| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I
J.., contribuinte fiscal nº (adiante Recorrente) não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Coimbra, que julgou improcedente a presente oposição contra a execução fiscal contra si revertida para cobrança coerciva de dívidas de IRC, anos de 1994 e 1995, no montante global de Esc. 33 117 411$00, veio dela recorrer, concluindo, em sede de alegações:
O Mmº Juiz "a quo" fez uma errada apreciação da prova produzida nos autos, distorcendo e ignorando o depoimento das testemunhas inquiridas.
De facto ficou provado que:
- O oponente não exerceu de facto a gerência
- Não teve culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais.
Há contradição evidente entre os factos provados que deviam fundamentar a sentença e a decisão proferida pelo Mmº Juiz "a quo".
Termos em que revogando a douta sentença recorrida, julgando a oposição procedente com as legais consequências farão V. Exas. a mais sã e sempre esperada JUSTIÇA.
Não foram apresentadas contra alegações.
O magistrado do M. Público emitiu Parecer, a fls. 142 e verso, no sentido do improvimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
II
É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância, que aqui transcrevemos ipsis verbis, a qual se submete a alíneas, por nossa iniciativa:
a) O processo de execução fiscal a que diz respeito a presente oposição foi instaurado com base nos títulos executivos emitidos pela Direcção de Serviços de Cobrança de IR;
b) Para cobrança coerciva de IRC dos anos de 1993, 1994 e 1995, no montante de 57.264$00, 605.133$00 e 32.512.278$00, respectivamente;
c) O que perfaz o total de 33.174.675$00;
d) E eram inicialmente da responsabilidade da sociedade Engitubo, Engenharia e Indústria Tubular, Lda;
e) Foi prestada informação no processo de execução fiscal de que à empresa originariamente devedora não são conhecidos quaisquer bens que possam solver a dívida;
f) Que foi, por despacho de 8 de Abril de 1999 mandada reverter contra os responsáveis subsidiários;
g) E assim, relativamente ao ora oponente apenas pelo montante de 33.117.411$00, referente a IRC dos anos de 1994 e 1995;
h) Por escritura de aumento de capital e alteração do pacto social, lavrada em 3 de Junho de 1994, no Cartório Notarial de Condeixa-a-Nova, p. 15 a 19 dos Autos, o ora oponente adquiriu a qualidade de sócio da Sociedade Engitubo-Engenharia e Indústria Tubular, Lda;
i) Estipulando o art. 5° da referida escritura que a gerência da sociedade pertence aos sócios J.., M.. e J.., ora oponente;
j) Por escritura lavrada em 16 de Janeiro de 1996, no 2° Cartório Notarial do Porto, o ora oponente cedeu a quota que detinha na referida sociedade;
l) De uma reunião havida entre os meses de Março/Abril do ano de 1995, em Coimbra, e em que estiveram presentes os outros dois sócios e gerentes (Mário Rocha e João Coimbra) a própria testemunha, Rui Manuel Pereira de Almeida, teve a percepção que o oponente não tinha conhecimento mínimo do normal funcionamento da Engitubo, Lda;
m) Sendo evidente a sua falta de informação;
n) A testemunha J.. (manifesto lapso pois, face a fls. 70, se trata de Manuel Joaquim Ferreira Pinto), por «diversíssimas conversas que foi mantendo com o oponente», pôde, numa primeira fase, alertá-lo para a falta de tempo disponível para um acompanhamento minimamente exigível que a situação iria requerer ao tornar-se sócio e gerente da empresa Engitubo;
o) E, numa segunda fase, o controle que necessariamente teria de existir no normal funcionamento da referida firma;
p) Isto porque sabia das frequentes ausências no estrangeiro, decorrentes do exercício da gestão da empresa denominada Irmãos Sousa, Lda;
q) Sociedade de que era e ainda é principal sócio e gerente;
r) Bem como da distância entre Valongo, onde se situa a sede desta última empresa e o local (Condeixa-a-Nova) da sede da Engitubo;
s) E, ainda, da manifesta falta de tempo;
t) O oponente expressou, ainda, à testemunha J.. (manifesto lapso pois, face a fls. 70, se trata de Manuel Joaquim Ferreira Pinto) que «durante o período em que se manteve na sociedade nunca exerceu qualquer controle sobre a Engitubo»;
u) Em dada altura em que se encontrava nas instalações da sociedade Irmãos Sousa, Lda, a testemunha, J.. (manifesto lapso pois, face a fls. 70, se trata de Manuel Joaquim Ferreira Pinto), recorda o oponente ter sido abordado por um dos sócios da Engitubo para que fosse assinado um cheque em branco de uma conta da Engitubo;
v) O que, respectivamente, aconteceu;
x) O que mereceu um reparo, por parte da testemunha;
z) E nem os Autos revelam que a insuficiência do património da executada não haja derivado de comportamento do oponente;
aa) Ou mesmo a diminuição das garantias patrimoniais de cobrança.
III
As questões que cumpre apreciar e decidir, tal como delimitadas pelas conclusões da alegação do Recorrente, são as de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento:
- quando considerou que o Oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora e;
- quando considerou que não provou que a insuficiência do património da referida sociedade não derivou de culpa sua.
Antes de prosseguirmos na averiguação do erro de julgamento, importa ter presente qual o regime legal da responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável às dívidas em causa, que são o IRC dos anos de 1994 e 1995.
Como é hoje jurisprudência uniforme – cf., até com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 3ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 980/981 -, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil).
Assim, porque as dívidas ora em causa se constituíram após 1 de Julho de 1991, o regime aplicável é do art. 13.º do CPT, na redacção original, como bem decidiu a sentença recorrida.
Neste regime legal, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, que não se basta com a gerência nominal ou de direito. É o que resulta logo do teor literal do referido preceito e bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto.
Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Ora, sendo certo que, provada que esteja a gerência de direito, como está no caso sub judice (cfr. alíneas h) e i) do probatório), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, tal presunção, porque é judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida (cfr. arts. 349.º e 351.º, do CC).
No caso dos autos pode-se considerar que foi feita essa contraprova, ou seja, que o Oponente logrou ilidir a presunção de que à sua gerência nominal correspondeu o efectivo desempenho de funções de gerência?
Julgamos que não.
Na verdade, facto algum dos que o Oponente alegou com vista a pôr em causa essa presunção foi dado como provado. Bem pelo contrário, como se pode retirar do seguinte excerto da fundamentação da decisão recorrida:
«Antes os Autos evidenciam negligência grosseira no acompanhamento da sociedade originariamente devedora. Tanto assim que “não tinha conhecimento mínimo do normal funcionamento da Engitubo, Lda”; sendo evidente a sua falta de informação. E o facto é que foi alertado - sabiamente alertado - para a falta de tempo disponível para um acompanhamento minimamente exigível - que a situação iria requerer ao tornar-se sócio e gerente da empresa Engitubo. E até - em segunda fase! - para o controle que necessariamente teria de exigir no normal funcionamento da referida firma. Que não aconteceu. De resto, ficou evidente a sua situação de ausências no estrangeiro, no exercício da gestão da empresa denominada Irmãos Sousa, Lda. Sendo notória a distância entre Valongo, sede desta empresa, e Condeixa-a-Nova, sede da Engitubo. Chegou, mesmo, a assinar cheque em branco(!) de conta da Engitubo, a solicitação de outro sócio. O que, de resto, sabiamente - mereceu o reparo assinalado de testemunha.
Assim, além da gerência nominal ou de direito, ocorreu, também, a gerência real ou de facto, durante o período a que respeita a dívida exequenda, nomeadamente através da passagem de cheques pelo oponente, da conta da originária executada, no aviamento da empresa.
A actuação do oponente - por acção e omissão - que o probatório assinala constituiu, pois, inobservância culposa das disposições legais, precisamente destinadas à protecção dos credores sociais, que levou a que o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos - cfr. Ac. STA. de 13.3.96. in recurso n° 20.142.
O que a Administração logrou demonstrar.»
Assim, porque o Oponente não fez contraprova relativamente à sua gerência de facto da sociedade no período relevante, esta deve ter-se por assente, por presunção (judicial) com base na sua gerência de direito no mesmo período.
Não podia, pois, a oposição ser julgada procedente com fundamento na falta desse requisito da responsabilidade subsidiária – a gerência de facto.
E, quanto ao requisito da culpa?
A culpa aqui em causa, como a jurisprudência tem vindo reiterada e uniformemente a afirmar – cf., entre muitos outros, Ac. do STA de 12/03/2003, proferido no processo nº 01209/02, consultável em www.dgsi.pt -, deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
São os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se o Oponente logrou demonstrar que a actuação dele como gerente da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, assim arredando a presunção de culpa pela insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos prevista pelo art. 13.º do CPT. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma.
Recorde-se que, no domínio do regime em causa, o Oponente tem que ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai e que, como a jurisprudência também tem vindo repetidamente a afirmar, – cf., entre muitos outros, Acs. do STA de 09/06/1999, proferido no processo nº 23 961 e de 03/11/1999, proferido no processo nº 24 300, publicados no Apêndice ao Diário da República de 19/06/2002, págs. 2361 a 2365 e de 30/09/2002, págs. 3618 a 3623 - a culpa relevante para a responsabilização subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades pelas dívidas fiscais destas não é a culpa pelo incumprimento das normas legais que obrigam ao pagamento, mas antes a que respeita ao incumprimento das disposições legais e contratuais destinadas à protecção dos credores quando dele resulte, como seu efeito adequado, a insuficiência do património social para o pagamento.
E ainda que a presunção de culpa prevista no art. 13.º do CPT é uma presunção legal, o que significa que é susceptível de ilisão pela prova do contrário, ou seja pela prova susceptível de criar no espírito do julgador a convicção (certeza subjectiva) da realidade dos factos que permitam concluir que a actuação do gerente não tem qualquer relação causal com a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos, não bastando a contraprova, ou seja, a criação de dúvidas a esse propósito (cfr. art. 350.º, n.º 2, do CC). No caso dos autos pode-se considerar que foi feita essa prova, ou seja, que o Oponente logrou ilidir a presunção de que a sua actuação como gerente nominal e de facto não tem qualquer relação causal com a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos?
Julgamos igualmente que não.
Embora seja referido pelas testemunhas que a “Engitubo”, em 1995, ainda possuía um património no valor aproximado de 30 000 contos, a verdade é que nenhuma prova documental foi produzida nesse sentido, designadamente, através de elementos da escrita e contabilidade da dita sociedade, pelo que se não pode concluir que o Recorrente não tenha agido com culpa quanto ao facto de o património social se ter revelado inexistente quando foi tentada a penhora para garantia do pagamento das quantias exequendas
IV
Termos em que se nega provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em quatro UCs.
Notifique e registe.
Porto, 02 de Junho de 2005
Ass. Moisés Moura Rodrigues
Ass. Dulce Manuel Conceição Neto
Ass. José Maria Fonseca Carvalho |
