode ser aplicado na aquisição de estabelecimento por cessão ou na aquisição de capital social de empresa preexistente, que decorra de aumento do capital social e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário. 7 — No projeto previsto no n.º 2, a empresa trespassante do estabelecimento, e a empresa cujo capital social é adquirido, não pode ser detida em 25 % ou mais por cônjuge, unido de facto ou familiar do promotor até ao 2.º grau em linha reta ou colateral.
AA) Dessa feita a sentença recorrida viola, no seu conteúdo, as normas legais que sobre estas matérias impendem, nomeadamente: o art. 34º do Decreto-lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, o n.º 3 do art. 60º do Decreto-lei n.º 220/2002, de 3 de novembro, o art. 12º, n.º 1, da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, conjugada com o art. 34º n.º 3, para além de ignorar a letra da lei, norma de aplicação do tempo, art. 7º do Diploma que aprova aquelas alterações legais ao regime legal de proteção no desemprego, Decreto-lei n.º 64/2012, de 15 de março, violando também os princípios sobre a interpretação da Lei e o art.9º do Código Civil.
Termos em que, deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, porquanto viola o regime legal nesta matéria, substituindo-se por outra que respeite o disposto nas citadas normas legais, improcedendo o invocado vício de violação de lei invocada na ação administrativa especial conexa com atos administrativos, como é de JUSTIÇA.”* A aqui Recorrida/ RMC veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 28 de julho de 2016, concluindo (Cfr. fls. 120 a 127 Procº físico):
“A. A douta sentença não merece qualquer censura e só por dever de patrocínio teceremos algumas considerações a seu favor.
B. Deturpa o recorrente os factos dados como assentes na fundamentação de facto da douta sentença, procurando a recorrente induzir em erro o Tribunal ad quem.
C. O que a douta sentença dá como assente é que a recorrente enviou à recorrida um ofício alegando o incumprimento nos termos citados, cujo conteúdo a sentença reproduz, não dá, por isso, como assente que se tenha verificado a causa de incumprimento alegada, como a recorrente pretende fazer valer, apenas que enviou um ofício com aquele teor.
D. Tendo em conta a matéria de facto assente, na aplicação ao direito, entendeu a douta sentença as alterações introduzidas ao art. 12º da Portaria bº. 958/2011 pela Portaria 985/2009 em nada alteraram o sentido atribuído, nada mais sendo exigido do que era à data em que foi aprovado e iniciado o projeto, porquanto, manteve a recorrida a empresa criada ativa durante pelo menos 3 anos, como prevê o art. 12º, nº. 9 b) do citado diploma.
E. Entende, erroneamente, o recorrente que o Tribunal não teve em consideração o disposto no nº 1 do artº 12º, que, segundo este, impõe o requisito legal de criação de emprego "a tempo inteiro", sendo que, não procede este único argumento aduzido pelo recorrente.
F. O fundamento de incumprimento (emprego a "tempo inteiro") não corresponde àquilo que foi alegado pelo recorrente, quer no ato recorrido, quer em sede de contestação.
G. Não pode a recorrente aproveitar a interposição de recurso para vir alegar factos novos, não alegados em primeira instância, ou sequer impugnar documentos não impugnados com a contestação, sendo que, não alegou o recorrente, na sua contestação, que o pretenso incumprimento se prendia com o facto de a recorrente não exercer a atividade "a tempo inteiro", sendo que, tal nem corresponde à verdade.
H. O que alegaram no ato impugnado é que para a concessão de prestações de desemprego de forma global para criação de emprego seria necessário que tal atividade fosse mantida durante 3 anos, e que a recorrida teria incumprido esse dever, o que são coisas distintas.
I. Veio ainda em contestação alegar que se exigia que a recorrida exercesse a atividade a título de exclusividade, que também é distinto é a "tempo inteiro".
J. Não faz o recorrente referência à violação do nº. 1 do art. 12º da Portaria 985/2009 de 04.09, mas sim da al. b) do nº. 9 do art. 12º, não podendo o recorrente vir agora, de forma habilidosa, corrigir os articulados e alegar factos não alegados em sede de contestação, ou pôr em causa documentos juntos pela recorrida com a p.i. não impugnados na contestação.
K. Mesmo a admitir-se esta nova argumentação, não procede razão ao recorrente, porquanto não exige o diploma legal citado à luz da qual o projeto da recorrida foi admitido que a mesma exerça aquela atividade a tempo inteiro ou de forma exclusiva, como resultou provado na sentença recorrida.
L. Mais disparatado é ainda o argumento de que a recorrida, pelo simples facto de ter constituído uma Sociedade e ter sido nomeada gerente da mesma, deixou de exercer a sua função a tempo inteiro no cargo/emprego criado.
M. O projeto levado a cabo pela recorrida em nome individual (exploração do estabelecimento de FSJ) foi iniciado em 11-06-2010, permanecendo ininterruptamente a funcionar até aos dias de hoje, como alegado pela recorrida e não contestado pelo recorrente e assente na sentença.
N. A recorrida não só manteve como aumentou todos os postos de trabalho criados naquela data, o que demonstra que o projeto foi executado com escrupuloso cumprimento de todas as regras que lhe foram impostas.
O. Resultou igualmente provado (dado que nem sequer foram impugnados os documentos juntos) que, em Agosto de 2011, a recorrida constituiu a RMC & FILHOS, LDA., de que foi membro dos órgãos estatutários, explorando esta sociedade dois estabelecimentos comerciais de parafarmácia, continuando a recorrida a dedicar-se a tempo inteiro à empresa criada no âmbito daquele projeto e efetuando os respetivos descontos enquanto empresária em nome individual, facto não impugnado sequer pela recorrente.
P. Com a criação da sociedade comercial por quotas e nomeação de gerente, não violou a recorrida qualquer norma relativa à legislação em vigor, reguladora do projeto em causa, ao contrário do que sustenta o ofício e a nota de restituição enviados à requerente.
Q. O projeto de criação de empresa remonta a 2010, tendo a recorrida comprovado naquela data preencher todos os requisitos legais necessários e, como a douta sentença declarou, à data em que o projeto foi aprovado e iniciado a única exigência legal de manutenção da atividade e dos postos de trabalho criados durante 3 anos foi efetivamente cumprida, uma vez que ainda hoje a empresa se mantém em funcionamento, bem como todos os postos de trabalho criados, cumpriu a requerente a obrigação prescrita no art. 12º, nº.9 al. b) da Portaria 985/2009 de 04.09.
R. Nem tão pouco pode o recorrente associar a situação plasmada no acórdão citado no recurso interposto, quando o mesmo em nada se assemelha com o caso em mérito.
S. No caso sub judice a recorrida constituiu-se apenas gerente da sociedade, cargo que não implica necessariamente que a mesma efetue qualquer atividade ao serviço da Sociedade, podendo este cargo ser remunerado ou não.
T. Pode a recorrida limitar-se a formalmente praticar atos de gerência, em nada influindo com o posto de trabalho criado, ou a sua atividade profissional, que manteve ininterruptamente até aos dias de hoje.
U. Decidiu bem o Tribunal a quo, que o ato padecia de vício de violação, porquanto resultou provado que não se verifica qualquer violação ao disposto no art. 12º, nº. 9 b) (motivo que fundamentou a decisão de restituição das prestações de subsídio de desemprego de forma global por parte do recorrente constante quer do ato administrativo, quer da contestação), tendo a recorrida mantido a sua atividade durante mais de 3 anos.
V. Quanto à aplicação das alterações introduzidas pelo DL nº. 64/2012 de 15.03 ao art. 34º do DL nº. 220/2006, (admitindo o requisito de não cumulação de qualquer atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que estão obrigados a manter a atividade) entendeu o Tribunal que atentas as circunstâncias concretas do caso - nomeadamente que o projeto foi aprovado em Janeiro de 2010 e iniciado em Junho de 2010, e que a sociedade foi criada em Agosto de 2011, quando nenhuma restrição estava ainda imposta - não podia a recorrida fazer uma aplicação tout court da lei.
W. Entendeu, e bem, a douta sentença recorrida que não podia concordar com a interpretação feita pela recorrente pois com os preceitos constitucionais que força da hierarquia das normas tem de respeitar.
X. O recorrente alegou que o Tribunal não efetuou uma interpretação sistemática da lei, não atendendo à letra da lei e bem como aos princípios da interpretação da lei.
Y. Não assiste qualquer razão ao recorrente relativamente à interpretação da lei já que, no que concerne à aplicação da lei no tempo, a regra geral contida no art. 12º do C.C., impõe que a lei apenas dispõe para o futuro.
Z. Aliás, este preceito legal encontra-se em consonância com o princípio do Estado de Direito Democrático plasmado no art. 2º da C.R.P., que tem como decorrência o princípio constitucional de segurança jurídica e confiança dos cidadãos.
AA. A aplicação das alterações introduzidas pelo DL nº 64/2012 de 15.03, sem ressalvar as situações constituídas antes da sua entrada em vigor, contrariaram as claramente o princípio constitucional de legalidade e da segurança jurídica, criando uma situação de incerteza quanto ao futuro profissional dos beneficiários, tal como entendeu a douta sentença recorrida.
BB. Além disso, não pode o art. 7º, nº. 1 do DL 64/2012 de 15.03 ao abrigo do princípio da legalidade, estarem em absoluta contradição com os princípios de direito administrativo e com a Constituição da República Portuguesa (art.3º do CPA, art. 3º, nº.3 da CRP, e, bem assim, o art. 266º, nº.2 da CRP)
CC. É neste sentido que deve ser entendida a opção do legislador, coadunando-se com a regra da proibição da retroatividade das leis, preceituado pela Constituição da República Portuguesa.
DD. As sucessivas alterações constitucionais têm visado explicitar a refração do princípio geral da proteção da confiança dos cidadãos, e, deste modo, expressar uma regra absoluta de definição do âmbito de validade temporal das leis, prevenindo, assim, a existência de um perigo abstrato de grave violação daquela confiança.
EE. Não pode ainda, atento o princípio da legalidade, no seu sentido de reserva de lei e prevalência de lei, o decreto-lei que estabelece no âmbito do subsistema previdencial o quadro da reparação legal da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, ou qualquer outra lei reguladora da matéria, estar em contradição com o disposto no Código Civil Português e muito menos na Constituição da República Portuguesa.
FF. A intenção do legislador não foi tratar situações diferentes de forma igualitária, mas sim, tratar situações iguais de forma igual, criando uma certa uniformização nas decisões.
GG. Se a intenção do legislador fosse alterar os pressupostos de projetos de criação de empresa aprovados e iniciados antes da entrada em vigor do DL nº. 64/2012 de 15.03 teria de prever um regime transitório aos beneficiários para o efeito, dando oportunidade de estes se adaptarem à nova lei, não ferindo assim os direitos por estes adquiridos em momento anterior e frustrando expectativas legitimamente criadas à luz da anterior lei.
HH. Quando a recorrida criou a sociedade nada impedia que a mesma constasse como membro dos órgãos sociais e continuasse a exercer a título individual e a tempo inteiro o posto de trabalho que ocupava na farmácia, não tendo violado qualquer norma do citado diploma.
II. E no caso de a recorrente considerar que a nova lei (posterior à constituição da sociedade) se devia aplicar a todos os casos em que houve aprovação de projetos, por uma questão de uniformização de procedimentos, teria imperativamente que ser dada à recorrida uma oportunidade de se adaptar à nova lei.
JJ. Não pode a recorrente proceder a uma aplicação retroativa da norma sem mais, violando os direitos legitimamente adquiridos pela recorrida à luz da anterior legislação, aplicável ao tempo da criação da empresa e da constituição da sociedade.
KK. Não violou, assim, a douta sentença recorrida qualquer norma interpretativa, sendo que o sentido que a interpretação pleiteada na mesma atribui aos preceitos legais em causa é a única que garante a concretização dos princípios constitucionais da legalidade, da segurança e certeza jurídica, bem como a proteção de direitos, liberdades e garantias.
LL. Tendo a ação intentada pela recorrida valor que permita recorrer e tendo a recorrida decaído num dos fundamentos invocados para anulação do ato administrativo, a decisão é subordinadamente, recorrível nessa parte.
MM. Pretende o A. recorrer apenas na parte em que a douta sentença considera não padecer o ato impugnado do vício de forma por falta de audiência prévia, não se conformando a recorrida com tal entendimento.
NN. Entendeu a douta sentença que foi concedido à Autora a oportunidade de se pronunciar, por escrito e que a mesma, face ao recebimento de tal notificação, nada fez, tendo vindo a apresentar resposta meses mais tarde, argumentação não tem correspondência com a realidade.
OO. Do ofício nº. 027125 consta que a recorrida dispunha do prazo de 3 meses para recorrer hierarquicamente ou para impugnar contenciosamente, sendo que a recorrida impugna o ato administrativo a 15.03.2015 (dentro do prazo de que dispunha), não podendo concluir-se que a Autora/recorrida não atacou o ato e nada fez relativamente à notificação em mérito.
PP. A recorrida, não concordando com o mesmo, impugnou contenciosamente a sua validade formal e substantiva.
QQ. Tal como a douta sentença reconhece, a primeira notificação que a mesma recebeu (ofício nº. 027125) é já de carácter sancionatório, uma vez que comunica uma decisão que afeta negativamente a esfera jurídica da recorrida.
RR. Antes desse ofício, nunca a recorrida foi notificada para se pronunciar sobre a sua situação perante a Segurança Social, ou para esclarecer se efetivamente havia incumprido o projeto de criação de emprego a que se propôs, não tendo sido, por isso, ouvida a recorrida em sede de audiência prévia, tendo apenas recebido o ofício que comunica a situação alegada situação de incumprimento.
SS. Não pode considerar-se que a notificação que comunica a situação de alegado incumprimento corresponder a uma notificação para audiência prévia e exercício do contraditório, pelo simples facto de remeter a produção de efeitos para o prazo 10 dias úteis, até porque não forneceu o recorrente naquele ofício todos os elementos necessários para que ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão e pudesse exercer plenamente o seu direito de audiência prévia.
TT. A ambiguidade e imprecisão do ofício (ofício nº. 027125) não permitia que a recorrida exercesse o seu contraditório de forma plena.
UU. Verificou-se uma violação grosseira do disposto no art. 100º do C.P.A.
VV. A resposta escrita da recorrida, apresentada em 18.03.2015 relativamente ao segundo ato (ofício de 17.02.2015 - nota de reposição) foi absolutamente ignorada pela Segurança Social, não se procedendo sequer à audição das testemunhas arroladas.
WW. O princípio da audiência prescrito no art. 100º do C.P.A. surge na sequência e em cumprimento dos preceitos constitucionais contidos no nº. 5 do art. 267º da C.R.P. e art. 168º, princípio da participação dos cidadãos, e de informação de todos os atos que diretamente o afetem, princípios constitucionais que aqui foi posto em causa pelo Instituto da Segurança Social.
XX. A audiência prévia constitui uma formalidade essencial prévia à prolação do ato administrativo, sendo uma exigência estruturante do procedimento administrativo, em que a administração tem de dar a conhecer aos interessados todos os aspetos de facto e de direito relevantes para a decisão, e sabendo-se que a sua omissão, total ou parcial, implica violação dos artigos 100º e 101º do CPA, cominada com anulabilidade do ato, como decorre do referido artº 135º, do mesmo CPA.
YY. Estamos perante um procedimento decisório que culmina com a notificação de que a recorrida se enquadra numa situação de incumprimento, e notificação para restituição do valor recebido, motivo pelo qual, teria a recorrida direito a ser ouvida em sede de audiência-prévia.
ZZ. Só dando oportunidade de a recorrida exercer o seu contraditório, juntando meios de prova e arrolando testemunhas para contradição dos factos que lhe eram imputados, se podia garantir o cumprimento do princípio constitucional de participação dos cidadãos.
AAA. A falta de audição da recorrida no procedimento administrativo, antes de proferida a decisão expressa no primeiro ato, bem como a omissão do dever de análise da resposta apresentada pela recorrida ao segundo ato, invalida e torna manifestamente ilegal e irreparável os atos administrativos em causa.
BBB. Padecem, assim, os atos administrativos recorridos de vícios formais, que os tornam necessariamente inválidos, já que a falta de audiência prévia da A./recorrente subordinada no procedimento administrativo e antes de proferida a decisão expressa nos atos que se impugnaram na p.i. invalida e torna manifestamente ilegal e irreparável os atos administrativos em causa, sendo certo que, a invalidade do primeiro ato administrativo recorrido (ofício de 2015JAN27) afeta necessariamente e invalida todo o processado subsequente, nomeadamente a nota de reposição nº 9…8.
CCC. Assim, para o caso de proceder o recurso do recorrente, sempre os atos recorridos deverão ser declarados ilegais por omissão de formalidades essenciais, designadamente, de falta de audiência prévia da interessada.
Termos em que, deve o presente recurso ser decidido nos termos das conclusões referidas supra, com o que se fará justiça.”* Em 12 de dezembro de 2017 foi proferido Despacho de admissão de recurso (Cfr. fls. 153 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 4 de janeiro de 2018 (Cfr. fls. 161 Procº físico), nada veio a dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, os declarados vícios de violação de lei.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. Após aprovação do Instituto do Emprego e Formação Profissional do projeto para a criação do próprio emprego apresentado pela Autora, em Janeiro de 2010, o Instituto da Segurança Social concedeu-lhe as prestações correspondentes ao subsídio de desemprego, num montante único. [Acordo; Cfr. fls. 4 do Processo Administrativo (PA)]
2. O Projeto da Autora teve início em 11.06.2010. (Cfr. doc. nº 1 junto com a petição inicial (PI))
3. Em 01.08.2011, a Autora constituiu a sociedade por quotas RMC & FILHOS, LDA., com vista ao comércio de medicamentos não sujeitos a receita médica fora de farmácias, comércio, importação e exportação de produtos homeopáticos, de dermocosmética e puericultura, da qual é gerente desde essa data. (Acordo; Cfr. doc. nº 4 junto com a PI)
4. Por consulta da Ré no Serviço Competente da Segurança Social (SISS), consta que a beneficiária com o NISS 1…666, RMC, iniciou atividade em 11.06.2011 e data de fim de qualificação em 17.07.2011. (Cfr. fls. 1 do PA)
5. Por ofício nº 027125, datado de 27.01.2015, a Autora foi notificada do incumprimento do projeto de criação do próprio emprego, nos seguintes termos:
“Informa-se V. Exª. de que haverá lugar à restituição do valor que lhe foi pago a título de montante global das prestações de desemprego de € 25.738,88 (vinte e cinco mil setecentos e trinta e oito euros e oitenta e oito cêntimos), com inicio a 2010-06-11, se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data de receção deste oficio, não der entrada nestes serviços resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando meios de prova se for caso disso.
Mais se informa que o fundamento para se considerarem indevidas as prestações e a consequente restituição foi o incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projeto. Verifica-se que, de acordo com o nº 1 e alínea b) do nº 9 do art. 12º da Portaria 985/2009 de 04/09 republicada pela Portaria 58/2011 de 28/01 e Despacho nº 7131/2011 de 11/05, o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido no prazo mínimo de 3 anos. Também segundo o nº 3 do art. 34º do DL nº 64/2012 de 15/03, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado (nota: o disposto n este artigo aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado no próprio diploma legal no artigo 7º - produção de efeitos).
A(O) beneficiário(A) acumulou o exercício da atividade para qual o projeto foi aprovado com outra atividade normalmente remunerada a partir de 2012-07-01 na entidade 2…09 – RMC & FILHOS LDA antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projeto.
Na falta de resposta, a decisão de restituição considera-se efetuada no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo acima referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de:
- 3 meses para recorrer hierarquicamente para o Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social;
- 3 meses para impugnar contenciosamente.” (Cfr. doc. n.º, junto com a PI)
6. Por ofício datado de 17.02.2015, foi a Autora notificada para restituir no prazo de 30 (trinta) dias o valor de € 25.738,88, a título de prestações indevidamente pagas. (Cfr. doc. nº 2 junto com a PI)
7. Em 18.03.2015 a Autora apresentou junto do Departamento de Gestão e Controlo, Núcleo de Prestação da Ré, requerimento de resposta, mediante o qual sustentou a ilegalidade da decisão de restituição por incumprimento, e juntou um documento e indicou testemunhas. (Cfr. doc. nº 3 junto com a PI)
8. A presente ação administrativa especial deu entrada em juízo em 25.03.2015. (Cfr. fls. 3 do suporte físico)
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
Desde logo, decidiu-se no Tribunal a quo:
“Anular o ato administrativo constante do ofício nº 027125, datado de 27 de Janeiro de 2015, proferido pelo Diretor da Segurança Social, Delegação de Braga, que ordenou a restituição do subsídio de desemprego prestado, no montante de €25.738,88 e Anular a nota de reposição nº 9128018, datada de 17.02.2015, no montante de €25.738,88.
Discorreu-se em 1ª instância, no que aqui releva, o seguinte:
“(...)
Do vício de violação de lei.
• Da aplicação do art. 12º nº 9 al. b) da Portaria nº 985/2009, de 4 de Setembro, com a redação dada pela Portaria nº 58/2011 de 28 de Janeiro
Sustenta a Autora que com a criação da sociedade comercial por quotas da qual é gerente, não violou qualquer norma relativa à legislação em vigor, que regula o projeto ao qual se vinculou. O projeto de criação do próprio emprego remonta a 2010, tendo naquela data reunido os pressupostos para a aprovação. Nestes termos não podem ser aplicadas à Autora as alterações introduzias pela Portaria nº 58/2011, de 28 de Janeiro, na redação na Portaria nº 985/2009.
A Portaria nº 985/2009, de 4 de Setembro, aprovou a criação do Programa de Apoio ao Empreendedorismo e à Criação do Próprio Emprego (PAECPE), a promover e a executar pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., bem como regulamenta os apoios a conceder neste âmbito (art. 1º).
O artigo 12º da referida Portaria regula a antecipação das prestações de desemprego, dispondo o seguinte:
“1 – Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 1º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.
(…)
9 – Os projetos referidos no presente capítulo que não beneficiem da modalidade de apoio prevista na alínea a) do artigo 2º:
a) Não estão sujeitos ao disposto no artigo 4º, no nº 3 do artigo 5º, no nº 1 do artigo 6º, na alínea e) do nº 2 do artigo 8º, no artigo 9º, no artigo 10º, nas alienas a) a c) do nº 1 do artigo 15º, nos nºs 1 e 2 do artigo 16º e nas alienas
b) e c) do artigo 17º;
b) Devem manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos”.
Como resulta da matéria fáctica assente, o projeto apresentado pela Autora foi aprovado em Janeiro de 2010, e teve o seu início em 11 de Junho de 2010, portanto durante a vigência da redação exposta da Portaria nº 985/2009, que previa apenas na al. b) do n.º 9 do artigo 12.º, que a atividade e os postos de trabalho criados em virtude da concessão da prestação única de subsídio de desemprego, deve permanecer pelo menos durante 3 (três) anos.
(...)
O que releva efetivamente apurar, é se a Autora violou o preceituado no art. 12º nº 9 al. b) da Portaria nº 985/2009 (cuja redação se manteve na Portaria nº 58/2011), ou seja, se manteve a atividade e os postos de trabalho criados em virtude do projeto desenvolvido para o recebimento do subsídio de desemprego num montante único, durante o período de 3 anos.
Da contestação apresentada pela Ré, não resulta que esta ponha em causa o incumprimento deste artigo, referindo apenas que a Autora iniciou a atividade em 1 de Julho de 2010 e cessou em 17 de Julho de 2014.
Ora, o que resulta, dos factos assentes, é que a Autora iniciou a execução do projeto aprovado em 01.06.2010, tendo permanecido em atividade durante os três anos que a lei impõe.
Ainda que se considere que cessou a atividade em 17 de Julho de 2014, o que no entanto não se apurou, a realidade é que nessa data já os 3 anos haviam decorrido.
Assim, do analisado resulta que, a Autora se manteve no ativo durante os 3 anos posteriores ao início da execução do projeto, conforme a Portaria nº 985/2009 prevê no seu artigo 12º nº 9 al. b), não se verificando a violação do referido artigo.
Procede assim a alegação da Autora, padecendo o ato impugnado do vício de violação de lei.
• Da aplicação do Decreto-lei nº 64/2012, de 15 de Março
Alega a Autora que a Ré fundamentou o ato impugnado com base no incumprimento do art. 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de Março, que no entanto, no seu entendimento não é aplicável ao seu projeto. Segundo a Autora, à data da aprovação do projeto, o artigo 34.º não constava da redação do Decreto-Lei nº 220/2006, pelo que não lhe pode ser aplicado.
Vejamos.
O Decreto-Lei nº 220/2006 de 3 de Novembro, veio estabelecer no âmbito do subsistema previdencial, o quadro da reparação legal da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem.
O regime previsto neste decreto-lei foi alterado pelo Decreto-Lei nº 220/2006, de 03 de Março, que nomeadamente introduziu alterações ao artigo 34.º que dispõe sobre o “Montante único das prestações de desemprego”.
À data da aprovação do projeto da Autora o artigo 34.º do Decreto-Lei nº 220/2006, dispunha:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”
Com a redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de Março, passou a dispor o seguinte:
“1 – (…)
2 – (…)
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego.
6 - (Anterior n.º 3.)”
Da redação introduzida pelo Decreto-lei nº 64/2012, resulta que apenas nessa data, o nº 3 do art. 34º passou a impor o regime de exclusividade para os beneficiários do montante único das prestações de subsídio de desemprego, que à data da aprovação do projeto da Autora não existia.
No entanto o artigo 7.º n.º 1 do referido Decreto-lei nº 64/2012, dispõe:
“O disposto nos artigos 12º, 17º, 20º, 24º, 34º, 34º-A, 45º, 90º, 70º, 72º e 76º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, na redação dada pelo presente decreto-lei, aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior.”
Este artigo compreende pois, as situações que se subsumam ao art.34º, fazendo com que a redação introduzida em 2012, se aplique às relações jurídicas constituídas ao abrigo da legislação anterior.
Mas refira-se, desde já, que a aplicação deste artigo não pode ser feita sem mais, nomeadamente atendendo aos contornos de cada caso concreto.
Atentemos especificamente na situação trazida aos autos pela Autora.
Tal como resulta da matéria de facto assente, em Janeiro de 2010 foi aprovado o projeto apresentado pela Autora, no âmbito do programa de criação do próprio emprego, tendo iniciado a execução do mesmo em 11 de Junho de 2010. Por sua vez, em 1 de Agosto de 2011, criou a sociedade por quotas, da qual se tornou gerente, laborando nas duas atividades simultaneamente.
Aquando estes factos, não estava previsto na lei, nomeadamente no Decreto-lei 220/2006, qualquer menção de exclusividade para quem se encontrava a desenvolver projetos ao abrigo do programa de criação do próprio emprego, para o qual tenha recebido uma prestação única do subsídio de desemprego.
Ou seja, à data da aprovação e início de execução do projeto, bem como à data da constituição da sociedade por quotas, não havia qualquer imperativo legal, que impedisse a Autora de atuar daquele modo, não incumprindo os termos do projeto a que se tinha vinculado.
A Entidade Ré, baseia o ato administrativo de restituição numa alteração legislativa que entrou em vigor em 1 de Abril de 2012, conforme resulta do art. 8º do Decreto-Lei nº 64/2012. Ou seja, quando entrou em vigor tal alteração legislativa, já a situação da Autora estava plenamente constituída e a operar conforme o quadro legal vigente.
Com a entrada em vigor da alteração ao artigo 34º do Decreto- Lei nº 220/2006, foi introduzido o critério da exclusividade que impede os beneficiários da prestação única do subsídio de desemprego desenvolverem outra atividade remunerada em simultâneo com a atividade desenvolvida por força do projeto, durante os 3 anos do início da execução do mesmo.
Atenta a norma que estipula a produção de efeitos, a Entidade Ré, entendeu que o preceito contido no referido artigo 34.º n.º 3, se aplicava tout court às situações já constituídas.
Ora, não se pode concordar com a interpretação feita pela Entidade Ré, uma vez, que tal como refere a Autora, colide com os preceitos constitucionais que força da hierarquia das normas tem de respeitar.
É certo que tal como já se transcreveu, o artigo 7.º n.º 1 do Decreto-lei nº 64/2012, faz aplicar o artigo 34.º às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior, mas esta aplicação deve ser entendida com grano salis, nomeadamente apenas às situações em que apenas o projeto e o subsídio foram constituídas ao abrigo da legislação anterior e a nova atividade pretenda iniciar já num momento posterior à entrada em vigor desta alteração.
Desde logo cumpre atentar no que é referido no artigo 12º do Código Civil acerca da aplicação das leis no tempo, que contempla um princípio geral nesta matéria:
“1 – A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2 – Quando a lei dispõe sobre condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.”
O princípio geral previsto neste artigo, é de que, por via de regra, a lei apenas dispõe para o futuro, podendo, no entanto, ter eficácia retroativa mas ressalvando os efeitos já constituídos.
Com efeito, é admitida a eficácia retroativa da lei processual, nomeadamente através da consagração de disposições transitórias.
Todavia tal retroatividade tem um limite: a Constituição da República Portuguesa “uma aplicação retroativa ou retrospetiva da nova lei que afete de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos deve ser declarada inconstitucional com fundamento na violação do princípio da segurança e proteção da confiança ínsito no artigo 2º da Constituição (CRP)” (Cfr. Maria João Galvão Teles in na Revista Julgar, 2013).
De harmonia com o princípio do Estado de Direito Democrático, assim erigido no artigo 2º da CRP, emerge no ordenamento jurídico o princípio constitucional da segurança jurídica, na vertente da proteção da confiança dos cidadãos. E neste sentido, o princípio da confiança, traduz-se na confiança dos cidadãos numa atuação que não defraude as suas legítimas expectativas.
Esta proteção deve manifestar-se sobretudo ao nível dos atos e decisões que são tomadas pelo Estado, designadamente no âmbito da função legislativa. A atuação do Estado, deve pautar-se por manter uma certa certeza no direito das pessoas e nas expectativas que lhe são juridicamente criadas.
Nesta medida, a retroatividade normativa tem restrições, que emergem dos direitos adquiridos e constituídos, bem como das expectativas que por força de uma determinado quadro jurídico foram sendo criadas.
“Uma nova lei não pode frustrar de forma intolerável ou arbitrária as expectativas dos cidadãos que haviam sido criadas por uma anterior tutela conferida pelo direito, sob pena de ser considerada inconstitucional por violação do princípio constitucional da confiança que integra o princípio do Estado de Direito Democrático”. (Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 10.04.2014, Proc. nº 305/13.0TBVVC.E1, disponível em www.dgsi.pt)
Como refere ainda o Prof. Antunes Varela, “o pensamento fundamental de que arranca a eficácia perspetiva da lei, tendo em linha de conta o sentido normalmente imperativo dos comandos normativos é o de, não podendo exigir-se às pessoas o dom de preverem as alterações legislativas do futuro, ser justo aplicar aos diferentes atos jurídicos as normas em vigor ao tempo da sua prática, por ser com os efeitos destas que os interessados, ao agirem, podem e razoavelmente devem contar.” (Cfr. Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 103º, pág. 187)
Ora, perante o que tem vindo a ser exposto, uma interpretação do artigo 34.º n.º 3 do Decreto-lei nº 220/2006 na redação introduzida pelo Decreto-lei nº 64/2012, às situações totalmente constituídas ao abrigo de um regime que não impunha, aos beneficiários do subsídio de desemprego em montante único, uma cláusula de exclusividade de atividades, é manifestamente contrário e violador dos preceitos constitucionais da segurança jurídica e do princípio da confiança, integradores do princípio do Estado de Direito Democrático.
A interpretação que a Entidade Ré faz do artigo 34.º n.º 3 da Lei nº 220/2006, na redação de 2012, viola as legitima expectativas que a Autora criou face a um regime jurídico a que sabia estar adstrita e que não previa qualquer imperativo de exclusividade. Viola simultaneamente a confiança jurídica da Autora, face a uma situação jurídica concretamente definida e constituída, que permitiu que a Autora se convencesse que estava a agir dentro dos parâmetros da lei. Voltando a relembrar as palavras do Prof. Antunes Varela, a Autora não podia adivinhar em 2011, aquando a constituição da sociedade por quotas, que a lei iria alterar tornando a sua atividade que ao momento era perfeitamente compatível com a já antes desenvolvida, num motivo de incumprimento do projeto a que se vinculou.
Deste modo, na sequência do explanado não tem aplicação o artigo 34.º nº 3 do Decreto-Lei nº 220/2006, com a redação introduzida pelo Decreto-lei nº 64/2012, na situação concreta dos autos, e interpretada no sentido de ser de aplicar às situações jurídicas constituídas e que se encontram a produzir todos os seus efeitos ao abrigo da lei anterior que não contemplava um regime de exclusividade para os beneficiários do subsídio de desemprego em montante único, por violação do princípio da segurança jurídica e proteção da confiança e consequente do princípio do Estado de Direito Democrático.
Pelo exposto, procede o vício de violação de lei invocado pela Autora.
Refira-se, desde logo, que se não vislumbram razões para divergir do entendimento adotado em 1ª instância.
Em bom rigor, atenta a sucessão de atualizações legislativas relativa à matéria em apreciação, a questão que emerge controvertida subsume-se a saber qual o regime legal vigente e aplicável à situação da aqui Recorrida.
Entendeu-se na decisão recorrida que as alterações introduzidas ao art. 12º da Portaria nº. 985/2009, pela Portaria nº 958/2011, não alteraram o sentido do normativo originário, uma vez que aquando da aprovação do projeto da aqui Recorrida, mais não era exigido que a empresa criada com o montante global atribuído por conta do subsídio de desemprego, se mantivesse ativa durante pelo menos 3 anos, como resulta do art. 12º, nº. 9 b) do citado diploma.
Considera o Recorrente ISS IP em sede de Recurso que o Tribunal a quo terá desconsiderado o disposto no nº 1 do artº 12º da referida Portaria, o qual imporia o exercício de funções "a tempo inteiro".
Em qualquer caso, veja-se o fundamento do ato objeto de impugnação, constante do facto 5 dado como provado:
“(...) Mais se informa que o fundamento para se considerarem indevidas as prestações e a consequente restituição foi o incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projeto. Verifica-se que, de acordo com o nº 1 e alínea b) do nº 9 do art. 12º da Portaria 985/2009 de 04/09 republicada pela Portaria 58/2011 de 28/01 e Despacho nº 7131/2011 de 11/05, o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido no prazo mínimo de 3 anos. Também segundo o nº 3 do art. 34º do DL nº 64/2012 de 15/03, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado (nota: o disposto neste artigo aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado no próprio diploma legal no artigo 7º - produção de efeitos).
A beneficiária acumulou o exercício da atividade para qual o projeto foi aprovado com outra atividade normalmente remunerada a partir de 2012-07-01 na entidade 2…09 – RMC & FILHOS LDA antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projeto.”
Se por um lado a afirmação de que a beneficiária acumulou o exercício da atividade contratualizada com outra normalmente remunerada, é conclusiva e não provada, tratando-se de uma mera suposição, acresce que o único normativo da Portaria 985/2009 invocado como justificativa da determinada reposição do subsídio de desemprego globalmente atribuído foi a al. b) do nº. 9 do art. 12º (“Devem manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos”).
Tal como se refere na decisão recorrida, ao tempo em que foi aprovado o projeto da aqui Recorrida ao abrigo do Programa de Apoio ao Empreendorismo e à Criação do Próprio Emprego, não era exigível que a atividade a exercer o fosse de forma exclusiva.
É certo é que na pendência do Programa aprovado, a Recorrida constituiu uma Sociedade (RMC & Filhos, Lda), estando, em qualquer caso, por provar que no âmbito da sua função de gerente, auferisse qualquer remuneração.
É incontornável, tal como sublinhado na sentença recorrida, que aquando da aprovação e inicio da empresa constituída com os fundos globalmente atribuídos a titulo do subsidio de desemprego, a única exigência legalmente estabelecida era a manutenção da atividade e dos postos de trabalho criados, durante 3 anos, como resulta do art. 12º, nº.9 al. b) da Portaria 985/2009 de 04.09, não havendo quaisquer indícios que tal requisito tenha sido incumprido, nem o ISS IP o invoca.
A situação descrita, ao contrário do afirmado pelo ISS IP, não é comparável com aquela que é descrita no acórdão nº 903/11.7BEAVR, de 10.10.2014, que igualmente relatámos, uma vez que aqui estava em causa um trabalhador que, depois de ter recebido as prestações de desemprego de forma global, assinou um contrato de trabalho a termo certo com um agrupamento de escolas, em face do que reconhecidamente auferia simultaneamente duas remunerações (Subsidio de desemprego e vencimento), o que aqui se não comprovou.
Sintomática e lapidarmente afirmou-se na decisão recorrida que "Como resulta da matéria fáctica assente, o projeto apresentado pela Autora foi aprovado em Junho de 2010, e teve o seu início em Junho de 2010, portanto durante a vigência da redação exposta da Portaria 985/2009, que previa que apenas na al. b) do nº.9 do art. 12º, que a atividade e os postos de trabalho criados em virtude da concessão da prestação única de subsídio de desemprego, deve permanecer durante 3 (três anos).
No entanto, na versão da Ré, mais concretamente, no ato impugnado consta que o fundamento para a restituição, encontra-se nomeadamente o art. 12º, nº.1 e 9º, al. b) da Portaria nº. 985/2009, mas com a redação atribuída pela Portaria nº. 58/2011, de 28 de Janeiro. (...)
No entanto, as alterações ocorridas neste artigo, em nada alteraram o sentido atribuído, ou seja, não exigem mais do que era exigido à data da aprovação e início da execução do projeto da Autora. Com efeito, a al. b) do nº. 9 do art. 12º, mantem-se com a mesma redação, continuando a ser exigível que a empresa criada mantenha a sua atividade durante pelo menos 3 anos."
Não se vislumbra pois e efetivamente que tenha sido violado por parte da Recorrida o disposto no art. 12º, nº. 9 b), como resulta da decisão objeto de impugnação de restituição das prestações de subsídio de desemprego, pois que independentemente de outra argumentação aduzida, é inegável que a Recorrida exerceu a sua atividade contratualizada, durante mais de 3 anos.
No que concerne já à aplicabilidade das alterações introduzidas pelo DL nº. 64/2012 de 15.03 ao art. 34º do DL nº. 220/2006, introduzindo um novo requisito, segundo o qual o beneficiário não poderia cumular o exercício de qualquer atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que estava obrigado a manter a atividade, naturalmente que o Tribunal a quo, como lhe competia entendeu que tal pressuposto se não mostraria aplicável retroativamente à situação da Recorrida.
Com efeito, tendo o Projeto contratualizado com o ISS IP sido aprovado em Janeiro de 2010 e sido iniciada a correspondente atividade em Junho de 2010, tendo a novel sociedade de que a Recorrida é gerente, sido criada em Agosto de 2011, tudo dentro dos parâmetros então legalmente estabelecidos, mal se compreenderia que alterações introduzidas no regime aplicável, em março de 2012 (DL nº. 64/2012) pudessem determinar a restituição dos montantes entretanto recebidos pela Recorrida.
Em qualquer caso, surpreendentemente, vem o ISS IP alegar que a sentença proferida pelo tribunal a quo, não efetuou uma interpretação sistemática da lei, não atendendo à letra da lei e bem como aos princípios da interpretação da lei.
Aliás, no que concerne à aplicação da lei no tempo, o nº 1 do art. 12º do C.C., é esclarecedor, ao afirmar que “a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.”
Como decorre do acórdão do STA nº 0164A/04, de 19-04-2007, trazido pela Recorrida, “O princípio do Estado de Direito concretiza-se através de elementos retirados de outros princípios, designadamente, o da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos.
Tal princípio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2º da CRP e deve ser tido como um princípio politicamente conformado que explicita as valorações fundamentadas do legislador constituinte.
Os citados princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança assumem-se como princípios classificadores do Estado de Direito Democrático, e que implicam um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que está imanente uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado.
É assim manifesto que as alterações introduzidas pelo DL nº 64/2012 de 15.03, introduzindo significativas condicionantes no regime aplicável aqui em apreciação, de aplicação retroativa, sem que tivessem sido ressalvadas as situações constituídas antes da sua entrada em vigor, contrariam, no mínimo, o princípio constitucional de legalidade e da segurança jurídica, criando uma insuportável situação de incerteza quanto à situação daqueles que de boa-fé contratualizam a aplicação de determinado regime com o ISS.
Como transcrito na decisão recorrida, “Uma nova lei não pode frustrar de forma intolerável ou arbitrária as expectativas dos cidadãos que haviam sido criadas por uma anterior tutela conferida pelo direito, sob pena de ser considerada inconstitucional por violação do princípio constitucional da confiança que integra o princípio do Estado de Direito Democrático”. (Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 10.04.2014, Proc. nº 305/13.0TBVVC.E1)
Como refere ainda o Prof. Antunes Varela, “o pensamento fundamental de que arranca a eficácia perspetiva da lei, tendo em linha de conta o sentido normalmente imperativo dos comandos normativos é o de, não podendo exigir-se às pessoas o dom de preverem as alterações legislativas do futuro, ser justo aplicar aos diferentes atos jurídicos as normas em vigor ao tempo da sua prática, por ser com os efeitos destas que os interessados, ao agirem, podem e razoavelmente devem contar.” (Cfr. Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 103º, pág. 187)”
Aqui chegados, fosse a intenção do legislador alterar os pressupostos de criação de projetos de empresa aprovados e iniciados antes da entrada em vigor do DL nº. 64/2012 de 15.03, teria, certamente cuidado de prever um regime transitório, dando oportunidade de estes se adaptarem à nova lei, não ferindo de morte retroativamente direitos que ele próprio lhes havia conferido, frustrando legitimas expectativas, geradas ao abrigo de lei até aí vigente.
É incontornável e insofismável que quando a Recorrida criou a sociedade nada impedia que a mesma integrasse os seus órgãos sociais, sem prejuízo de continuar, no prazo contratualizado a exercer a título individual e a tempo inteiro a função que se tinha comprometido e que havia justificado a atribuição global do subsídio de desemprego.
Em face de tudo quanto se expendeu, não merece censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo, por ser o único que se coaduna com o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade, da segurança e certeza jurídica.
Atentas as conclusões a que se chegou, mostra-se prejudicada a análise do Recurso subordinado apresentado.*** V - Decisão
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Entidade Recorrente
Porto, 16 de março de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
