Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01750/07.6BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/01/2008

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Descritores:	CONCURSO PÚBLICO CRITÉRIOS ADJUDICAÇÃO

Sumário:	1 - Os critérios de adjudicação previstos no programa do concurso devem ser concretizados em função do que vem especificamente previsto quanto a cada um deles e ainda em função das várias remissões expressas constantes de cada um dos pontos do respectivo programa e ainda tendo em conta todas os outros elementos relevantes constantes do mesmo Programa do Concurso e respectivo Caderno de Encargos. 2 - A selecção da melhor proposta decorre da análise comparativa das várias propostas apresentadas, face aos critérios de adjudicação pré-estabelecidos, sendo que esta escolha se insere no âmbito de uma actividade administrativa não sindicável, por regra, pelo Tribunal.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	06/05/2008
Recorrente:	I..., S.A.
Recorrido 1:	Município de Matosinhos
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“I…, SA.”, devidamente identificado nos autos, recorre do acórdão proferido pelo TAF do Porto, datado de 7 de Março de 2008, que negou provimento à presente acção administrativa especial relativa a contencioso pré-contratual que a recorrente havia intentado contra o Município de Matosinhos e a contra-interessada “E…, LDA.”, também devidamente identificada nos autos.
Alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. A questão que se coloca na presente acção é a de saber se os critérios definidos no ponto 5 do Programa do Concurso são ou não vagos e indeterminados e se, consequentemente, poderiam ou não ter sido aplicados qua tale na avaliação das propostas.
2. A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre esta questão.
3. É, assim, nula a douta sentença recorrida por omissão de pronuncia nos termos do disposto no Art.º 668º n.º 1 al. d) do CPC.
4. Os critérios “Qualidade e variedade do Cardápio” e “Valia técnica” estabelecidos no ponto 5 do Programa do Concurso não podem ser aplicados qua tale na avaliação das propostas porque são vagos e indeterminados.
5. Não basta a remissão genérica feita pelo ponto 5 do Programa do Concurso para os elementos das propostas referidos no seu ponto 9 n.º 2.
6. Estabelecer que o critério “Qualidade e variedade do cardápio” é avaliado de acordo com as ementas propostas pelos concorrentes não corresponde minimamente à concretização exigida pelo princípio da transparência.
7. Estabelecer que o critério “Valia Técnica” é avaliado de acordo com as condições de pagamento e a nota justificativa do preço constantes das propostas dos concorrentes também não corresponde minimamente à concretização exigida pelo princípio da transparência.
8. É o mesmo que dizer que “os critérios serão avaliados de acordo com as propostas apresentadas”.
9. Não se sabe concretamente quais os aspectos que, com os critérios “Qualidade e variedade do cardápio” e “Valia Técnica da proposta”, a entidade adjudicante pretende valorizar.
10. Sempre que o júri se confronte com critérios gerais, vagos ou indeterminados, terá que fixar, no prazo estabelecido no Art.º 94º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, e por força do Princípio da transparência, subcritérios que os densifiquem e que valham como proposições intermédias entre o critério geral e os elementos da proposta, sob pena de não poder aplicar tais critérios por serem indeterminados (cfr. neste sentido Ac. do STA de 14-01-2004, processo n.º 01383/03, in www.dgsi.pt).
11. São ilegais os critérios vagos ou indeterminados, que não esclareçam os aspectos ou interesses que, com eles, a entidade adjudicante pretende valorizar (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias”, Almedina, 1998, pág. 542).
12. Violou, assim, o Júri do Concurso os Princípios da Transparência e da Imparcialidade consagrados nos Art.os 8º e 11º do DL 197/99 de 8/6.
13. Não resta outra solução que não seja a anulação de todo o concurso: por um lado, os critérios tal como foram definidos não podem ser aplicados, por outro, o júri já não poderá, neste momento, definir subcritérios porque conhece as propostas.
14. O Autor é o adjudicatário do concurso público anterior ao concurso ora impugnado tendo fornecido refeições nos refeitórios escolares do Concelho de Matosinhos ao abrigo de contrato celebrado com a entidade demandada;
15. Resulta do DL 197/99 de 8/6 e dos Princípios da Legalidade, da Justiça e da Boa Fé que a entidade adjudicante só pode fazer cessar a prestação de serviços assegurada pelo anterior adjudicatário ao abrigo de um procedimento legal se for efectuada uma nova adjudicação que tenha sido precedida por um procedimento igualmente legal,
16. Sob pena de serem afrontados de forma intolerável os valores elementares da nossa ordem jurídica e os princípios porque se deve reger a contratação pública.
17. Não pode, designadamente, permitir-se que a entidade demandada se aproveite da ilegalidade que cometeu no concurso anulado e que, na pendência do novo concurso público, continue a adquirir as refeições ao adjudicatário do concurso anulado!
18. A retoma do fornecimento de refeições por parte do I… até à conclusão de novo concurso público é, pois, a única solução legal e conforme aos princípios da contratação pública e à Justiça.
19. Ao julgar improcedente a acção, a douta sentença recorrida violou, entre outros, os Artigos 8º e 11º do DL 197/99 de 8/6.
20. Deverá o presente recurso ser julgado procedente assim se fazendo JUSTIÇA!
Contra-alegou a interessada particular tendo apresentado as seguintes conclusões:
A) Ao contrário do sustentado pelo Recorrente, o Douto Acórdão recorrido não padece de qualquer nulidade, porquanto não se verifica in casu a alegada omissão de pronúncia susceptível de fundamentar a sua nulidade nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.
B) Por outro lado, contrariamente ao vertido nas suas alegações de recurso, os critérios de adjudicação relativos à “Qualidade do Cardápio” e à “Valia Técnica” das propostas não podem ser considerados vagos e indeterminados, porquanto o ponto 5 do Programa de Concurso é claro ao descrever o que seria valorado em sede de cada um dos critérios aí definidos.
C) No que concerne à “Valia Técnica” das propostas, a mesma é avaliada de acordo com os pontos 9.2b) e 9.2c) do Programa de Concurso, isto é, em função das condições de pagamento e da nota justificativa do preço.
D) No que respeita à “Qualidade e Variedade do Cardápio”, presente na alínea b) do ponto 5 do Programa de Concurso, o mesmo remete, por sua vez, para o ponto 9.2d) do mesmo documento. Aí refere-se que as propostas devem apresentar a lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada com todos os alimentos/ingredientes utilizados na confecção e métodos de confecção, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente do artigo 1.º das condições técnicas.
E) In casu, é manifesto que os critérios “Valia Técnica” e “Qualidade e variedade do cardápio” estão suficientemente densificados através da remissão que no ponto 5.º do Programa de Concurso é feita para o ponto 9.2 do mesmo documento, ao contrário do sustentado pelo ora Recorrente, razão pela qual deverá o presente recurso improceder.
Também o Município recorrido contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
Por sua vez o Ministério Público emitiu parecer no sentido da manutenção do decidido e do não provimento do recurso.
Cumpre decidir.
No acórdão recorrido deu-se como provada a seguinte factualidade concreta:
1) Por anúncio publicado em 16/3/2007 na 2ª série do Diário da República, o Município de Matosinhos lançou um concurso público internacional para a prestação de serviços para o fornecimento de refeições em refeitórios escolares;
2) O referido concurso tem por objecto o fornecimento de refeições transportadas e refeições em confecção local a Jardins-de-infância e Escolas do 1º CEB do Concelho de Matosinhos;
3) A A. e a contra-interessada, entre outras, concorreram ao referido concurso:
4) No ponto 5 do programa do concurso, refere-se que “A adjudicação feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores: a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2.a) do programa de concurso b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2.d) do programa de concurso c) Valia Técnica da proposta – 25% , - avaliada de acordo com os elementos solicitados nos pontos 9.2.b) e 9.2.c) do programa de concurso”;
5) O ponto 9 do programa de concurso em apreço estabelece o seguinte: “1 – Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo. 2 – Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos constantes do artº 47° do DL 197/99, de 8 de Junho: a) Preço total da refeição; b) Condições de Pagamento; c) Nota justificativa do preço; d) lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada com todos os alimentos/ingredientes utilizados na confecção e métodos de confecção, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente, do artigo 1° das condições técnicas. 3 – O preço não deve incluir o IVA e é indicado em algarismos e, preferencialmente, por extenso, prevalecendo em caso de divergência, o expresso por extenso. Deve ainda ser mencionado que ao preço total acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável, entendendo-se, na falta daquela menção, que o preço apresentado não inclui aquele imposto. 4 - Na proposta o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação das mesmas. 5 – A proposta deve ser assinada pelo concorrente ou seus representantes os quais deverão numerar sequencialmente e rubricar todas as folhas. 6 – O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 60 dias contados da data limite para a sua entrega, considerando-se este prorrogado por iguais períodos se aquele nada disser em contrário. 7 – Não é admitida a apresentação de propostas com alterações das cláusulas do caderno de encargos.”
6) A A. efectuou um pedido de esclarecimentos junto da demandada sobre se existiam sub-critérios de adjudicação estabelecidos para o concurso, tendo a requerida respondido dizendo que “não existem sub-critérios de adjudicação, existem sim, critérios de adjudicação (ponto 5 do Programa de Concurso), os quais são analisados em função do ponto 9, nº 2 do Programa do Concurso”;
7) Por ofício de 29/6/2007, foi notificado à A o relatório de análise das propostas de 22/6/2007 que propunha a adjudicação à “E…, Lda”;
8) Foram apresentadas reclamações com fundamento em que o relatório padecia de ilegalidade resultante do facto de no momento da apreciação das propostas terem sido criados sub-critérios novos o que levou à anulação do referido relatório de análise;
9) Por ofício datado de 1/8/2007 foi a A. notificada do novo relatório de análise de propostas de 31/7/2007 que propunha a adjudicação à contra-interessada E… e estabelecia o prazo de 5 dias para pronúncia de acordo com o artº 108º, nº2 do DL nº 197/99, de 8 de Junho;
10) Por ofício datado de 24/8/2007 foi a A. notificada de novo relatório de análise de propostas datado de 24/8/2007, no qual se propunha a adjudicação à firma E…;
11) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o referido relatório de análise, constante de fls. 134 a 139 dos autos;
12) Entre a A. e a demandada em 30/7/2004 foi celebrado um contrato de fornecimento de refeições escolares pelo prazo de 1 ano, prorrogável por sucessivos períodos de 10 meses se não for denunciado por qualquer das partes;
13) O referido contrato foi renovado para o ano lectivo 2005/2006 e para o ano lectivo 2006/2007;
14) Entre o Município de Matosinhos e a “E…” foi celebrado um contrato de fornecimento de refeições escolares, pelo prazo de um ano, renovável, com início em 17/9/2007;
14) A presente acção deu entrada em juízo em 1/8/2007.
Nada mais se deu como provado.
Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
Começa a recorrente no seu recurso por imputar ao acórdão recorrido a nulidade decorrente da omissão de pronuncia –art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC- uma vez que o Tribunal a quo não analisou se os critérios constantes do ponto 5 do Programa do Concurso são, ou não, vagos e indeterminados.
Esta causa de nulidade só ocorre quando a sentença deixe de conhecer de questão que deva decidir, e não, como a jurisprudência o tem reiteradamente sublinhado, quando deixe de apreciar algum dos argumentos ou raciocínios expostos na defesa das teses em confronto, ou seja, omissão de pronúncia incide sobre questões e não sobre argumentos.
Da leitura atenta que se faz do acórdão recorrido pode-se concluir que foi efectivamente emitida pronuncia quanto a esta questão colocada pela recorrente.
Ao fazer-se no acórdão recorrido uma análise conjugada de todos os elementos constantes do programa do concurso que contribuíram de forma decisiva para a escolha da proposta da contra-interessada “E…”, afastou-se a invocada indeterminação e falta de concretização dos critérios escolhidos para presidirem à selecção da proposta que se considerasse mais vantajosa.
Ou seja, a questão tal como vinha colocada pela recorrente foi efectivamente conhecida, o que poderá, eventualmente, é existir erro de julgamento no tocante a esse conhecimento e que é questão que não se reconduz a qualquer nulidade.
Improcede, assim, a invocada nulidade.
Quanto ao erro de julgamento.
Entende efectivamente a recorrente que o acórdão recorrido decidiu mal a questão que lhe vinha colocada no sentido de saber se os critério fixados no ponto 5. do Programa do Concurso são ou não vagos e indeterminados.
Vejamos então que critérios são esses.
No ponto “5. Critério de Adjudicação” do programa do concurso pode ler-se:
“A adjudicação feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores:
a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2.a) do programa de concurso
b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2.d) do programa de concurso
c) Valia Técnica da proposta – 25% - avaliada de acordo com os elementos solicitados nos pontos 9.2.b) e 9.2.c) do programa de concurso”.
Por sua vez, no ponto “9.Proposta”, para o qual remete aquele ponto 5. pode ler-se:
“1 – Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
2 – Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos constantes do artº 47° do DL 197/99, de 8 de Junho:
a) Preço total da refeição;
b) Condições de pagamento;
c) Nota justificativa do preço;
d) Lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada com todos os alimentos/ingredientes utilizados na confecção e métodos de confecção, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente, do artigo 1° das condições técnicas.
3 – O preço não deve incluir o IVA e é indicado em algarismos e, preferencialmente, por extenso, prevalecendo em caso de divergência, o expresso por extenso. Deve ainda ser mencionado que ao preço total acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável, entendendo-se, na falta daquela menção, que o preço apresentado não inclui aquele imposto.
4 - Na proposta o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação das mesmas.
5 – A proposta deve ser assinada pelo concorrente ou seus representantes os quais deverão numerar sequencialmente e rubricar todas as folhas.
6 – O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 60 dias contados da data limite para a sua entrega, considerando-se este prorrogado por iguais períodos se aquele nada disser em contrário.
7 – Não é admitida a apresentação de propostas com alterações das cláusulas do caderno de encargos.”
Começando pelo factor preço parece-nos não haver qualquer dúvida quanto à sua análise e concretização uma vez que a graduação dos concorrentes deve ter em linha de conta o preço total da refeição, ponto 9.,2,a) e 3.
O factor valia técnica da proposta também é facilmente concretizável uma vez que na sua análise devem ser levadas em linha de conta, as condições de pagamento e a nota justificativa do preço, ou seja, uma mera análise comparativa das propostas apresentadas, tendo presente que a proposta a eleger é a que for economicamente mais vantajosa, permite com facilidade proceder à análise desse factor.
O factor qualidade e variedade do cardápio ao ser conjugado com o ponto 9,2,d) tem que ser analisado tendo em conta:
1-os alimentos/ingredientes utilizados na confecção;
2-os métodos de confecção;
3- eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente, do artigo 1° das condições técnicas, onde se enumera de forma criteriosa e sistemática a composição das refeições.
Ou seja, face aos elementos constantes do programa do concurso e respectivo caderno de encargos pode-se concluir que os critérios de análise das propostas estão devidamente definidos e concretizados de modo a que o júri do concurso, após uma análise comparativa das várias propostas pudesse escolher de forma conscienciosa aquela que mais se adequava ao “publico alvo”.
Os critérios de adjudicação tal como definidos no ponto 5. devem ser concretizados por força das várias remissões expressas constantes desse mesmo ponto 5. e ainda devem ser analisados tendo em conta todas os outros elementos relevantes constantes do Programa do Concurso e respectivo Caderno de Encargos.
Como se surpreende das alegações apresentadas pela recorrente a mesma questiona, no essencial, a concretização dos critérios “Qualidade e variedade do cardápio” e Valia Técnica”.
Ora, o primeiro, face ao resultante do programa do concurso deve ser analisado à luz do art. 1º das Clausulas Técnicas do Caderno de Encargos e só mediante uma análise comparativa das várias propostas é que se poderá proceder à selecção da proposta que se entenda ser a mais satisfatória.
Quanto à valia técnica igualmente também releva a análise comparativa das propostas, tendo sempre presente que a proposta escolhida será aquela que se mostre a mais vantajosa.
Ou seja, os critérios são facilmente concretizáveis mediante uma análise comparativa das várias propostas, o essencial é que essa análise seja feita de modo a que aos concorrentes seja permitido perceber porque razão é feita a ordenação final dos candidatos.
Por último sempre se dirá que a escolha de uma proposta entre as demais se insere dentro de uma actividade administrativa não sindicável, por regra, pelo Tribunal. Num caso semelhante a este de que agora se trata escreveu-se no Ac. do STA de 17-01-2007, Proc. n.º 01013/06: “O que estava em causa neste item era a variedade de refeições apresentadas em cada uma das propostas e a sua valorização relativa.
Ora, - como a jurisprudência deste Supremo tem dito repetidas vezes - a actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede – Júri ou Comissões de Análise – a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.” E, porque assim, e porque nessas situações não estava em causa “a apreciação de conceitos naturalísticos, de pura dedução lógico-formal, compreende-se que o tribunal não faça um controlo jurisdicional pleno, não indo além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, não podendo, (.......), substituir pelos seus os juízos e as valorizações empreendidas pela administração.” – Acórdão deste STA 20.3.03 (rec. n.º 1561/02).”.
Pode-se, pois, concluir que não assiste razão à recorrente, no que toca à indeterminação dos critérios de selecção e por isso também não se verifica a violação do disposto nos arts. 8º e 11º do DL n.º 197/99.
Por tudo o exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
D.N.
Porto, 01 de Setembro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho