Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00382/07.0BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/17/2020

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	NULIDADE DE SENTENÇA; OMISSÃO DE PRONÚNCIA; FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Sumário:	I- A nulidade de sentença, por omissão de pronúncia [art. 615º nº 1 d) do CPC], é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre essas questões com relevância para a decisão de mérito, sendo que só têm dignidade de questões as pretensões processuais formuladas pelas partes ao tribunal e não os argumentos por elas usados em defesa das mesmas, não estando o tribunal vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes. II- A nulidade de sentença por falta de fundamentação só se verifica em relação a decisão judicial que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito. Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova; * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	D., Lda
Recorrido 1:	MINISTÉRIO DA SAÚDE
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

* *

I – RELATÓRIO
D., LDA., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do Acórdão promanado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, no âmbito da presente Ação Administrativa Especial por si intentada contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, também com os sinais dos autos, que, em 18.03.2014, julgou a presente ação improcedente, e, em consequência, absolveu o Réu dos pedidos.
Em alegações, a Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…)
1) A ora recorrente intentou a presente ação alegando, em suma, que os diplomas em que assenta o despacho de indeferimento da pretensão da A. padecem de inconstitucionalidade quer orgânica, quer formal, salientando ainda contradições no que as vantagens da instalação de um aparelho PET/CT na cidade de Coimbra, as contradições existentes relativamente à realidade da cidade de Lisboa, bem como evidenciando o facto do aparelho instalado no ICNAS se dedicar 50% das atividades à investigação e 50% aos exames clínicos, concluindo que o despacho cm causa deve ser revogado e substituído por outro que autorize a instalação de um aparelho PET/CT na cidade de Coimbra.
2) Sucede porém que a sentença ora recorrida é nula por padecer de vícios insanáveis, nomeadamente por não se pronunciar sobre questões suscitadas pela A. e bem assim por não se pronunciar sobre os diversos vícios de inconstitucionalidade alegados pela A. ora recorrente.
3) Constata-se ainda que a sentença recorrida carece de fundamentação porquanto toma por certa a posição das recorridas sem, contudo, rebater os argumentos deduzidos quer pela recorrente, quer pelas testemunhas ouvidas em sede de discussão e julgamento.
4) Com efeito, a ora recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade do DL n° 95/95 de 9 de maio e da RCM 61/95, diplomas que sustentam o despacho posto em crise, porquanto, uma vez que vedam a entidades privadas de determinados equipamentos médicos pesados, constituem uma flagram c restrição ao direi t o fundamental de iniciativa privada, expressamente consagrado no artigo 61º da Constituição da República Portuguesa (CRP);.
5) Não se olvide que o que está em causa naqueles diplomas não é a mera imposição de condições de natureza técnica para o exercício de uma atividade que, pelas suas características, deve, evidentemente obedecer a requisitos que salvaguardem a segurança dos utentes e a qualidade dos serviços prestado, c que vem reguladas no Decreto-Lei 2~9/20U9, de 6 de outubro e na recentíssima Portaria nº. 33/2014, de 12 de fevereiro.
6) Ora, os diplomas que estabelecem verdadeiros "numerus clausus' para a instalação de equipamento como o PDT, constituem autênticas restrições ao exercício de um direito constitucionalmente protegido, impedindo tais entidades de livremente determinarem a sua atividade empresarial pela aquisição e instalação de equipamentos daquela natureza, com vista à realização dos exames aos seus clientes.
7) Aquele direito fundamental, recortado essencialmente, para as entidades privadas de cariz empresarial, é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (art. 17° da CRP), beneficiando cm. consequência da especial tutela constitucional constante do art. 18° da Lei fundamental.
8) Do que vem exposto resulta que, de um ponto de vista material, a validade da restrição à liberdade de iniciativa privada que se extrai daqueles diplomas tem de ser aferida de acordo com comprovados critérios de proporcionalidade que, manifestamente, o que não sucede.
9) Por outro lado, desconhecem-se quaisquer estudos devidamente credenciados que justifiquem a existência e o valor daqueles ratios sendo certo que, cm matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, cabe ao legislador demonstrar os critérios de adequação e proporcionalidade que justifiquem tais restrições.
10) Acresce que estando cm causa uma realidade em constante evolução quer pelo desenvolvimento da tecnologia, quer pelo aumento progressivo das exigências das populações no que loca, à qualidade e quantidade dos serviços de saúde – sempre seria de considerar que 19 anos depois da fixação de tais ratios, estes se encontram totalmente inadequados á realidade social e tecnológica, o que constituiria uma restrição desproporcionada à liberdade de iniciativa económica.
11) Note-se, a propósito, que o Decreto-Lei 95/15 em análise inequivocamente no seu preâmbulo a necessidade de o legislador acompanhar em cada momento aquela realidade em rápida mutação.
12) Tanto assim é que, relativamente a alguns dos equipamentos médicos pesados previstos na referida Resolução do Conselho de Ministros, se mostra que a Administração de Saúde tem vindo a aprovar a insta1açao de novos equipamentos, muito para alem dos limites legalmente previstos.
13) Assim, impõe-se a conclusão de que os referidos diplomas são materialmente inconstitucionais. por violação do direito análogo a direitos liberdades e garantias contido no artigo 61º da CRP e, consequentemente, do disposto no artigo 18º n° 2 da CRP.
14) Coloca-se ainda a questão do patente vício de inconstitucionalidade orgânica de une padecem tais diplomas.
15) Com efeito, aquelas normas, apesar de restritivas de um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias, provêm de atividade legislativa própria do governo, em violação frontal do disposto nos arts. 18°/2 e 168º/1/b da Lei fundamental.
16) Ora, a verdade, compete, em primeira linha, à Assembleia, da Republica legislar sobre direitos, liberdades e garantias e direitos análogos, estando a competência do governo sobre tais matérias sujeita a autorização legislativa que deve "definir o objecto, o sentido, extensão c a duração da autorização” (art.º 165°, nº.2 da CRP).
17) A incontornável invalidade, por inconstitucionalidade orgânica dos referidos diplomas, não pode deixar de ser conhecida, dada a aplicabilidade direta do direito à iniciativa privada.
18) Ora, a verdade é que a sentença recorrida não se pronunciou sobre estas questões, o que constitui, como se disse já, uma nulidade e que expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos.
19) Por outro lado, a sentença recorrida é omissa porquanto não dá resposta nem apresenta qualquer argumento que rebata o que foi afirmado em audiência por técnicos independentes e especializados na área, bem como às questões suscitadas pela ora recorrente nos seus articulados, que se dão por reproduzidos para os devidos e legais efeitos.
20) É certo que a Resolução do Conselho de Ministros (RCM) n° 61/95 de 9 de maio define o ratio de 1 equipamento de Tomografia por Emissão de Positrões (PET) para cerca de 1 Milhão de habitantes.
21) No entanto a previsão da RCM abrange apenas os equipamentos PETs tradicionais, os únicos existentes na altura (1995), constituídos por uma câmara que fornece imagens moleculares.
22) Ora, o pedido da A. não se refere a um equipamento PET tradicional, mas um equipamento PT/CT, que apenas ficou disponível no mercado a partir do ano 2001 .
23) O equipamento em questão é constituído por um equipamento PET tradicional complementado com um equipamento de tomografia axial computorizada (TAC) e respectivo software de ligação.
24) Na verdade, este novo equipamento veio substituir o PET/tradicional, na medida em que permite um diagnóstico mais rápido, abrangente e preciso, fornecendo informação molecular e fisiológica, e com evidentes ganhos económicos e evitando incómodos para o doente, que consegue num único exame os resultados que, antes, só seriam obtidos com dois: um PET + uma TAC.
25) Por outro lado, a verdade é que o conteúdo da aludida RCM, uma vez que estabelece restrições ao princípio geral e constitucional da liberdade da iniciativa privada, tem uma natureza excecional, não podendo ser aplicada para além do seu âmbito estrito.
26) Pelo que, o referido ratio estabelecido por se referir exclusiva mente ao PET tradicional não pode abranger um novo equipamento — PET/CT — inexistente ao tempo em que a referida RCM foi adotada.
27) Em face do exposto, dúvidas não restam que o despacho que indeferiu o pedido da Recorrente é claramente violador do conteúdo da referida resolução, uma vez que, na ausência de norma que limite a instalação de equipamentos de PET/CTS o pedido da A. não podia deixar de ter sido aprovado.
28) Do mesmo mal enfermando a sentença ora posta em crise.
29) Acresce ainda que é de todo irrealista pretender aplicar uma norma com mais de 19 anos a um equipamento que sofreu uma enorme evolução técnica e uma utilização crescente desde o seu aparecimento.
30) Mas mesmo que assim não fosse - e é - o que apenas por cautela de patrocínio se aflora, e se entendesse que o PET/CT não é um novo equipamento e que está incluído no âmbito da RCM 61/95, mesmo assim o pedido formulado pela Recorrente nunca poderia deixar de ter sido deferido, dados os critérios seguidos pela DGS nas autorizações concedidas para a instalação de equipamentos PET/CT nas ARS do Norte (ARSN) e Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT).
31) A RCM 61/95 não estabelece um critério rígido na aplicação dos ratios nela previstos, prevendo flexibilidade na aplicação do ratio (“cerca de um milhão de habitantes”) e uma possibilidade quase infinita de abertura de exceções.
32) Ora é exatamente esse critério de aplicação flexível que a DGS tem utilizado na apreciação de outros pedidos que não o da Recorrente, como por exemplo na ARS Norte, com uma população de 3,6 milhões de residentes, foram autorizados 4 PETS, quando, seguindo-se o critério adotado em relação à ARS Centro só poderiam ter sido autorizados.
33) E um conjunto alargado de razões impunha a que tivesse sido autorizada a instalação do um equipamento PET/CT requerida pela A.
34) Desde logo, porque a importância e o desenvolvimento que hoje têm os exames PET e o facto de a ARSC ter mais de 2,3 milhões de habitantes, deveria ter levado a DGS a flexibilizar a aplicação do ratio, como o fez na ARSN e ARSEVT, permitindo a existência de 3 PETS.
35) Para definir a aplicação desse ratio não é possível considerar que um dos 2 PETS existentes em Coimbra - o do ICNAS - assegure a cobertura de 1 Milhão de residentes, pois trata-se de um instituto de investigação científica, pago com dinheiros públicos, que nunca poderia funcionar nos mesmos termos que um laboratório exclusivamente dedicado a exames rotineiros, como acontece com os PET/CTs instalados nos hospitais públicos ou privados, e que dedica metade do seu tempo à investigação c metade à prática clínica.
36) O que equivaleria a que o ICNAS só asseguraria a cobertura de 500,000 habitantes, pelo que, a autorização para um terceiro PET, estaria praticamente dentro do ratio fixado na RCM 61/95.
37) O ICNAS não tem capacidade para assegurar uma cobertura “normal” com o seu equipamento PET, conforme se retirado estudo elaborado pela ERS, e junto aos autos, na parte em que se apresenta o fluxo de doentes entre as entidades que requisitam os exames (Hospitais e Clínicas) e as entidades que realizam os exames PET.
38) Assim, a aplicação do ratio previsto na referida RCM face à população residente na área da ARSC e a capacidade de cobertura efetiva dos 2 equipamentos PET existentes — contando o PET do ICNAS apenas a 50% conduziria sempre a que devesse ter sido autorizada a instalação de um equipamento requerido pela Recorrente.
39) No caso da ARS Centro, as lacunas existentes são diretamente demonstradas pela já referida incapacidade do CPIUC de responder à procura e da comprovada drenagem de inúmeros doentes para outras ARS, referida no relatório da ERS.
40) Drenagem essa que é penosa para os doentes obrigando-os a maiores deslocações com os inerentes incómodos e agravamento de risco para a saúde, que é fonte de sobrecustos para os dinheiros públicos forçado a pagar deslocações mais longas e exames mais caros, uma vez que os preços dos exames PETS realizados em Coimbra são os mais baratos praticados em Portugal, e que é prejudicial para a cidade de Coimbra, reconhecida como “ cidade da saúde”, com 10°/ò da sua população ativa ligada ao setor e que não pode por decisões discriminatórias da Administração Pública que a prejudicam em claro benefício de outras regiões, designadamente da macrocefalia lisboeta.
41) Sem fundamento bastante, é a A. impedida de ver garantido o direito constitucional à iniciativa privada.
42) As perspetivas de uma crescente e reconhecida necessidade do recurso a estes exames são afirmadas como absolutamente seguras pelas instâncias responsáveis nacionais e internacionais.
43) Por último, diga-se que o despacho da DGS em análise é igualmente discriminatório em relação à ARSC no que toca ao cumprimento da meta
44) Com efeito, a ARSC é a única em que não foi autorizada a instalação de um equipamento PET por uma empresa privada! - no Norte, onde existem 2 PETS privados, e onde a instalação do 4o PET já o foi com ultrapassagem do ratio fixado, em Lisboa para uma população residente da ordem dos 3,5 Milhões de habitantes estão autorizados 5 PETS privados e um PET público, todos localizados cm Lisboa!
45) O princípio da concorrência público/privado vale assim para toda a parte, menos para a ARSC, com prejuízo para a Recorrente e para os utentes.
46) Acresce que o facto de as instalações da Recorrente se situarem junto ao ICNAS única entidade que em Portugal produz o radiofármaco utilizado nos exames PET/CT constitui uma vantagem económica importante que aconselha a instalação do PET/CT pela D. e que beneficia os doentes.
47) Assim o Despacho que recusou a autorização pedida pela D. é uma decisão aberrante proferida ao abrigo de uma norma legal aberrante.
48) De qualquer forma, no presente caso é patente a violação dos critérios legais por parte do Despacho impugnado que devia ter concedido e não negado a autorização requerida pela A., o que não foi sequer apreciado pela sentença de que se recorre.
49) Ora, a sentença recorrida não se pronunciou quanto a estas matérias ou fê-lo de forma superficial e pouco fundamentada, sendo certo que não logrou rebater alguns dos factos supra alegados.
50) Na verdade, a sentença recorrida, salvo o devido respeito, fez tábua rasa de todo ao argumentário aduzido pela ora Recorrente, mantendo a mesma posição adotada na primeira decisão proferida.
51) Ora, se a primeira decisão se ficou pela questão da inconstitucionalidade, a decisão ora recorrida mantém o mesmo sentido sem contudo proceder a uma análise de fundo das questões suscitadas, das contradições que resultaram da produção de prova e das evidências entretanto trazidas a juízo, nem respondendo às questões suscitadas.
52) Peca, assim, a sentença recorrida por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, vícios que expressa mente se invocam para ao devidos e legais efeitos (…)”.

Notificados que foram para o efeito, o Recorrido e a interveniente Administração Central do Sistema de Saúde, I.P, produziram contra-alegações, ambos defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da presente ação.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, tendo ainda sustentado a inexistência de qualquer nulidade da decisão judicial recorrida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que se alude no nº.1 do artigo 146º do CPTA.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões a dirimir consistem em saber se o Acórdão recorrido, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, “(…) peca (…) por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia (…)”, devendo, por isso, declarado nulo.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo e negativo] apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
“(…)
2.1. Matéria de facto dada não provada
(…)
1. A Autora remeteu, com data de 11 de maio de 2006, ofício à entidade demandada, solicitando “...de acordo com o Decreto-Lei n.° 95/95, de 9 de maio formalizar o pedido de instalação de um equipamento de Tomografia de Emissão de Positrões com sistema de atenuação por TAC (PET/CT) marca Siemens, modelo Biograph, num espaço imediatamente contíguo às nossas atuais instalações... ” (fls. 91);
2. A Autora foi ouvida, para efeitos do artigo 100° do CPA, sobre projeto de decisão de indeferimento da sua pretensão (fls. 93-95 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);
3. A Autora respondeu à audiência prévia, nos termos de fls. 96-07, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas;
4. Com data de 10 de janeiro de 2007 foi emitido parecer onde foi analisada a resposta à audiência prévia (fls. não numeradas do PA e fls. 115-119);
5. Com data de 16 de janeiro de 2007 foi elaborado parecer (fls. não numeradas do PA e fls. 113-114), no qual o Diretor-Geral de Saúde emitiu despacho de “Não autorizo, tendo em atenção o quadro legal vigente. 22-01-07. F."',
6. O indeferimento da pretensão da Autora foi-lhe notificado com data de 2 de fevereiro de 2007 (fls. 108);
7. A Tomografia por Emissão de Positrões (PET) teve evolução significativa desde 1995, data da Resolução do Conselho de Ministros n.° 61/95, sendo o seu equipamento atualmente utilizado em ligação com um aparelho TAC (PET-CT), o que permite fornecer imagens moleculares e anatómicas, tomando o diagnóstico mais abrangente e mais preciso. No País, atualmente, apenas estão instalados aparelhos PET-CT.
8. A ratio constante da Resolução do Conselho de Ministros n.° 61/95 apenas tem em atenção a utilização de aparelhos PET (para se darem como provados os artigos 7º e 8º foi preponderante o depoimento das diversas testemunhas nomeadamente J., M., D. e A.. Também se teve em atenção o relatório da Entidade Reguladora da Saúde a fls. 490 e sgs. Não há dúvidas que em 1995 ainda não era conhecida a tecnologia PET-PC, pelo que os ratio constante RCM não podia abranger esta tecnologia. Esta questão decorre do depoimento de todas as testemunhas incluindo a testemunha A. que referiu conhecer a tecnologia em causa em Inglaterra quando esteve lá no ano 2000. Por outro lado também não há dúvidas que houve evolução significativa entre o aparelho PET e o aparelho PET -CT, que é mais abrangente e mais preciso. Todas as testemunhas referiam isso);
9. A cidade de Coimbra tem boa resposta a nível da saúde;
10. Deve-se privilegiar a instalação de PET -CT em zonas que beneficiem da proximidade de Ciclotrões (esta questão foi referenciada por todas as testemunhas. O nível de tempo de vida dos ciclotrões, necessários à realizações dos exames em análise é curta, e quanto mais perto estiver a sua produção do consumidor final melhor. O Centro de Tecnologias Nucleares aplicadas à Saúde da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra é produtor deste radiofármacos).
11. O Instituto de Ciência Nucleares Aplicadas à Saúde tem realizado exames de PET-CT desde 2009, dando resposta, não só à sua atividade de investigação, mas também no âmbito de protocolos que formulou com diversos setores do setor público, privado e Subsistemas de saúde. Esta resposta abrange os distritos de Coimbra, Aveiro, Viseu, Leiria, Guarda, Castelo Branco e Santarém (todas as testemunhas inquiridas referiram que o ICNAS presta e desenvolve um serviço de excelência. A resposta a este questão teve em atenção não só a declaração junta a fls. 441, bem como o depoimento da testemunha A.. Esta testemunha é investigador no ICNAS, demonstrou conhecer profundamente toda a problemática que se discute nos pressentes autos e prestou depoimento credível. Referiu, com conhecimento direto, porque se sustentou em números, que os exames solicitados têm decrescido muito, dizendo mesmo que na semana anterior tinham apenas realizado dois. Referiu ainda que para haver investigação na área tem de haver realização de exames, o que muito bem se compreende. Mencionou ainda que o ICNAS tem capacidade que excede em muito os pedidos que lhes chegam. Como referiu, os exames realizados com os novos aparelhos são muito mais rápidos, pelo que podem-se fazer muitos mais em menos tempo).
12. Na zona da ARS Centro apenas existem instalados dois sistemas de PET- CT em entidades públicas (no que se refere à instalação e dois PET-CT na área da ARS do Centro decorre de todos os documentos juntos aos autos e do depoimento das testemunhas).
2.2. Matéria de facto dada como não provada
Não se deu como provado que:
1. Haja desadequação entre o ratio da RCM e as necessidades afetivas do sistema de saúde de hoje e que tenha havido aumento do recurso a exames proporcionados por aparelhos desta natureza (no que se refere a ponto 9 da matéria de facto dada como provada e a este ponto, não há dúvidas que Coimbra tem boa resposta na área da saúde, como o referiram várias testemunhas, tendo mesmo a testemunha J. referido que 10% da população ativa de Coimbra exerce funções na área da saúde. Quanto há desadequação entre a ratio da RCM e as necessidades efetivas houve declarações das testemunhas M., J. e D. que referiram estar a ratio desadequada, enquanto que as testemunhas P. e A. referiram o contrário. Quanto às testemunhas J. e M., é de salientar, em primeiro lugar, que são acionistas da Autora. O seu depoimento está condicionado por esse facto. Referiram que a ratio esta desatualizada mas não apresentaram factos concretos que levassem a essa conclusão. A testemunha D. referiu haver lista de espera, mas quando estava ao serviço do Hospital, enquanto que agora trabalha na S.. No entanto sabia da lista de espera pela agenda da marcação. Estas referências respeitam ao período temporal em que quando havia apenas um PET em Coimbra. Esta testemunha não mostrou conhecer profundamente esta matéria. Apercebia-se dessas situações, mas não fazia as marcações. A testemunha P., ainda que funcionário da ARS, veio trazer números concretos e referiu que houve diminuição de pedidos de exames. A testemunha A., que é investigador no ICNAS referiu expressamente que há uma diminuição de pedidos de exames. Mencionou mesmo que na semana anterior tinham feito apenas 2 exames, o que é manifestamente pouco. Esta testemunha conhece bem a matéria que está em discussão e prestou depoimento sereno e credível. Refere que há excesso de capacidade por parte do ICNAS. De notar que com os atuais aparelhos, como referiu esta testemunha, os exames são muito mais rápidos, pelo que até por esta razão, fazem-se mais exames. No Relatório da Entidade Reguladora da Saúde a fls. 490 e sgs, não vem referido que a ratio da RCM esteja desadequada. Vem é referir que devia o setor privado não estar englobado no seu âmbito de atuação, o que é outra coisa. Encontra-se junto aos autos uma Declaração emitida pelo ICNAS (Instituto de Ciências Nucleares Aplicadas à Saúde) a referir que houve uma diminuição significativa dos exames de PET. Ou seja, sopesando todas as provas, quer a prova testemunhal quer a documental junta aos autos, nem de se concluir que a ratio da RCM não está ultrapassada e que não há um aumento de pedido de exames na área ora em análise (…)”.

Nos termos do artigo 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA, adita-se a seguinte factualidade, rectius, ocorrências processuais:
13) A p.i. da presente ação deu entrada neste Tribunal em 14.05.2007 [cf. fls. 3 e seguintes dos autos – suporte físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
14) Nela, com fundamento (i) na inconstitucionalidade material e orgânica do Decreto-Lei nº. 95/05, de 09 de maio, e da Resolução nº. 61/65, do Conselho de Ministros, e no (ii) erro nos pressupostos de facto e direito da decisão de indeferimento da pretensão da Autora, foi peticionada a condenação do Ministério da Saúde a autorizar o pedido formulado pela Autora de instalação de um PET CT [idem];
15) Por sentença do T.A.F. de Coimbra, datada de 17.05.2011, foi a presente ação julgada improcedente, e, em consequência, o Réu absolvido do pedido [cfr. 285 e seguinte dos autos – suporte físico -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
16) Inconformada, a Autora recorreu para este Tribunal Central Administrativo que, por Acórdão de 09.11.2012, concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, revogou “(…) a decisão judicial recorrida apenas no segmento que negou a pretensão condenatória peticionada pela A. enquanto estribada na ilegalidade por incorreta aplicação dos comandos legais decorrentes do DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95, mais determinando a remessa dos autos ao TAF de Coimbra para prosseguimento dos mesmos com ampliação da base instrutória, ulterior produção de prova e decisão da pretensão apenas quanto ao segmento estribado no fundamento supra referido, se a tal nada mais entretanto obstar (…)” [cfr. fls. 372 e seguintes dos autos – suporte físico – cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
17) Discorreu-se, no que ao direito concerne, no aludido aresto deste T.C.A.N. de 09.11.2012, o seguinte:
“(…)
3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DAS INCONSTITUCIONALIDADES
I. Sustenta a recorrente ter a decisão judicial aqui sindicada incorrido em erro de julgamento no segmento em que desatendeu as invocadas inconstitucionalidades materiais e orgânica suscitadas em torno dos normativos insertos no DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95.
II. Prévia à sua análise importa deixarmos notas preliminares e de enquadramento em matéria dos conceitos de “constitucionalidade” e de “inconstitucionalidade” os quais são “... conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa - a Constituição - e outra coisa - um comportamento - que lhe está ou não conforme, que cabe ou não cabe no seu sentido, que tem nela ou não a sua base. (...) Não se trata de relação de mero caráter lógico ou intelectivo. É essencialmente uma relação de caráter normativo e valorativo, embora implique sempre um momento de conhecimento. Não estão em causa simplesmente a adequação de uma realidade a outra realidade, de um quid a outro quid ou a desarmonia entre este e aquele ato, mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica …” (cfr. Jorge de Miranda in: "Manual de Direito Constitucional - Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição", Tomo VI, 3.ª edição revista e atualizada, págs. 09/10) na certeza de que não padece de inconstitucionalidade toda e qualquer desconformidade com a Constituição já que por inconstitucionalidade se deve entender ou qualificar o não cumprimento por parte dos órgãos do poder político, por ação ou por omissão, da Constituição através de comportamentos daqueles que sejam direta e imediatamente regulados por normas constitucionais e com os mesmos desconformes.
III. Estamos perante uma situação enquadrada no conceito de inconstitucionalidade material quando o vício se reporta ao conteúdo, ao passo que quando o vício resulta ou manifesta-se quanto à forma do ato jurídico público estamos perante uma situação de inconstitucionalidade formal.
IV. Como alude Jorge de Miranda se “... todo o ato jurídico possui um conteúdo e uma forma, um sentido e uma manifestação, e se o ato jurídico público se destina a atingir o fim previsto pela norma e nasce, de ordinário, mediante um processo ou procedimento, ele tanto pode ser inconstitucional (ou ilegal) por o seu sentido volitivo divergir do sentido da norma como pode sê-lo por deficiência de formação e exteriorização; e, se num ato normativo a norma como que parece desprender-se do ato que a gerou, tanto pode ser esta norma ilegítima quanto ilegítimo o ato em si. E, se como se sabe, se a validade do ato tem de ser referida ao tempo da sua elaboração, a validade da norma terá de ser vista em cada momento que durar a sua vigência. (…) Noutra perspetiva atende-se preferentemente à norma ofendida e qualifica-se então a inconstitucionalidade de material, quando é ofendida uma norma constitucional de fundo, de orgânica, quando se trata de norma de competência, e de forma, quando se atinge uma norma de forma ou de processo ...” (in: ob. cit., pág. 37).
V. Note-se, ainda, que importa ter presente que não cabe ao tribunal comum apreciar em bloco e em abstrato a inconstitucionalidade de diplomas legais na sua totalidade por se tratar de tarefa ou competência atribuída em exclusivo ao próprio Tribunal Constitucional (doravante «TC»), tanto mais que nesta sede a questão de inconstitucionalidade concreta só, pode ser relevante, só pode ser objeto de decisão pelo tribunal enquanto incidível da causa nele pendente, enquanto questão prejudicial em face da questão principal a decidir no processo, ou seja, é da inconstitucionalidade ou da não inconstitucionalidade da norma na sua aplicação ao ato concreto que se cura e cumpre emitir pronúncia.
VI. Presentes estas notas breves de enquadramento e entrando na análise dos fundamentos de recurso importa, então, atentar no quadro normativo pertinente do qual resulta, desde logo, do n.º 1 do art. 61.º da CRP que a “… iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral …”, prevendo-se, por seu turno, em termos de incumbências prioritárias do Estado em matéria do assegurar do direito à proteção da saúde [art. 64.º, n.º 3 da CRP] que ao mesmo incumbe “… b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde; … d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde, por forma a assegurar, nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade; e) Disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico …”.
VII. Resulta, por outro lado, do art. 112.º da CRP [redação/numeração que veio a ser introduzida pela Lei Constitucional n.º 01/2004, de 24.07], sob a epígrafe “atos normativos”, e no que para aqui releva em sede de reserva de criação de atos legislativos, bem como da deslegalização e reenvios normativos, que nenhuma “… lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos …” (n.º 5), que os “… regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes …” (n.º 6) sendo que os “… regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão …” (n.º 7), preceito este que corresponde no essencial à anterior redação do art. 115.º da CRP mantida pela revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 01/92, de 25.11.
VIII. Prevê-se, por fim, no n.º 1 do art. 165.º da CRP [redação/numeração que veio a ser introduzida pela Lei Constitucional n.º 01/97, de 20.09] que é “… da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: … b) Direitos, liberdades e garantias …”, preceito esse que corresponde exatamente à anterior redação do art. 168.º, n.º 1, al. b) da CRP mantida pela revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 01/92.
IX. Munidos dos comandos constitucionais postos em crise cumpre, agora, efetuar o respetivo enquadramento perscrutando o seu sentido e âmbito de molde, assim, nos habilitar no aferir da razoabilidade e fundamento das críticas dirigidas pela A. à decisão judicial em crise.
X. Assim, cumpre desde logo ter presente em sede de enquadramento do art. 61.º, n.º 1 da CRP (direito à livre iniciativa económica) que o mesmo constitui um direito fundamental (não apenas um mero princípio programático ou um princípio objetivo da organização económica) e, especificamente, configura-se como um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição, pese embora se mostre interligado ou conexionado com alguns dos direitos económicos, sociais e culturais e com os quais pode interferir/interagir, mormente, no caso em presença com o direito à saúde e à sua proteção (cfr. art. 64.º da CRP).
XI. Tal direito corresponde “… à possibilidade de livre expressão da personalidade em atos com conteúdos e fins económicos, quer sejam materiais quer jurídicos …“, podendo assumir duas formas jurídicas substancialmente diversas como sejam a “… liberdade de atuação material, consistente na livre escolha e prática de atos materiais com natureza económica …” e a “… liberdade jurídica, isto é, o poder de disposição dos próprios bens, pessoais ou patrimoniais, mediante a criação de preceitos concretos em execução de disposições normativas da ordem jurídica, quer por comportamento meramente individual (liberdade negocial), quer em interação com a livre vontade de outros sujeitos (liberdade de contratar …) …”, sendo que quanto ao conteúdo económico de qualquer uma dessas liberdades a livre iniciativa económica “… compreende o direito de escolher e exercer a forma da atividade económica desenvolvida por cada um, designadamente constituindo e gerindo unidades autónomas de produção (direito de empresa em sentido restrito …) ou então exercendo atividade produtiva com mobilidade em espaços económicos (direitos de estabelecimento e livre prestação de serviços nos processos de integração económica …) …” (cfr. António L. Sousa Franco em “Nota sobre o princípio da liberdade económica” in: B.M.J. n.º 355, págs. 12/14).
XII. Tal como é sustentado igualmente por J. Gomes Canotilho e Vital Moreira a “… liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial) …” (in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição, pág. 790; vide ainda Jorge Miranda in: “Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.ª edição, Tomo IV, págs. 515/516).
XIII. Temos, assim, que por apelo ao princípio geral da liberdade enquanto decorrência da liberdade económica a regra seria o livre exercício das atividades produtivas pela generalidade dos sujeitos económicos, mormente, dos agentes privados perante o Estado.
XIV. Ocorre, porém, que nos próprios termos constitucionais [cfr., no caso e para a situação em presença, os arts. 61.º, n.º 1 e 64.º, n.º 3, als. b), d) e e) da CRP] o direito fundamental em referência, beneficiando é certo enquanto direito de natureza análoga do competente regime dos direitos, liberdades e garantias (cfr. arts. 17.º e 18.º da CRP), sofre restrições decorrentes dos “quadros definidos pela Constituição e pela lei” e terá de ter “em conta o interesse geral”, na certeza, porém, de que no assegurar do direito à proteção da saúde são incumbências prioritárias do Estado o garante “duma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde”, bem como quer a disciplina e fiscalização das formas empresariais e privadas da medicina em articulação com o SNS de molde a “assegurar, nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade”, quer a disciplina e controlo da “produção, … distribuição, … comercialização e … uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e … meios de tratamento e diagnóstico” [cfr. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira in: ob.. cit., págs. 789/791; António L. Sousa Franco in: loc. cit., pág. 23; J. C. Vieira de Andrade in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 2012, 5.ª edição, págs. 166/167; Jorge Miranda e Rui Medeiros in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, vol. I, págs. 660/661].
XV. Na verdade, no caso do direito fundamental em crise é a própria Constituição que, desde logo, lhe enuncia limites/restrições, mas é a mesma ainda que “… remete para a lei ordinária … a determinação do conteúdo …” do direito a ponto de “… o conteúdo constitucional fica autolimitado em face da liberdade constitutiva do legislador …” e “… o núcleo essencial se configura como um «conteúdo mínimo» do direito …” [cfr. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 166/167].
XVI. Como é defendido ainda neste âmbito por J. Gomes Canotilho e Vital Moreira face aos termos constitucionais a definição deste direito “… deixa uma ampla margem para a delimitação e configuração legislativa, em função da «constituição económica» …” mas tais limitações ou restrições “… terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e sempre com respeito de um «núcleo essencial» que a lei não pode aniquilar (art. 18.º), de acordo, aliás, com a «garantia institucional» de um setor económico privado (cfr. art. 82.º-3 …). É a própria Constituição que admite a possibilidade de a lei vedar a atividade às empresas privadas de outras da mesma natureza em determinados setores básicos …, não estando a lei impedida de estabelecer outros limites à liberdade de criação de empresas (por exemplo, limite ao número de empresas em determinado setor, limites máximos do investimento inicial necessário, limites de natureza ambiental ou de ordenamento territorial), desde que respeitados os requisitos constitucionais acima referidos. Em certas áreas, a iniciativa económica privada, embora não sendo vedada, está todavia, sujeita constitucionalmente a restrições especiais (ver, por ex., arts. 64.º-3/d …, etc.). (…) Se a lei pode delimitar negativamente o âmbito da liberdade de iniciativa económica privada, stricto sensu, também pode conformar com grande liberdade, por maioria de razão, a organização e a atividade empresarial, estabelecendo restrições mais ou menos profundas. (…) No que respeita à liberdade de atividade da empresa, a Constituição prevê diretamente algumas das restrições possíveis …” elencando de novo como exemplo dessas restrições especiais as insertas no referido art. 64.º, n.º 3, al. d) da CRP (in: ob. cit., págs. 790/791) (sublinhados nossos).
XVII. Esta leitura vem sendo, aliás, sustentada pelo TC em várias das suas decisões nas quais se teve de pronunciar sobre a matéria.
XVIII. Assim, refere-se, nomeadamente, no acórdão do TC n.º 471/01, de 24.10.2001 [consultável in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos»] que “… não se está perante um direito absoluto, pois no próprio preceito se acrescenta que o mesmo deve ser exercido «nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral». Como se escreveu no acórdão deste Tribunal, n.º 392/89 … o exercício da atividade económica privada é modelado pelo legislador ordinário, desde que observados os condicionamentos ou restrições que impeçam o exercício daquele direito de modo particularmente oneroso. (…) Com o mesmo sentido se pronunciou o Tribunal no acórdão n.º 328/94 … reiterando uma leitura deste direito relativizante - que «nem sequer tem limites expressamente garantidos pela Constituição», sem prejuízo de se lhe reconhecer um conteúdo mínimo, sob pena do seu esvaziamento - de modo a que a sua configuração se faça «nos quadros da Constituição e da lei», tendo em conta aquele convocado interesse geral. (…) Ora, esta relativização quadra-se adequadamente com a lógica de um diploma como o constitucional, que «inscreve à testa dos princípios fundamentais da organização económico-social ‘a subordinação do poder económico ao poder político democrático’ [artigo 80.º, alínea a)]» …”.
XIX. Por sua vez no acórdão do mesmo Tribunal n.º 289/04, de 27.04.2004 [consultável no mesmo sítio], veio sustentar-se ainda, fazendo apelo a algumas das suas anteriores decisões sobre a matéria, que “… disse-se no citado Acórdão n.º 328/94, que «(...) o direito de liberdade de iniciativa económica privada, como facilmente deflui do aludido preceito constitucional, não é um direito absoluto (ele exerce-se, nas palavras do Diploma Básico, nos quadros da Constituição e da lei, devendo ter em conta o interesse geral). Não o sendo - e nem sequer tendo limites expressamente garantidos pela Constituição (muito embora lhe tenha, necessariamente, de ser reconhecido um conteúdo mínimo, sob pena de ficar esvaziada a sua consagração constitucional) - fácil é concluir que a liberdade de conformação do legislador, neste campo, não deixa de ter uma ampla margem de manobra». (…) A norma constitucional remete, pois, para a lei a definição dos quadros nos quais se exerce a liberdade de iniciativa económica privada. Trata-se, aqui, da previsão constitucional de uma delimitação pelo legislador do próprio âmbito do direito fundamental - da previsão de uma ‘reserva legal de conformação’ (a Constituição recebe um quadro legal de caracterização do conteúdo do direito fundamental, que reconhece). A lei definidora daqueles quadros deve ser considerada, não como lei restritiva verdadeira e própria, mas sim como lei conformadora do conteúdo do direito …”.
XX. E no acórdão do mesmo Tribunal n.º 254/07, de 30.03.2007 [consultável no mesmo sítio], afirmou-se neste âmbito, na mesma linha, que sobre “… o conteúdo constitucional do direito à livre de iniciativa económica privada o Tribunal Constitucional tem reiteradamente afirmado que o mesmo se divide numa dupla vertente. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica - direito à empresa, liberdade de criação de empresa - e, por outro, na liberdade de gestão e atividade da empresa - liberdade de empresa, liberdade de empresário, liberdade empresarial (nesse sentido, designadamente, os Acórdãos n.ºs 187/2001, 348/03 e 289/04, …). (…) Também a doutrina tem assinalado repetidamente que é apenas naquela dupla vertente que desdobra o referido princípio. Assim, designadamente, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição, p. 490; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2.ª Edição, pp. 454 e 455; Jorge Coutinho de Abreu, «Limites constitucionais à iniciativa económica privada», in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Estudos em Homenagem ao Professor Ferrer-Correia, Tomo III, pp. 413 e 414 …”.
XXI. Também o STA/Pleno no seu acórdão de 09.11.2006 (Proc. n.º 0262/02 in: «www.dgsi.pt/jsta») afirmou a propósito do direito à livre iniciativa privada “… não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objeto de limites mais ou menos apertados. A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que setorialmente definem cada atividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer …”.
XXII. Atente-se, por outro lado, que da conjugação ou articulação entre os arts. 61.º e 64.º da CRP deriva que o princípio constitucional da autonomia privada “… não perfilhou um modelo de monopólio do setor público de prestação de cuidados de saúde - tendencialmente coincidente com o Serviço Nacional de Saúde -, antes admite a existência de um setor privado de prestação de cuidados de saúde em relação de complementaridade e até de concorrência com o setor público ...” (cfr. Ac. TC n.º 731/95, de 14.12.1995, consultável no mesmo sítio) na certeza de que o “…direito à proteção da saúde … não é … um dos «direitos, liberdades e garantias», previstos no Título II da Parte I da Constituição, nem um direito de natureza análoga a estes, para efeitos de sujeição ao mesmo regime jurídico, nos termos do disposto no artigo 17.º da Lei Fundamental. É antes, um direito social típico e, enquanto tal, configura-se como um direito a ações ou prestações do Estado, de natureza jurídica (medidas legislativas), de caráter material (bens e serviços) e de índole financeira, necessárias à respetiva satisfação. Assim, ao contrário dos «direitos, liberdades e garantias», cujo âmbito e conteúdo são essencialmente determinados ao nível das opções constitucionais, e, por isso, são diretamente aplicáveis, (cfr. o artigo 18.º, n.º 1, da Constituição), o direito à proteção da saúde, como direito social, está dependente de uma «interposição legislativa», isto é, de uma atividade mediadora e subsequente do legislador, com vista à criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao seu exercício efetivo. Esta característica, que é comum à generalidade dos direitos económicos, sociais e culturais, põe com acuidade o problema da efetivação do direito à saúde. Fala-se aqui de uma efetivação «sob reserva do possível», para significar a sua dependência dos recursos económicos existentes …” (cfr., entre outros, os Acs. TC n.º 330/89, de 11.04.1989, e n.º 731/95, de 14.12.1995, consultáveis no mesmo sítio).
XXIII. Cientes de tudo quanto a propósito do direito à livre iniciativa económica se expôs importa, então, aferir do primeiro fundamento de erro de julgamento o qual se prende com a pretensa inconstitucionalidade material assacada ao ato que recusou a autorização peticionada [ofensa aos arts. 61.º, n.º 1, 17.º e 18.º, n.º 2 da CRP por parte dos arts. 01.º, 02.º e 03.º do DL n.º 95/95 em conjugação com a Resolução CM n.º 61/95 - por efeito da sua sustentação no quadro normativo ordinário citado] e que foi julgada improcedente pela decisão judicial recorrida.
XXIV. É certa a tensão existente entre, por um lado, o livre exercício duma atividade económica privada de prestação de serviços/cuidados de saúde e, por outro lado, os poderes funcionais conformadores, disciplinadores e fiscalizadores do Estado naquele setor de harmonia com os objetivos referidos no citado n.º 3 do art. 64.º da CRP.
XXV. Ocorre que, como se aludiu supra, o direito à livre iniciativa económica privada, incluindo no setor da saúde, não constitui um direito absoluto mas antes um direito que, quer em termos constitucionais quer em termos legais, se mostra e pode ser objeto de introdução pelo Estado de limites e de restrições decorrentes, mormente, do “interesse geral” e do “assegurar, nas instituições de saúde de adequados padrões de eficiência e de qualidade”, bem como das necessidades e exigências ao nível, por exemplo, da “disciplina e controlo ao nível da produção, da distribuição, comercialização e uso dos meios de tratamento e diagnóstico”, por forma a que o Estado não se demita e cumpra aquilo que são as suas incumbências prioritárias em matéria do assegurar do direito à proteção da saúde [art. 64.º, n.º 3 da CRP].
XXVI. Deriva do próprio preâmbulo do DL n.º 95/95 [diploma que veio estabelecer os procedimentos a observar na instalação do equipamento médico pesados nos estabelecimentos de saúde públicos e privados - cfr. art. 01.º - e que revogou o DL n.º 445/88 - art. 05.º] que com o quadro normativo nele instituído se visou estabelecer uma “articulação entre o Estado e a iniciativa privada” de molde a que a “gestão dos recursos disponíveis se efetue no sentido da obtenção do maior proveito para a comunidade”, com o que se visou cumprir os comandos constitucionais insertos quer no próprio n.º 1 do art. 61.º quer ainda no art. 64.º.
XXVII. Ora analisado o quadro normativo inserto nos arts. 02.º e 03.º do DL n.º 95/95 na sua conjugação/articulação com a Resolução CM n.º 61/95 não se descortina, no nosso juízo, que o mesmo envolva a definição de requisitos ou condições que contendam com o disposto nos arts. 17.º, 18.º e 61.º, n.º 1 da CRP.
XXVIII. Desde logo, temos que nada naquele quadro normativo envolve qualquer restrição ao direito de criação da empresa privada na área da saúde.
XXIX. Por outro lado, temos que a instalação do equipamento médico pesado por estabelecimento de saúde [seja ele público ou privado] está sujeita a autorização do Ministro da Saúde a conceder de acordo com critérios de programação e de distribuição territorial fixados naquela Resolução sem que se faça qualquer distinção ou diferenciação quanto ao cumprimento daqueles critérios em função do estabelecimento de saúde ser público ou privado.
XXX. Daí que a definição dos critérios de programação e distribuição territorial fixados valem para os pedidos que venham a ser feitos e independentemente dos mesmos provirem de ente do setor público da saúde ou do privado, não envolvendo, assim, uma qualquer limitação à livre iniciativa privada em desfavor da pública, nem se vislumbra na concreta definição dos critérios para cada tipo de equipamentos em causa uma qualquer desproporção ilegítima em matéria da livre definição do objeto ou da gestão da empresa, na certeza de que uma eventual desatualização ou desfasamento hoje da definição dos critérios por parte daquele quadro legal não o torna por essa razão inconstitucional, nem gera necessariamente tal desvalor a falta de estudos ou de estudos credenciados que hajam estado ou sido omitidos no processo de definição dos critérios.
XXXI. Note-se que importa ter presente que a saúde dos cidadãos depende tanto do nível de acesso aos cuidados de saúde de que dispõem, como das características próprias das populações e das regiões em que residem e dos diferentes padrões de utilização de cuidados de saúde, exigindo-se, por isso, uma distribuição ajustada dos recursos existentes ao nível da oferta considerando quer as restrições financeiras/orçamentais quer as exigências/padrões de qualidade e de eficiência como os próprios avultados volumes de investimento que estão envolvidos na instalação e no funcionamento deste tipo de equipamentos.
XXXII. É que a satisfação das necessidades de cuidados de saúde dos cidadãos e do acesso à saúde será tanto mais bem-sucedida quanto melhor ajustada estiver a rede de oferta de serviços/equipamentos face às necessidades das populações, pelo que delimitado o alcance constitucional do direito à livre iniciativa económica privada nos termos atrás definidos impõe-se concluir que, manifestamente, nenhuma das liberdades que o direito em crise envolve é minimamente atingida pelas normas que vêm questionadas, não envolvendo uma qualquer definição de critérios aleatórios, desrazoáveis e manifestamente desproporcionais no condicionamento do mesmo direito.
XXXIII. Frise-se que a liberdade de iniciativa económica, quer em tese geral quer em particular no domínio da saúde, não funda ou reclama um direito incondicionado ou ilimitado à livre instalação de quaisquer estabelecimentos de saúde em qualquer espaço, com qualquer tipo de pessoal e de equipamento, sem que haja que respeitar ou estar sujeito ao cumprimento de requisitos e/ou condições decorrentes de outros princípios, bens e valores constitucionais e legais na matéria.
XXXIV. Nessa medida, não se antevê na definição pelo legislador ordinário do quadro normativo em questão uma intervenção que se possa considerar ou qualificar como claramente violadora do art. 61.º, n.º 1 da CRP já que se tem a mesma como ajustada e proporcional ao exercício dos direitos e interesses em confronto e àquilo que são as restrições admissíveis, potenciando uma melhor e mais adequada gestão dos recursos na e para a prossecução do direito à proteção da saúde enquanto incumbência prioritária do Estado.
XXXV. Soçobrando este fundamento impugnatório importa cuidar, agora, do alegado erro de julgamento consubstanciado na apontada inconstitucionalidade orgânica do quadro normativo atrás convocado por ofensa ao disposto nos arts. 168.º, n.º 1, al. b) [ao tempo em vigor e que corresponde ao atual art. 165.º, n.º 1, al. b)], 61.º, n.º 1 e 17.º da CRP.
XXXVI. E para esse efeito cumpre recortar aquilo que deve ser considerado ou abrangido pela reserva legislativa de competência da AR neste âmbito, aferindo de seguida se o DL n.º 95/95 e Resolução CM n.º 61/95 que o regulamenta se conforma ou não com o comando constitucional.
XXXVII. Fazendo de novo apelo àquilo que vem sendo a jurisprudência constitucional definida neste âmbito cumpre ter em consideração o entendimento firmado pelo acórdão n.º 373/91, de 17.10.1991 (consultável no mesmo sítio), que aqui se acompanha, e do qual se extrai, no essencial e para o que aqui releva, que a “… democraticidade do processo genético legislativo de iniciativa parlamentar revela-se, em princípio, mais forte, relativamente à elaboração normativa governamental, na medida em que índices significativos de uma conceção democrática de Estado de direito como sejam, entre outros, o pluralismo opinativo, a publicidade, o contraditório, nele se manifestam em condições mais favoráveis. (…) Consequentemente, entre nós de modo particular após a 1.ª Revisão Constitucional, áreas de maior sensibilidade como as diretamente articuladas com a estrutura política do Estado, são confiadas ao labor legislativo do Parlamento, pela aptidão para nelas intervir com respeito pelas exigências de conformação constitucional, tão mais evidentes quanto é certo assistir-se a crescente ampliação da competência legislativa do Executivo, própria ou obtida por autorização legislativa. (…) É assim que a Constituição da República (CR) contém uma reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República (AR), elencando matérias sobre as quais é este o único órgão com competência para sobre elas legislar - CR, artigo 167.º. [atual art. 164.º] (…) Outras matérias, porém, menos diretamente comprometidas com a dimensão política do Estado, podem ser objeto de atuação do Governo no plano legislativo, desde que este se encontre autorizado por lei da AR - lei de autorização legislativa - definindo-lhe os parâmetros da normação a editar - o objeto, o sentido, a extensão e a duração da autorização. (…) Constituem a reserva relativa da competência legislativa da AR e, no seu âmbito, incluem-se os direitos, liberdades e garantias - CR, artigo 168.º [atual art. 165.º], n.º 1, alínea b), e n.º 2. (…) A competência legislativa do Governo reconhecida por credencial parlamentar não o vincula a exercê-la nem, no caso afirmativo, a cumpri-la integralmente - desde que não desvirtue os limites citados. Na verdade, nem por estar autorizado pode o Governo libertar-se da parametricidade constitucional. (…) Isto é, se bem que a AR seja considerada o órgão mais idóneo para legislar no domínio dos direitos, liberdades e garantias (…), admite-se que o Governo também atue nessa área, livremente mas nos limites da autorização ...”.
XXXVIII. E avançando na definição dos contornos do comando constitucional afirma-se que a “… obrigatoriedade de intervenção legislativa mercê do texto constitucional que, explícita ou implicitamente, lhe dita o que no essencial deve legislar - e o «como» - tem lugar sempre que o direito fundamental se não baste com a fixação primária do seu sentido normativo. (…) Ao legislador ordinário cabem … as tarefas de garantir e de concretizar os valores jurídico-constitucionais, densificando e determinando opções fundamentais relativamente às diversas áreas da vida social tocadas pela atividade pública. (…) Neste «contexto de interferência e de interinfluência recíprocas» as normas editadas pelo legislador ordinário podem, direta ou indiretamente, não servir ou não prejudicar, não promover ou não restringir um ou outro direito fundamental, ou, pelo menos, não facilitar ou não dificultar o respetivo exercício (…). (…) Ora, entende o Tribunal que, de qualquer modo, cabem necessariamente na reserva da competência legislativa da Assembleia da República, por força das disposições combinadas dos artigos 17.º e 168.º, n.º 1, alínea b) [atual art. 165.º, n.º 1, al. b)], da CR, as intervenções legislativas que contendam com o núcleo essencial dos «direitos análogos», por aí se verificarem as mesmas razões de ordem material que justificam a atuação legislativa parlamentar no tocante aos direitos, liberdades e garantias …” (sublinhados nossos).
XXXIX. Com maior acuidade para a situação vertente sustentou-se no acórdão do TC n.º 289/04 (supra citado e consultável no mesmo sítio) que é “… pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência deste Tribunal, que a deslegalização não importa, só por si, uma violação da Constituição. Porém, constitui limite à sua admissibilidade que a matéria remetida para regulamento possa ser tratada por um ato não legislativo, estando a possibilidade de deslegalização «sempre excluída nas matérias sujeitas ao princípio da reserva de lei, sendo inconstitucionais quaisquer fenómenos de deslegalização incidentes sobre matérias que constitucionalmente não podem ser reguladas se não por via de lei» (cfr., por exemplo, o Acórdão n.º 641/95 …). (…) Nestas condições está, desde logo, a matéria dos direitos, liberdades e garantias, que é matéria de reserva de lei parlamentar. Esta constitui «um dos limites do poder regulamentar, porquanto a Administração não poderá editar regulamentos (independentes ou autónomos) no domínio dessa reserva, com ressalva dos regulamentos executivos, isto é, aqueles que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução» (Acórdão n.º 307/88 …; cfr. ainda, no mesmo sentido, o Acórdão n.º 185/96 …). (…) A jurisprudência deste Tribunal tem ainda afirmado que, dado o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, a exclusão de intervenção do poder regulamentar não se refere apenas à restrição de direitos, liberdades e garantias: «a própria regulamentação (e não apenas a restrição) dos direitos, liberdades e garantias tem de ser feita por lei, ou então com base na lei, mas sempre em termos de aos regulamentos da Administração não poder caber mais do que o estabelecimento de meros pormenores de execução» (Acórdão n.º 174/93 …). (…) Esta intervenção regulamentar não será, portanto, constitucionalmente admissível se atingir o âmbito de proteção garantido à liberdade de iniciativa económica privada que deva incluir-se no regime de proteção de direitos, liberdades e garantias, como «direito de natureza análoga» a estes ...”.
XL. E, referindo-se ao âmbito da liberdade de iniciativa privada, afirma de seguida que mais “… limitado será, todavia, o domínio no qual este direito fundamental beneficia de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, portanto, da sua específica proteção. Este domínio mais restrito diz respeito apenas aos «quadros gerais e aos aspetos garantísticos» da liberdade de iniciativa económica (cfr. Acórdão n.º 329/99, …), que digam respeito à liberdade de iniciar empresa e de a gerir sem interferência externa. (…) É, pois, apenas quanto a este núcleo da liberdade de iniciativa económica privada que, por aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias, e por revestir a natureza de direito de natureza análoga, existe uma reserva de lei parlamentar. Como se sustentou no Acórdão n.º 373/91 (…): «cabem necessariamente na reserva de competência legislativa da Assembleia da República, por força das disposições combinadas dos artigos 17.º e 168.º, n.º 1, alínea b) [correspondente ao atual artigo 165.º], da Constituição da República, as intervenções legislativas que contendam com o núcleo essencial dos ‘direitos análogos’, por aí se verificarem as mesmas razões de ordem material que justificam a atuação legislativa parlamentar no tocante aos direitos, liberdades e garantias» …”, para depois prosseguir e concluir que “… como se referiu, o texto do n.º 1 do artigo 61.º da Constituição preceitua ainda que os quadros nos quais se exerce a iniciativa privada são definidos «pela Constituição e pela lei», tendo em conta o interesse geral. A Constituição indica, portanto, que, pelo menos, um determinado grau da própria conformação do conteúdo desta liberdade está sujeito a reserva de lei - que será reserva de lei material, neste caso (ainda que no âmbito de uma competência legislativa concorrencial do Parlamento e do Governo). (…) A admissibilidade constitucional da intervenção regulamentar em análise dependerá, portanto, de saber se o regulamento procede a uma conformação do conteúdo do direito fundamental e, em caso afirmativo, se tal ocorre num grau em que tal conformação só possa ser efetuada por via legislativa. (…) Esta questão deve ser, desde logo, analisada através de uma interpretação do preceito constitucional, de modo a apurar os limites intrínsecos do seu âmbito de proteção. Ou seja, importa determinar, como escreve Vieira de Andrade … os «limites de conteúdo, na medida em que a proteção constitucional não abranja todas as situações, formas ou modos de exercício pensáveis para cada um dos direitos, designadamente no caso das liberdades». (…) Com efeito, entendimento diverso … atribuiria à liberdade de iniciativa económica privada um conteúdo vastíssimo, abrangendo aparentemente todas as formas e modalidades específicas de exercício possível da atividade económica, de modo a que praticamente toda a intervenção normativa no domínio da economia se transformaria numa conformação do direito fundamental em causa, na medida em que toda essa intervenção seja passível de ter reflexos na vida das empresas. Esta interpretação negaria, na prática, qualquer possibilidade de intervenção regulamentar na atividade económica, fosse por normas sobre segurança, por normas técnicas de produção (…). (…) Admitindo, porém, que assim fosse, e, que, portanto, à liberdade de iniciativa privada devesse ser reconhecido um tal âmbito, se é certo, como se viu, que é tão-só a definição dos quadros gerais e dos aspetos garantísticos da liberdade de iniciativa económica privada que exige uma intervenção por via legislativa - aliás, parlamentar (…). (…) Se assim não fosse, destruindo-se a possibilidade de regulamentação da atividade económica a não ser por lei, criar-se-ia uma permanente necessidade de recurso a bagatelas legislativas, ao arrepio do que é, aliás, a prática corrente do direito português. Não foi manifestamente este o resultado que a Constituição pretendeu com o preceituado no n.º 1 do artigo 61º …” (sublinhados nossos).
XLI. Sufragando-se e acolhendo-se esta leitura do comando constitucional temos para nós que o concreto regime normativo inserto nos diplomas em referência não envolverá violação dos arts. 168.º, n.º 1, al. b) [atual art. 165.º, n.º 1, al. b)], 17.º, 18.º e 61.º, n.º 1 da CRP.
XLII. Se é certo que não acompanhamos a argumentação expendida na decisão judicial recorrida nesta sede, tanto mais que, como vimos, não estamos em presença dum direito económico, social e cultural para, assim, se poder subtrair o quadro legal em questão ao regime de reserva de lei formal, temos que ainda assim a conclusão decisória será de manter.
XLIII. Com efeito, no nosso juízo não está em causa no aludido regime legal a definição ou conformação do núcleo essencial, do conteúdo e garantias do direito à iniciativa económica privada, enquanto direito fundamental de natureza análoga, não envolvendo ou contendendo minimamente com a liberdade de iniciar a atividade económica privada no setor da saúde (direito à empresa, liberdade de criação de empresa), nem contende com a liberdade de gestão/organização e funcionamento da empresa ou mesmo ainda com uma total afetação/ingerência na liberdade de atividade da empresa no setor da saúde, em termos globais da prestação de serviços de saúde nas áreas do tratamento e do diagnóstico.
XLIV. Está em causa tão só a disciplina e definição de regras em matéria da instalação de determinados equipamentos médicos pesados nos estabelecimentos de saúde públicos e privados, mediante a exigência duma autorização dada pelo Ministério da Saúde à luz da verificação de determinados critérios que foram elencados pelo DL n.º 95/95 por apelo, num primeiro momento, ao que constava do anexo ao DL n.º 445/88 (diploma que veio a ser por ele revogado) e que, depois, foram atualizados/concretizados pela Resolução de CM n.º 61/95.
XLV. Nessa medida, não nos parece que o âmbito de proteção da liberdade de iniciativa económica privada na área da saúde inclua no seu cerne ou conteúdo essencial este específico aspeto da instalação de equipamentos médicos pesados e que, portanto, a exigência de autorização com fixação de critérios para a sua obtenção atinja a liberdade de iniciativa económica privada, enquanto direito fundamental constitucionalmente protegido, e para efeitos da sua integração na previsão do art. 168.º, n.º 1, al. b) da CRP [atual art. 165.º, n.º 1, al. b)] enquanto área de reserva de lei parlamentar, negando-se, na prática, qualquer possibilidade de intervenção disciplinadora e regulamentadora em certos aspetos na atividade económica por parte do Governo fosse pela emissão de normas sobre segurança, de normas técnicas de produção, ou de normas de funcionamento/instalação de certos tipos de equipamentos (v.g., pesados).
XLVI. Como se afirmou no acórdão do TC que vimos seguindo de perto uma tal exigência de lei parlamentar na disciplina da atividade económica criaria uma “permanente necessidade de recurso a bagatelas legislativas”, o que estaria ao arrepio do que é a prática corrente no nosso direito, não sendo isso certamente o resultado prosseguido pelo Legislador Constitucional com a definição dos comandos constitucionais insertos nos arts. 168.º, n.º 1, al. b) [atual art. 165.º, n.º 1, al. b)], 17.º, 18.º e 61.º, n.º 1 da CRP.
XLVII. Improcede, por conseguinte e com a motivação antecedente, também este fundamento de recurso, não ocorrendo a alegada inconstitucionalidade orgânica.
XLVIII. Cumpre, pois, passar à análise do fundamento seguinte e que se prende com o pretenso erro de julgamento no desatendimento da invocada inconstitucionalidade do art. 02.º do DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95 por ofensa do princípio da tipicidade face ao disposto no art. 115.º, n.ºs 5 e 6 da CRP [atual art. 112.º, n.ºs 5 e 6].
XLIX. Importa, desde já, referir que este fundamento de ilegalidade não foi objeto de pronúncia pela decisão judicial recorrida já que o mesmo em momento algum havia sido suscitado nos autos pela A. [cfr. petição inicial e alegações produzidas no quadro do art. 91.º do CPTA - cfr. fls. 03 e segs. e fls. 202 e segs. dos autos], termos em que terá de soçobrar este fundamento tanto mais que é logicamente impossível assacar erro de julgamento a decisão judicial quanto à violação de determinado quadro normativo quando na mesma nenhuma pronúncia sobre este quadro normativo emitiu.
L. Na verdade, a pretensão deduzida fundou-se, nomeadamente, nas inconstitucionalidades que foram alvo da apreciação antecedente e não já na inconstitucionalidade ora apenas invocada em sede de alegações de recurso jurisdicional [ofensa do quadro legal invocado do disposto no art. 112.º, n.ºs 5 e 6 da CRP].
LI. O n.º 5 do artigo 91.º do CPTA permite que o A. invoque novos fundamentos do pedido, mas exige que eles sejam de «conhecimento superveniente» à propositura da ação. Ora, a alegada inobservância do art. 112.º da CRP, nos seus n.ºs 5 e 6, é uma questão que indubitavelmente já existia na data em que a ação deu entrada em tribunal e por isso não podia ser invocada apenas nesta sede de alegações.
LII. Trata-se, pois, de uma modificação objetiva da instância não consentida pelo n.º 5 do artigo 91.º do CPTA, na certeza de que o facto da ilegalidade poder consistir na aplicação de norma inconstitucional não implica um tratamento processual diferenciado das demais ilegalidades em termos de constituir uma limitação ou um desvio ao princípio da estabilidade da instância.
LIII. Note-se, ainda e por outro lado, que o objeto do recurso jurisdicional será, assim, constituído pelas ilegalidades/erros de julgamento imputados à decisão judicial recorrida e que ao recorrente cabe demonstrar (cfr. arts. 690.º, n.º 1 e 690.º-A do CPC), sob pena de não demonstrando o desacerto do decidido, ver claudicar a sua pretensão.
LIV. Constitui entendimento uniforme o de que o recurso jurisdicional versa sobre a concreta decisão judicial impugnada, estando fora do seu âmbito, salvo as que forem de conhecimento oficioso, decidir questões que não tenham sido previamente apreciadas pelo tribunal “a quo” (cfr. Acs. do STA de 28.01.2003 - Proc. n.º 048363, de 06.10.2004 - Proc. n.º 0722/04, de 24.11.2004 - Proc. n.º 0843/04, de 14.12.2005 - Proc. n.º 0550/05, de 24.04.2007 - Proc. n.º 01181/06 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 20.09.2007 - Proc. n.º 1410/05.2BEPRT, de 20.12.2007 - Proc. n.º 1407/05.2BEPRT - inéditos), pelo que se as alegações não afrontarem válida e eficazmente aquela decisão terá o recurso que improceder (cfr. Acs. do STA de 23.02.2000 - Proc. n.º 023819 e de 01.03.2011 - Proc. n.º 0368/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
LV. Cientes e secundando tudo o acabado de enunciar temos que terá, no caso vertente, de desatender também este fundamento de recurso.
3.2.3.2. DO ERRO JULGAMENTO [ARTS. 02.º e 03.º DL N.º 95/95 e Resol. CM n.º 61/95]
LVI. Impõe-se, agora, entrarmos na análise do fundamento de recurso seguinte consubstanciado no erro de julgamento traduzido na incorreta interpretação e aplicação dos arts. 02.º e 03.º do DL n.º 95/95 em conjugação com a Resolução CM n.º 61/95 porquanto, segundo alega, o ato que lhe negou a sua pretensão padeceria, nomeadamente, de erro no seus pressupostos visto, ao invés do que se concluiu, lhe assistia o direito a obter a autorização da instalação do equipamento médico em questão.
LVII. Para o aferir do preenchimento dos requisitos ou dos pressupostos em questão e decorrentes/recortados do quadro normativo em referência cumpre, previamente, aferir se o quadro factual alegado e o provado nos permite avançar nessa tarefa.
LVIII. Ora o julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.
LIX. Nesse e para esse julgamento o decisor, tendo presente o objeto da ação, deverá atentar aos posicionamentos expressos pelas partes nas suas peças processuais quanto às alegações factuais invocadas entre si, aferindo e selecionando aquilo em que estão de acordo e aquilo de que divergem, na certeza de que existindo matéria de facto controvertida que releve para a apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas para a causa importa proferir despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e base instrutória (arts. 511.º, n.º 1 CPC), seguido de ulterior instrução quanto a tal realidade factual controvertida (arts. 513.º, 552.º, n.º 2, 577.º, n.º 1, 623.º, n.º 1, 638.º, n.º 1 todos do CPC) e, por fim, emissão de decisão sobre tal matéria de facto (arts. 646.º, n.º 4 e 653.º, n.º 2 do CPC).
LX. Não pode o juiz, uma vez confrontado com existência de factualidade controvertida essencial para a boa e correta decisão da causa e sob pena de ilegalidade por preterição das mais elementares regras, suprimir ou omitir qualquer daquelas fases processuais precludindo os direitos das partes em litígio, seja em termos de ação ou de defesa, na certeza de que ainda que em sede de julgamento e uma vez ali detetada uma omissão de inclusão de determinada realidade factual controvertida necessária à boa decisão da causa se impõe ao julgador a ampliação da base instrutória [cfr. arts. 650.º, n.º 2, al. f) e 264.º do CPC].
LXI. É inquestionável que, por força do disposto no n.º 4, do art. 712.º do CPC, são atribuídos a este Tribunal de recurso poderes cassatórios através da anulação oficiosa da decisão de facto proferida em 1.ª instância, maxime quando a repute de deficiente, obscura ou contraditória, cabendo idêntica faculdade quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto.
LXII. Assim e revertendo de novo ao caso “sub judice” constata-se que a realidade factual alegada relativa ao pretenso erro na aferição dos pressupostos/rácios definidos pelo art. 02.º do DL n.º 95/95 em conjugação com a resolução CM n.º 61/95 não consta do probatório apurado, sendo que se tratava de matéria de facto que havia sido invocada pela A. na petição inicial [cfr., com exclusão daquilo que seja conclusivo e de direito, o alegado nos arts. 31.º a 58.º, em especial, arts. 32.º, 34.º a 46.º, 49.º e 58.º] e que não foi levada à base instrutória pese embora impugnada, na certeza de que a factualidade provada não permite, nem autoriza, a conclusão que o tribunal “a quo” firmou quanto ao julgamento que efetuou nesta sede à luz das várias soluções jurídicas plausíveis da questão.
LXIII. Trata-se de composto factual essencial para a formulação do juízo a aferir em sede da aferição/preenchimento por parte da A. dos pressupostos/rácios definidos pelo aludido regime normativo nos quais a mesma estribou a sua pretensão e relativamente aos quais se impunha e impõe a sua sujeição à instrução probatória e competente julgamento de facto.
LXIV. Não podia o tribunal ”a quo” confrontado com a existência de realidade fáctica relevante para a decisão e que é controvertida entre as partes proferir julgamento nos termos em que o fez preterindo/omitindo quanto àquela realidade factual as fases da condensação (despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e de base instrutória que a incluísse ou seu aditamento/ampliação em sede já de audiência de julgamento) e da instrução (com a indicação e realização das diligências probatórias requeridas e/ou determinadas oficiosamente pelo tribunal incidindo sobre a aludida factualidade controvertida).
LXV. Daí que tendo presente que a decisão judicial recorrida não supriu e corrigiu a omissão havida em sede de saneamento processual [em termos de fixação da matéria de facto já assente e aquela sobre a qual importava produzir prova dado o seu caráter controverso entre as partes em litígio] e que na mesma não se cuidou da factualidade em referência relevante para a decisão da causa, importa anular, oficiosamente, nesse segmento a decisão recorrida e em determinar a repetição parcial do julgamento, nos termos dos arts. 510.º, 511.º, 650.º, 659.º e 712.º, n.º 4 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, para ampliação do julgamento de facto de molde a que seja levada em conta a factualidade alegada que supra se aludiu, ficando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos de recurso (…)” [idem];
18) A Autora, aqui Recorrente, não deduziu eventual recurso de revista desta decisão do T.C.A.N. no respetivo prazo legal [cfr. fls. 398 e seguintes dos autos – suporte físico - cujo teor se dá por integralmente reproduzido].
19) Baixados os autos, foi admitida a intervenção em juízo da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P; realizada audiência de discussão e julgamento; produzidas alegações escritas e prolatado o Acórdão ora recorrido [idem].

III.2 - DO DIREITO
Cumpre decidir, sendo que a questão que ora se mostra controversa e objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber, como se referiu supra, se o acórdão recorrido “peca (…) por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia (…)”, devendo, por isso, declarado nulo.
De facto, a Recorrente mantém a firme convicção de que o mesmo (i) não se pronuncia quanto as invocadas inconstitucionalidades materiais e orgânica suscitadas em torno dos normativos insertos no DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95, bem como que (ii) carece de fundamentação, já que não rebate o que foi afirmado em audiência por técnicos independentes e especializados na área, bem como os argumentos por si aduzidos quanto às questões suscitadas no libelo inicial.
Em função do que pugna pela nulidade do acórdão recorrido.
Vejamos, pois, se lhe assiste razão.
De acordo com o art. 608º n.º 2 do Código de Processo Civil (CPC), “(…) O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, (...).”
A inobservância de tal comando é, como se sabe, sancionada com a nulidade da sentença: art. 615º n.º 1 al. d) CPC.
O exato conteúdo do que sejam as questões a resolver de que falam tais normativos foi objeto de abundante tratamento jurisprudencial.
Destaca-se, nesta problemática, o Acórdão produzido por este Tribunal Central Administrativo Norte de 07.01.2016, no processo 02279/11.5BEPRT: cujo teor ora parcialmente se transcreve: “(…) “As causas determinantes de nulidade de decisões judiciais correspondem a irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua validade encontrando-se tipificadas, de forma taxativa, no artigo 615.º do CPC. O que não se confunde, naturalmente, com errados fundamentos de facto e/ou de direito.
Determina o artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do CPTA, que a nulidade por omissão de pronúncia ocorre “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito relaciona-se com o comando ínsito na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão); e os acórdãos, entre outros, do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09).
Do mesmo modo estipula o artigo 95.º do CPTA que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras”.
Questões, para este efeito, são pois as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer ato (processual), quando realmente debatidos entre as partes – cfr. Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, p. 112 – a decidir pelo Tribunal enquanto problemas fundamentais e necessários à decisão da causa – cfr. Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221.
Exige-se pois ao Tribunal que examine toda a matéria de facto alegada pelas partes e analise todos pedidos formulados por elas, com exceção das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se torne inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões – cfr. M. Teixeira de Sousa, ob. e pp. cits.”.
Posição que se manteve no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 20.10.2017, no Procº. n.º 00048/17.6, que: “(…) A questão está desde logo em saber se o tribunal se deixou de pronunciar face ao suscitado e, em qualquer caso, se teria de o fazer.
Referiu a este propósito o STJ, no seu acórdão de 21.12.2005, no Processo n.º 05B2287 que:
“A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (art. 668º nº 1 d) do CPC), traduzindo-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever consignado no art. 660º nº 2 - 1ª parte - do CPC, só acontece quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes das posições dos pleiteantes, nomeadamente as que se prendem com a causa de pedir, pedido e exceções (excetuados aqueles cuja decisão esteja prejudicada por mor do plasmado no último dos normativos citados), não, pois, quando tão só ocorre mera ausência de discussão das "razões ou dos "argumentos" invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas.”
Como se refere no Acórdão, desta feita do STA nº 01035/12, de 11-03-2015, “a nulidade de sentença por omissão de pronúncia só ocorre quando o tribunal deixar de apreciar questão que devia conhecer (artigos 668.º, n.º 1, alínea d) e 660.º, n.º 2 do Código de Processo Civil revogado, aplicável no caso sub judice).
(…)
Resulta também do artº 95º, nº 1, do CPTA que, sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Como este Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo, haverá omissão de pronúncia sempre que o tribunal, pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão que devesse conhecer, inclusivamente, não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento – cf. neste sentido Acórdãos de 19.02.2014, recurso 126/14, de 09.04.2008, recurso 756/07, e de 23.04.2008, recurso 964/06.
Numa correta abordagem da questão importa ainda ter presente, como também vem sublinhando de forma pacífica a jurisprudência, que esta obrigação não significa que o juiz tenha de conhecer todos os argumentos ou considerações que as partes hajam produzido. Uma coisa são as questões submetidas ao Tribunal e outra são os argumentos que se usam na sua defesa para fazer valer o seu ponto de vista.
Sendo que só têm dignidade de questões as pretensões processuais formuladas pelas partes ao tribunal e não os argumentos por elas usados em defesa das mesmas, não estando o tribunal vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes.”
Em reforço deste entendimento, ressalte-se o expendido no Acórdão do S.T.A. de 12.06.2018 [processo n.º 0930/12.7BALSB], consultável em www.dgsi.pt: “(…)
24. Caraterizando a arguida nulidade de decisão temos que a mesma se consubstancia na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras [cfr. art. 608.º, n.º 2, CPC].
25. Com efeito, o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos/pretensões pelas mesmas formulados, ressalvadas apenas as matérias ou pedidos/pretensões que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se haja tornado inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
26. Questões para este efeito são, assim, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda, os pressupostos processuais [gerais e específicos] debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são as razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada a parte funda a sua posição nas questões objeto de litígio (…)”.
Munidos destes considerandos de enquadramento jurisprudencial, e regressando ao caso concreto, adiante-se, desde já, que o Tribunal a quo não deixou de conhecer de qualquer questão de que devesse conhecer.
Na verdade, conforme emerge grandemente do tecido fáctico aditado no presente aresto, a Autora, aqui Recorrente, intentou a presente ação com vista à condenação Ministério da Saúde a autorizar o pedido formulado pela Autora de instalação de um PET CT, tendo estribado tal pretensão com base na (i) inconstitucionalidade material e orgânica do Decreto-Lei nº. 95/05, de 09 de maio, e da Resolução nº. 61/65, do Conselho de Ministros, e no (ii) erro nos pressupostos de facto e direito da decisão de indeferimento da pretensão da Autora.
Mais deriva que, em 17.05.2011, pelo T.A.F. de Coimbra, foi prolatada decisão judicial a julgar a presente ação improcedente, da qual a Recorrente deduziu o competente recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Norte.
Dimana ainda este Tribunal Central Administrativo Norte, embora desatendendo o invocado erro de julgamento da decisão recorrida no segmento que desatendeu as invocadas inconstitucionalidades materiais e orgânica suscitadas em torno dos normativos insertos no DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95, por acórdão datado 09.11.2012, concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional, consequentemente, revogando “ (…) a decisão judicial recorrida apenas no segmento que negou a pretensão condenatória peticionada pela A. enquanto estribada na ilegalidade por incorreta aplicação dos comandos legais decorrentes do DL n.º 95/95 em articulação com a Resolução CM n.º 61/95, mais determinando a remessa dos autos ao T.A.F. de Coimbra para prosseguimento dos mesmos com ampliação da base instrutória, ulterior produção de prova e decisão da pretensão apenas quanto ao segmento estribado no fundamento supra referido, se a tal nada mais entretanto obstar (…)”.
Finalmente, mais deriva que a Autora, aqui Recorrente, não deduziu eventual recurso de revista desta decisão do T.C.A.N. no respetivo prazo legal.
Ora, do circunstancialismo fáctico ora evidenciado destaca-se a “certeza férrea” que, sendo duas as causas de invalidade eleitas pela Recorrente no libelo inicial, formou-se, quanto ao invocado erro de julgamento da decisão recorrida no segmento que desatendeu as invocadas inconstitucionalidades materiais e orgânica suscitadas em torno dos normativos insertos no DL n.º 95/95, em articulação com a Resolução CM n.º 61/95, caso julgado, nos termos do artigos 619.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, pelo que não podia o Tribunal a quo pronunciar-se novamente sobre tal questão no âmbito do presente processo.
De facto, proceder a uma nova análise da primeira causa de invalidade invocada nos autos [erro de julgamento da decisão recorrida no segmento que desatendeu as invocadas inconstitucionalidades materiais e orgânica suscitadas em torno dos normativos insertos no DL n.º 95/95, em articulação com a Resolução CM n.º 61/95], configuraria a reabertura de um julgamento que já transitou em julgado, de todo inadmissível por força, para além do princípio da hierarquia dos tribunais, devidamente objetivado nas várias leis que regulam o funcionamento do sistema judicial e o Estatuto dos Magistrados Judiciais, v.g., o n.º 1, do art. 4.º, da LOSJ, “1 - Os juízes julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores.” e o enunciado no n.º 1, do art. 152.º, do CPCivil, que dispõe: “Os juízes têm o dever de administrar a Justiça, proferindo despacho ou sentença sobre as matérias pendentes e cumprindo, nos termos da lei, as decisões dos tribunais superiores.”, da exceção de caso julgado, cuja raison d’être é, precisamente, a de “evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” [cfr. artigo 580.º, n.º 2, do Código de Processo Civil].
Assim, se não podia o Tribunal a quo dela se pronunciar, então não há qualquer omissão de pronúncia no domínio em apreço.
Por outra banda, e no tocante à segunda causa de invalidade invocada nos autos, que, como sabemos, se prende com o erro nos pressupostos de facto e de direito da decisão de indeferimento da pretensão da Autora, importa reter que esta nulidade de sentença é apenas aquela que não trata da questão colocada, e não também a que não responde a cada um dos motivos, argumentos, usados pelo interveniente.
Efetivamente, não se devem confundir as questões a resolver propriamente ditas com as razões ou argumentos, de facto ou de direito, invocadas pelas partes, para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver e, assim, a nulidade não se verifica quando o juiz deixe de apreciar algum ou todos os argumentos invocados, conhecendo contudo da questão.
O que importa é que o tribunal a quo decida a questão colocada, e não que tenha que apreciar todos os fundamentos ou razões que foram invocados para suporte dessa pretensão.
E isso, claramente, sucedeu no caso apreço, como veremos pormenorizadamente de seguida.
Concludentemente, a sentença recorrida não padece da assacada nulidade por omissão de pronúncia [fundada na violação dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC e artigos 95.º e 71.º n.º 1 do CPTA], a qual improcede.
Resta-nos, pois, a questão de saber se o acórdão recorrido “peca por falta de fundamentação”.
Neste domínio, cabe atentar na jurisprudência espraiada no aresto deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.02.2018, tirado no processo nº. 00483/09.3BEPRT, consultável em www.dgsi.pt, onde se tratou o problema da nulidade de sentença por falta de fundamentação e se concluiu:
” (…) É entendimento pacífico o de que apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a decisão judicial que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil de 1995; artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07). Neste sentido se pronunciou também o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017, no processo 00371/16.7 AVR (…)”.
Reiterando esta linha jurisprudencial, cumpre observar o que se discorreu no acórdão recorrido no que tange à segunda causa de invalidade “eleita” no libelo inicial.
Aí vem aduzido o seguinte:
“(…)
No presente processo apenas está em causa saber se o ato impugnado padece do vício de erro nos pressupostos de facto e de direito invocado.
O Decreto-Lei n.° 95/95, de 9 de maio, veio estabelecer os procedimentos a que deve obedecer a instalação do equipamento médico pesado nos estabelecimentos de saúde públicos e privados (artigo 1º), ficando essa instalação sujeita a autorização do Ministro da Saúde, a conceder de acordo com critérios de programação e de distribuição territorial fixados em Resolução do Conselho Ministros (artigo 2º).
Por sua vez, de acordo com a RCM n.° 61/95, “1 - A instalação do equipamento médico pesado fica sujeita a autorização do Ministro da Saúde, de acordo com os seguintes critérios, sem prejuízo do disposto no número seguinte:
c) Tomografia de emissão de positrões - um aparelho por cerca de 1 000 000 de habitantes;
2 - Sempre que existam condicionantes de acessibilidade, de caráter geográfico ou outro, com reflexos na coerência do planeamento dos serviços, pode também, a título excecional, ser autorizada, por despacho do Ministro da Saúde, a instalação do equipamento referido no número anterior, independentemente dos ratios ali referidos.
Ou seja, o ato de apreciação da instalação de equipamento médico fundamenta-se em aspetos vinculados e simultaneamente em aspetos discricionários.
Como pressuposto vinculado temos o facto de ser instalado um aparelho de tomografia de emissão de positrões, por cerca de 1 000 000 de habitantes. No entanto, sempre que existam condicionantes de acessibilidade, de caráter geográfico ou outro, com reflexos na coerência do planeamento dos serviços, pode também, a título excecional, ser autorizada, por despacho do Ministro da Saúde, a instalação do equipamento referido no número anterior, independentemente dos ratios ali referidos.
Ora, no caso em apreço, refere a entidade demandada, na fundamentação do ato impugnado, que na zona Centro, local da instalação do equipamento, há uma população de 2 3898 572 habitantes, estando já aprovada a instalação de dois equipamentos.
Assim sendo, e estando instalados dois equipamentos, para cerca de 2 milhões e 400 000 habitantes, a entidade demandada não fez errada interpretação da lei ao sustentar que estava preenchido o pressuposto de 1 equipamento para cerca 1 000 000 de habitantes, para que pudesse ser deferida a pretensão da Autora.
Refere, no entanto, a Autora que a ratio constantes da RCM n.° 61/95 está desatualizada e que os equipamentos hoje instalados comportam tecnologia muito mais avançada, e não são meros PET (Tomografia por Emissão de Positrões) mas sim PET-CT, ou seja, juntam a Tecnologia PET com a TAC, tomando assim o diagnóstico mais abrangente e preciso.
De acordo com a matéria de facto dada como provada concluiu-se que de facto a tecnologia hoje utilizada não é de PET mas sim de PET-CT, não estando aliás instalados em todo o País nenhum aparelho apenas de PET. Esta questão não vem, no entanto, alterar em nada o decidido pela entidade demandada. Na verdade o aparelho de PET-CT é um aparelho que tem por finalidade a realização de Tomografia por emissão de positrões, só que tem tecnologia mais avançada, com o acoplamento de TAC. Por se tratar de equipamento médico pesado necessita de autorização do Ministro da Saúde, de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.° 95/95, de 9 de maio. Como já se concluiu, e nesta parte a decisão já transitou em julgado, não há qualquer inconstitucionalidade no diploma em causa, pelo que o licenciamento destes equipamentos continua dependente da autorização do Ministro da Saúde. Concluiu-se também da matéria de facto dada como provada que a ratio constante da RCM n.° 61/95 não está desatualizada, até pelo facto de os dois sistemas de PET existentes em Coimbra darem resposta às necessidades da zona Centro. Foi mesmo referido que o PET instalado no ICNAS (Instituto de Ciências Nucleares Aplicadas à Saúde) está longe de esgotar a sua capacidade. Ou seja, não é por a zona Centro ter mais cerca de 400 000 habitantes do que os dois milhões resultado do ratio ser de 1 PET por 1 milhão de habitantes, que se verifica haver erro nos pressupostos. Em primeiro lugar, por o ratio ser de cerca de 1 milhão, o que tanto pode ser analisado para mais como para menos. Por outro lado, se os dois PET dão resposta na área, não se pode concluir que haja qualquer erro nos pressupostos quanto ao ato impugnado. E isto mesmo sendo Coimbra considerada uma cidade como polo positivo na área da saúde a nível nacional, e que as boas práticas internacionais aconselham a instalação destes aparelhos o mais perto possível do local onde se produzem os ciclotrões. A questão a colocar é sempre no facto de saber se os aparelhos a funcionar na cidade dão resposta ou não às solicitações. Ora, ficou manifestamente provado que sim.
Também ficou claro que a resposta dada pelo I.CNAS engloba não só a área da investigação mas também responde às solicitações emanadas não só das entidades do setor público, como também dos subsistemas de Saúde, como mesmo pelo privado. Aliás, dos protocolos existentes verifica-se que existem protocolos com a S. e a IDEALMED, dois grupos do setor privado na área da saúde em Coimbra.
Pelo exposto, tem de se concluir que a entidade demandada ao referir que não há conveniência na instalação de mais um PET-CT na área da zona Centro não procedeu a qualquer erro manifesto ou grosseiro que leve à anulação do ato impugnado.
Refere ainda a Autora que na zona Centro não existe instalado nenhum aparelho de PET-CT no setor privado, o que exclui este setor da utilização deste meio de diagnóstico.
Com já referimos, o Decreto-Lei n. 95/95, de 9 de maio estabelece os procedimentos a que deve obedecer a instalação de equipamento médico pesado tanto no setor público como no privado. O diploma em causa não foi julgado inconstitucional. Ou seja, enquanto não houver alteração das condições de instalação de material médico pesado, a instalação destes equipamentos, no setor privado, tem que obedecer às regras constantes do mesmo, que aqui estão em paridade. Ou seja, não é por se tratar da instalação de um aparelho por um entidade do setor privado que deixa de se ter de cumprir com as condições estabelecidas na RCM n.° 61/95. A instalação destes aparelhos, quer pelo setor público quer pelo privado, têm de obedecer às mesmas regras.
De notar ainda que nos termos do n.° 2 da Resolução, e que pode comportar alguma excecionalidade na apreciação na instalação de equipamentos médicos, vem apenas referido que em casos onde existam condicionantes de acessibilidade, de caráter geográfico ou outro, pode a título excecional ser autorizada a instalação. Ora, não vem sequer argumentado qualquer condicionante de acessibilidade para que tal pudesse ter sido apreciado pela entidade demandada. Os argumentos deduzidos pela Autora vão para além do que referem os normativos ora em análise, pelo que não podem fundamentar uma apreciação positiva por parte do Tribunal.
De todo o exposto se conclui que não pode condenar-se a entidade demandada à prática do ato devido (…)”.
Em face do quadro jurídico delineado no segmento do aresto de que se vem ora de transcrever, não podemos de modo algum concluir que o acórdão recorrido seja [totalmente] omisso quanto aos pressupostos em que assenta as conclusões (i) “(…) a entidade demandada não fez errada interpretação da lei ao sustentar que estava preenchido o pressuposto de 1 equipamento para cerca 1 000 000 de habitantes, para que pudesse ser deferida a pretensão da Autora (…)” ; (ii) “(…) que a entidade demandada ao referir que não há conveniência na instalação de mais um PET-CT na área da zona Centro não procedeu a qualquer erro manifesto ou grosseiro que leve à anulação do ato impugnado (…)”; e (iii) “(…) que não pode condenar-se a entidade demandada à prática do ato devido (….)”.
Efetivamente, no entender do Tribunal a quo, as conclusões supra apontadas derivam, em jeito de síntese, das circunstâncias (i) da entidade demandada referir, na fundamentação do ato impugnado, que na zona Centro, local da instalação do equipamento, há uma população de 2 3898 572 habitantes, estando já aprovada a instalação de dois equipamentos; (ii) da ratio constante da RCM n.° 61/95 não estar desatualizada, até pelo facto de os dois sistemas de PET existentes em Coimbra darem resposta às necessidades da zona Centro; e (iii) da instalação destes aparelhos, quer pelo setor público quer pelo privado, terem de obedecer às condições estabelecidas na RCM n.° 61/95, indo os argumentos deduzidos pela Autora para além do que referem os normativos ora em análise, não podendo, por isso, fundamentar uma apreciação positiva por parte do Tribunal.
Poderemos questionar-nos se a fundamentação assim sintetizada é [ou não] demasiado sucinta, deficiente.
Contudo, nunca se poderá afirmar que a mesma que não existe.
Nesta esteira, é de manifesta evidência que não pode apontar-se à decisão judicial recorrida a absoluta falta de fundamentação que determina a nulidade em análise.
O que serve para concluir que o acórdão recorrido, também no domínio em apreço, não merece qualquer censura no que concerne ao seu julgamento de direito.
Derradeiramente, saliente-se que não são aceitáveis as conclusões formuladas pela Recorrente no sentido da evidenciação da violação (i) do direito constitucional à iniciativa privada e do (ii) princípio da proibição da discriminação.
Efetivamente, consubstanciando as referidas alegações “questões novas”, apenas tratadas em sede de Recurso, não tendo sido invocadas no libelo inicial, nem tratadas anteriormente, nunca as mesmas teriam a virtualidade de se mostrar procedentes.
Como se sumariou, entre muitos outros, no Acórdão deste T.C.A.N nº 613/17.1BEBRG, de 04.10.2017 “A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas. Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre. Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram (…)”.
No mesmo sentido, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.06.2012, recurso 218/12, de 25.01.2012, recurso 12/12, de 23.02.2012, recurso 1153/11, de 11.05.2011, recurso 4/11, de 1.07.2009, recurso 590/09, 04.12.2008, rec. 840/08, de 30.10.08, rec. 112/07, de 2.06.2004, recurso 47978 (Pleno), de 2911.1995, recurso 19369 e do Supremo Tribunal de Justiça, recurso 259/06.0TBMAC.E1.S1.
Assim sendo, constituindo a matéria que se vem de referir, inquestionavelmente, questões novas, nos termos acima caracterizados, não pode assim ser apreciada.
Concludentemente, improcedem as todas conclusões de recurso em análise.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se o acórdão recorrido.
Ao que se provirá em sede de dispositivo.

* *

IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique-se.

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Porto, 17 de abril de 2020,

Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão
Hélder Vieira