Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02212/17.9BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/18/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Rogério Paulo da Costa Martins

Descritores:	CONTRATO PÚBLICO; PROCEDIMENTO CONCURSO; EXCLUSÃO; CRITÉRIO DO PREÇO; ALÍNEA F) DO Nº 2 DO ARTIGO 70º DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS

Sumário:	Não é uma interpretação permitida da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, face ao disposto no n.º 2 do artigo 9º do Código Civil, a de que as eventuais ilegalidades das propostas concorrentes, alheias ao preço no caso em que este é o único aspecto submetido à concorrência, deveriam ser motivo de exclusão. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	OFS, S.A.
Recorrido 1:	Instituto Politécnico do Porto – Escola Superior de Saúde
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

OFS, S.A., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 10.01.2018 que julgou totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual, intentada pela ora Recorrente contra o Instituto Politécnico do Porto – Escola Superior de Saúde, para anulação do relatório final do procedimento de ajuste directo n.º IPP/ESS/PC/004/2017/225, destinado à aquisição de serviços de manutenção integrada para os equipamentos do edifício da referida Escola e, em consequência, a anulação do acto de adjudicação daquele procedimento e para condenação da Entidade Demandada na elaboração de relatório final no qual determine a exclusão da proposta apresentada pelas Contra-Interessadas, as concorrentes “MMEIC, S.A.” e “TRM, L.da”.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão é nula por não se ter pronunciado sobre uma questão, crucial, suscitada no articulado inicial; acrescenta que, em todo o caso, a decisão recorrida violou o disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos ao considerar não existir motivo para exclusão da proposta das Contra-Interessadas.

O Instituto Politécnico do Porto – Escola Superior de Saúde, contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. Nos termos do disposto no nº 2 do artigo 608º do Código do Processo Civil, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação…”, e nos termos do disposto no nº 1 do artigo 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “A sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação …”.
II. Deste modo, e tendo sido nos presentes autos, alegada a proibição legal de os concorrentes visados na petição inicial virem a prestar o serviço objecto do concurso, não podia a Juiz a quo deixar de se pronunciar quanto a esta questão.
III. Acresce que, ainda que tal invalidade do acto impugnado não tivesse sido alegada nem assim a sentença recorrida poderia deixar de a apreciar, por força do no nº 3 do artigo 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
IV. Não obstante a sentença recorrida, como já foi dito, é totalmente omissa quanto a esta questão, pelo que se verifica a nulidade cominada na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do Código do Processo Civil ex vi artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
V. Nulidade que expressamente se arguiu, devendo a sentença, nesta parte, ser corrigida declarando a impossibilidade legal de virem os serviços objecto do concurso aqui em crise a ser adjudicados aos concorrentes MMEIC, S.A. e TRM.
VI. Os concorrentes MMEIC, S.A. e TRM, Contra-Interessados nos presentes autos, não possuem as habilitações legais necessárias para prestarem todos os serviços de manutenção objecto do concurso em apreço, factos que se mostram provados por confissão.
VII. Deste modo a adjudicação do serviço objecto do concurso a adjudicatário que se encontra legalmente impedido de prestar aquele serviço, cujo exercício é condicionado pela lei, acarreta que o contrato a celebrar com esse adjudicatário implique a violação das disposições legais que impõem requisitos mínimos à prestação do serviço e consequente execução do contrato.
VIII. Ora, verificando-se preenchida a previsão da norma ínsita na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, impõe-se a consequência estatuída na mesma norma, a qual é a exclusão das propostas dos concorrentes referidos.
IX. Não obstante a sentença recorrida fica-se pela apreciação dos requisitos de ordem formal das propostas colocadas em crise, para concluir que os documentos que provariam possuírem os concorrentes as habilitações legalmente exigíveis para a prestação do serviço a concurso, não eram exigidos no Programa de Concurso.
XI. E, daí retira a consequência que a “… impõe-se concluir que a exigência de observância de requisitos legais na prestação do serviço contende, no procedimento sub judice, apenas com a execução do contrato, no âmbito da qual o co-contratante tem de assegurar o respectivo cumprimento, prestando o serviço em estrita conformidade com o caderno de encargos e com a legislação técnica aplicável, sob pena de aplicação de sanções contratuais e, no limite, a resolução do contrato por incumprimento”
XI. O que configura uma inaceitável interpretação da norma ínsita na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, norma que não exige que a adjudicação se concretize para posteriormente, e verificado o incumprimento do adjudicante venha o adjudicatário resolver o contrato com fundamento nesse incumprimento.
XII. Outrossim a teleologia desta norma é exactamente evitar que situações como a descrita ocorram. Verificado – como nos presentes autos se verificou, nos termos que ficaram já explicados – que a celebração do contrato implicaria no futuro a violação de disposições legais imperativas, deve a entidade adjudicante excluir as propostas.
XIII. Aliás se assim não fosse o acto de adjudicação – desde logo nulo, por violação do princípio da legalidade – era ademais um acto inútil, e como tal proibido por lei.

II – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. Por despacho de 09.06.2017, foi determinada, pelo Presidente da Escola Superior de Saúde do Instituto Politécnico do Porto, a abertura do procedimento de ajuste directo n.º IPP/ESS/PC/004/2017/225, com o preço base de 69 990,60 euros, para aquisição de serviços de manutenção integrada para os equipamentos dos edifícios dessa escola – cfr. ficheiro 4 do processo administrativo junto em suporte informático (doravante apenas procedimento administrativo).
2. No âmbito do procedimento identificado no ponto 1, foram convidadas a apresentar proposta a aqui Autora e as contra-interessadas – cfr. ficheiro 4 e 8 do processo administrativo.
3. Do convite referente a esse procedimento, consta, designadamente que:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. convite que constitui o ficheiro n.º 6 do procedimento administrativo para que se remete e que se dá por integralmente reproduzido.
4. Do referido convite consta, ainda, o seguinte:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
5. O Anexo I exigido no ponto 7 do convite tem o seguinte teor:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. fls 5 e 6 do ficheiro n.º 6 do processo administrativo.
6. Do caderno de encargos referente ao identificado procedimento consta, além do mais, o seguinte:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. caderno de encargos que constitui o ficheiro n.º 7 do procedimento administrativo para que se remete e que se dá por integralmente reproduzido.
7. As três empresas a quem foi dirigido convite apresentaram propostas pore-mail – cfr. ficheiros n.ºs 11, 12, 13, 14, 15 e 16 do processo administrativo e propostas das concorrentes juntas em suporte físico.
8. A concorrente “TRM” apresentou, igualmente, a proposta através do sistema de partilha de documentos “wetransfer”- cfr. ficheiro n.º 11 do processo administrativo.
9. As concorrentes “TRM” e “MMEIC” apresentaram, com as suas propostas, entre outros documentos, o Anexo I, documentos com os preços propostos para a prestação de serviços, manuais técnicos e certificados ISO 9001 2008 E NP-4492. – cfr. ficheiros n.ºs 11, 12, 13, 14 e 15 do processo administrativo e propostas das concorrentes juntas em suporte físico e informático.
10. Em 1.8.2017, o júri elaborou o Relatório Preliminar, no qual todas as propostas foram admitidas, dele constando, designadamente, o seguinte:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. relatório preliminar que constitui o ficheiro n.º 18 do processo administrativo para que se remete e que se dá por integralmente reproduzido.
11. A ordenação das propostas foi a seguinte:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. ficheiro n.º 18 do processo administrativo).
12. Foi remetido, às concorrentes, para efeitos de audiência prévia, comunicação com o seguinte teor:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. notificação para audiência prévia que constitui o ficheiro n.º 19 do processo administrativo e respectivos e-mails de envio que constituem os ficheiros n.ºs 20 a 22 do processo administrativo.
13. Em 09.08 2017, a Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, na qual invoca o seguinte:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
-cfr pronúncia e respectivo e-mail de envio que constituem os documentos 23 e 24 do processo administrativo.
14. Em 29.8.2017, a Entidade Adjudicante remeteu à concorrente TRM um pedido de esclarecimento com o seguinte teor:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- Cfr. ficheiro n.º 25 do processo administrativo para que se remete e que se dá por integralmente reproduzido.
15. A concorrente TRM apresentou resposta com o seguinte teor:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- Cfr. ficheiro n.º 25 do processo administrativo).
16. Foi elaborado, em 31.8.2017, relatório final, no qual se mantiveram a análise e conclusões do relatório preliminar, nos seguintes termos:
(imagem que aqui se da por reproduzida).
- cfr. relatório final que constitui o ficheiro n.º 26 do processo administrativo para que se remete e que se dá por integralmente reproduzido.
17. Sobre o relatório final veio a recair, em 1.9.2017, o despacho de adjudicação à concorrente TRM – cfr. ficheiro n.º 28 do processo administrativo.
18. O relatório e o despacho que sobre o mesmo recaiu foram remetidos, em 1.9.2017, às concorrentes, através de comunicação com o seguinte teor:
(imagem que aqui se dá por reproduzida).
- cfr. ficheiro n.º 27 do processo administrativo.
19. Em 1.9.2017, foram solicitados, à concorrente “TRM”, os documentos de habilitação exigidos no convite – cfr. ficheiro n.º 29 do processo administrativo.
20. A petição inicial da presente acção deu entrada em juízo no dia 02.10.2017 – cfr. comprovativo do SITAF fls. 2 do processo físico.

III - Enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença.
Invoca a este propósito a Recorrente que a sentença recorrida é nula, face ao disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do Código do Processo Civil ex vi artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois é totalmente omissa quanto à questão, que a Autora suscitou, da impossibilidade legal de virem os serviços objecto do concurso aqui em crise a ser adjudicados aos concorrentes MMEIC, S.A. e TRM.
Mas, claramente, não tem razão.
Quase todo o enquadramento jurídico da sentença se debruça sobre esta questão essencial.
De essencial refere-se o seguinte:
“Da leitura conjugada de tais elementos ressalta que a exigência de comprovação dos requisitos legais associados ao serviço técnico de manutenção objecto do procedimento se insere no âmbito das obrigações principais do prestador de serviços, a assegurar, durante a execução do contrato, sendo, nessa sede, que se impõe a respectiva demonstração e cumprimento”.
Pode concordar-se ou não com este entendimento, de que a questão suscitada pela Autora não releva em sede de admissão das propostas concorrentes, mas apenas em sede de execução do contrato.
A Recorrente, naturalmente, discorda.
Mas tal não significa que a sentença seja nula por omissão de pronúncia.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil de 1995), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.
A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil de 1995).
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.
Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).
No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.
No caso a decisão recorrida enfrentou a questão suscitada pela Autora mas decidiu em sentido que lhe esta desfavorável.
Poderia imputar-se erro de julgamento – e não pode, como se verá – mas nunca omissão de pronúncia.
Termos em que improcede a arguida nulidade.
2. O acerto da sentença.
A falta de habilitações legais por parte das Contra-Interessadas, necessárias para prestarem todos os serviços de manutenção objecto do concurso em apreço; o disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.
Invoca a Recorrente nesta parte que: os concorrentes MMEIC, S.A. e TRM, Contra-Interessados nos presentes autos, não possuem as habilitações legais necessárias para prestarem todos os serviços de manutenção objecto do concurso em apreço, factos que se mostram provados por confissão; a adjudicação do serviço objecto do concurso a adjudicatário que se encontra legalmente impedido de prestar aquele serviço, cujo exercício é condicionado pela lei, acarreta que o contrato a celebrar com esse adjudicatário implique a violação das disposições legais que impõem requisitos mínimos à prestação do serviço e consequente execução do contrato; ora, verificando-se preenchida a previsão da norma ínsita na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, impõe-se a consequência estatuída na mesma norma, a qual é a exclusão das propostas dos concorrentes referidos; não obstante a sentença recorrida fica-se pela apreciação dos requisitos de ordem formal das propostas colocadas em crise, para concluir que os documentos que provariam possuírem os concorrentes as habilitações legalmente exigíveis para a prestação do serviço a concurso, não eram exigidos no Programa de Concurso; e, daí retira a consequência que a “… impõe-se concluir que a exigência de observância de requisitos legais na prestação do serviço contende, no procedimento subjudice, apenas com a execução do contrato, no âmbito da qual o co-contratante tem de assegurar o respectivo cumprimento, prestando o serviço em estrita conformidade com o caderno de encargos e com a legislação técnica aplicável, sob pena de aplicação de sanções contratuais e, no limite, a resolução do contrato por incumprimento”; o que configura uma inaceitável interpretação da norma ínsita na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, norma que não exige que a adjudicação se concretize para posteriormente, e verificado o incumprimento do adjudicante venha o adjudicatário resolver o contrato com fundamento nesse incumprimento; outrossim a teleologia desta norma é exactamente evitar que situações como a descrita ocorram. Verificado – como nos presentes autos se verificou, nos termos que ficaram já explicados – que a celebração do contrato implicaria no futuro a violação de disposições legais imperativas, deve a entidade adjudicante excluir as propostas; aliás se assim não fosse o acto de adjudicação – desde logo nulo, por violação do princípio da legalidade – era ademais um acto inútil, e como tal proibido por lei.
Também aqui sem razão.
Desde logo não é verdade que os factos que a ora Recorrente invoca e que articulou na petição inicial da acção se devam ter por confessados.
Como refere a ora Recorrida no artigo 2º da sua contestação impugnou tais factos os quais, de resto, estão em oposição com a defesa no seu conjunto.
Por outro lado, o enquadramento jurídico feito na decisão recorrida mostra-se irrepreensível:
“(…)
Da falta de junção de documentos comprovativos dos requisitos legais para prestação dos serviços que constituem o objecto do contrato.
Alega a Autora que as aqui contra-interessadas não demonstraram possuir as habilitações legalmente impostas para a execução do contrato (alguns certificados e técnicos especializados, conforme supra descrito), no que concerne aos grupos de intervenção discriminados no artigo 4.º, n.º 4 do caderno de encargos, e que, nessa medida, as respectivas propostas deveriam ter sido excluídas, nos termos conjugados do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, f) e 146.º, n.º 2, o), ambos do CCP. De acordo com os citados normativos são de excluir as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
A Entidade Demanda refuta tal alegação, sustentado que os concorrentes não tinham de demonstrar, em sede de apresentação de propostas, tais habilitações legais, na medida em que os documentos de apresentação obrigatória eram apenas os constantes do ponto 7 do convite, ou seja, a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (Anexo I ao CCP) e, de acordo com o artigo 57.º, n.º 1, b) do CCP, os documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais os concorrentes se proponham a contratar, designadamente: (i) documentos com preços unitários para todos os itens constantes do mapa de quantidades, em euros e com apenas duas casas decimais e (ii) manuais técnicos do fabricante, quando aplicável.
Sublinha, ademais, que os eventuais documentos susceptíveis de serem juntos de acordo com o artigo 57.º, n.º 1, b) do CCP seriam apenas os atinentes ao preço da proposta por ser este o único aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.
Ora, a redacção do ponto 7 do convite do procedimento, (constante do elenco dos factos provados), em que se encontravam identificados os documentos a apresentar com a proposta, verifica-se que, efectivamente, os únicos documentos de apresentação obrigatória são os que dos pontos i) e ii) da alínea a) dessa norma, taxativa e expressamente, resultam, ou seja, o referido Anexo I do CCP, os documentos com preços unitários para todos os itens constantes do mapa de quantidades e os manuais técnicos do fabricante, quando aplicável.
No caso de proporem um preço anormalmente baixo, teriam, igualmente, os concorrentes, de acordo com a alínea b) do ponto 7 do convite, de apresentar documento contendo os respectivos esclarecimentos.
Finalmente, ao abrigo do ponto iii) da alínea a) do ponto 7 do convite, os concorrentes poderiam, ainda, apresentar quaisquer outros documentos que considerassem indispensáveis para complementar a proposta, designadamente na parte relativa aos respectivos atributos, o que constituía, naturalmente, uma faculdade e não uma obrigação, nos termos gizados no procedimento.
Do exposto resulta, pois, de forma inequívoca, que o convite do procedimento não impunha a apresentação dos aludidos documentos comprovativos de cumprimento de requisitos legais para a prestação do serviço.
Tal exigência não decorre, de igual modo, do estabelecido no n.º 4 da cláusula 4.ª do caderno de encargos, contrariamente ao propugnado pela Autora.
Na verdade, a cláusula 4.ª do caderno de encargos regula, tal como indiciado pela respectiva epígrafe, as “obrigações principais do fornecedor e prestador de serviços”.
Prevê-se no n.º 1 dessa cláusula que “sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável ou no caderno de encargos, da celebração do contrato decorrem para o prestador de serviço as seguintes obrigações principais”, sendo estas descritas nos números subsequentes.
Ora, no n.º 4 dessa cláusula estabelece-se que “ o prestador de serviço deve obedecer aos requisitos legais associados ao serviço técnico de manutenção, fazendo provas destes, de modo a prestar o serviço devidamente habilitado e evidenciando as competências técnicas” (negrito nosso), para os grupos de intervenção aí previstos: “sistema de gestão centralizado, sistema S.A.D.I., ventiladores de extracção e ventiladores de desenfumagem, ventiladores de insuflação e ventilo convectores, unidade de tratamento de ar novo (UTA), unidade de arrefecimento de água por compressão mecânica (chiller), radiadores, unidade split, VRV e Roof Top, equipamentos de queima, redes hidráulicas, componentes e acessórios, rede aeráulica (condutas, elementos de difusão e acessórios), quadros eléctricos, iluminação e iluminação de emergência”.
Da leitura conjugada de tais elementos ressalta que a exigência de comprovação dos requisitos legais associados ao serviço técnico de manutenção objecto do procedimento se insere no âmbito das obrigações principais do prestador de serviços, a assegurar, durante a execução do contrato, sendo, nessa sede, que se impõe a respectiva demonstração e cumprimento.
Não se trata, portanto, de uma exigência de âmbito pré-contratual, sujeita a demonstração aquando da apresentação da proposta.
É, aliás, reveladora a diferença de redacção existente entre o n.º 3 da cláusula, em que especificamente se exige a demonstração da existência de tais certificações – de resto, objecto de verificação em sede de relatório preliminar (cfr ponto 7 da factualidade provada) - e o n.º 4 da mesma cláusula, em que apenas se frisa a necessidade de observância, na prestação dos serviços contratados, dos requisitos legais aplicáveis.
De todo o modo, ainda que assim não se entendesse, e se considerasse que tal exigência resultava da cláusula 4.º, n.º 4 do caderno de encargos, no sentido de a comprovação da observância de tais requisitos legais ter de ser feita aquando da apresentação das propostas, é certo que assim não se dispondo expressamente no convite, sob cominação de exclusão da proposta, não se vislumbra como se pudessem sancionar os concorrentes com a exclusão no caso de não apresentação desses documentos.
Acresce referir, dada a configuração dada ao procedimento em causa, que o único aspecto submetido à concorrência era o preço da proposta, não sendo a posse dos requisitos legais dos concorrentes objecto de avaliação.
Tanto que, se assim fosse, teria, em boa verdade, de ter sido lançado um concurso limitado com por prévia qualificação, tendente à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes – cfr. artigo 163.º do CCP, – na versão que se encontrava em vigor à data do lançamento do procedimento de contratação em causa, anterior ao DL n.º 111-B/2017, de 31/08.
A não ser assim, a apresentação de tais documentos poderia, quando muito, ser enquadrada na habilitação, que apenas é exigida ao adjudicatário do procedimento, nos termos do artigo 81.º do CCP, fase procedimental que não tem qualquer relação com a demonstração da capacidade técnica e financeira, mas tão-só com a averiguação da aptidão do adjudicatário (quer à demonstração da titularidade de habilitação legal para a execução de determinado contrato, quer à demonstração da inexistência de qualquer impedimento à contratação).
Não obstante, in casu, nem a esse título foram tais documentos exigidos, conforme se extrai do ponto 8 do convite.
Finalmente, com a apresentação do Anexo I todos os concorrentes se vincularam ao estrito cumprimento do caderno de encargos e às obrigações legais que lhe estão inerentes, sem que possam prestar o serviço objecto do contrato de modo divergente. Posto isto, impõe-se concluir que a exigência de observância de requisitos legais na prestação do serviço contende, no procedimento subjudice, apenas com a execução do contrato, no âmbito da qual o co-contratante tem de assegurar o respectivo cumprimento, prestando o serviço em estrita conformidade com o caderno de encargos e com a legislação técnica aplicável, sob pena de aplicação de sanções contratuais e, no limite, a resolução do contrato por incumprimento.
Face ao exposto, não sendo tais documentos exigidos no convite do procedimento (com o qual a Autora se conformou e que não impugnou, o mesmo sucedendo quanto ao caderno de encargos), não enfermam as propostas das contra-interessadas da ilegalidade apontada pela Autora, improcedendo, assim, a peticionada exclusão com esse fundamento.
Da não associação de assinatura digital qualificada num dos documentos enviados pela empresa “TRM”.
Invoca, ainda, a Autora, que a concorrente “TRM” apresentou um documento – o certificado NPP-4492 - sem que ao mesmo tenha sido associada uma assinatura digital qualificada.
Ora, conforme estipulado no ponto 4 do convite, a tramitação do procedimento em causa processou-se via e-mail e não através de uma plataforma electrónica de contratação pública.
Estabelecia o artigo 62.º do CCP (na versão introduzida pelo DL n.º 149/2012, de 12/07, que, neste aspecto, pese embora com ligeira alteração de redacção, se mantém idêntica na alteração introduzida ao CCP pelo DL n.º 111-B/2017, de 31/08, objecto das rectificações n.º 42/2017, de 30/11 e n.º 36-A/2017, de 30/10) - que “os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º”.
Previa-se, concretamente, na alínea g) do n.º 1 desse artigo na redacção igualmente introduzida pelo aludido DL n.º 149/2012, de 12/07, que o convite à apresentação de proposta deve indicar “o modo de apresentação da proposta, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, se diferente do previsto no n.º 1 do artigo 62º.”.
Dos citados normativos decorre, portanto que se é certo que o CCP estabelecia e estabelece, de facto, uma regra geral segundo a qual as propostas são entregues através de plataformas electrónicas, também não é menos verdade que o mesmo Código excepciona uma situação em que tal utilização não é de uso obrigatório, no caso do procedimento de ajuste directo.
Tendo a Entidade Adjudicante feito uso dessa prerrogativa, optando por tramitar o procedimento por correio electrónico, como decorre do respectivo convite – cuja menção, no ponto 7 c), à necessidade de assinatura electrónica qualificada na apresentação dos documentos da proposta, consubstancia, necessariamente um erro de escrita/mero lapso - não eram, naturalmente, de aplicar as exigências decorrentes da Lei n.º 96/2015, de 17/08, diploma que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública, designadamente a obrigatoriedade de utilização de assinatura electrónica qualificada prevista no artigo 54.º do diploma.
Caso contrário, os próprios documentos remetidos pelo júri/entidade adjudicante, aos concorrentes, seriam inválidos por a eles não estarem igualmente associados, desde logo, assinaturas electrónicas qualificadas.
Nessa medida, a utilização de assinatura electrónica qualificada não era uma exigência no procedimento em causa, não havendo, por conseguinte, razão para exclusão da concorrente “TRM2, com tal fundamento, pedido que terá, assim, de ser julgado improcedente.
Pelo exposto, e verificada a inexistência das ilegalidades apontadas pela Autora à admissão das propostas das contra-interessadas e à adjudicação do contrato objecto do procedimento posto em crise à contra-interessada “TRM”, impõe-se julgar a presente acção totalmente improcedente.”.
Não é feita uma apreciação meramente formal dos documentos apresentados pelas Contra-Interessadas.
É feita uma análise substantiva, correcta, das questões colocadas e que se reconduzem, todas, a uma única questão, a apontada pela ora Recorrente, da impossibilidade legal de os serviços objecto do concurso aqui em crise poderem ser adjudicados às Contra-Interessadas.
Dando-se, em síntese, esta resposta, substantiva:
“Da leitura conjugada de tais elementos ressalta que a exigência de comprovação dos requisitos legais associados ao serviço técnico de manutenção objecto do procedimento se insere no âmbito das obrigações principais do prestador de serviços, a assegurar, durante a execução do contrato, sendo, nessa sede, que se impõe a respectiva demonstração e cumprimento”.
É certo que de acordo com o disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos que é excluída uma proposta se o “contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
Mas dado que o concurso foi por ajuste direito o único aspecto que foi submetido à concorrência foi o preço. Tudo o resto das propostas não foi submetido a concurso.
Não é por isso uma interpretação permitida da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, face ao disposto no n.º 2 do artigo 9º do Código Civil, a de que as eventuais ilegalidades das propostas concorrentes, alheias ao preço no caso em que este é o único aspecto submetido à concorrência, deveriam ser motivo de exclusão.
Se a Entidade Adjudicante queria avaliar e comparar as propostas nessa perspectiva então deveria ter submetido à concorrência esses elementos.
Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam atributos apenas são motivo de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas.
Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.
Um dos princípios basilares nos contratos públicos é o da concorrência.
O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina:
“À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010, “A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.
Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão optimizar as suas propostas.
E para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, págs. 185 a 187, o princípio da concorrência constitui “… a verdadeira trave-mestra da contratação pública uma espécie de umbrela principle …”, sendo que “… um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa …”, na certeza de que a concorrência se manifesta na exigência de que “… dentro da modalidade escolhida os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência …”, tendo como corolário ou reflexo que salvo justificação pertinente “… os requisitos de acesso ao procedimento não deverem ser definidos de tal maneira (vg., por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais ou similares já prestados ou à proveniência dos bens a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento …”.
Posição que se assumiu, num outro caso, no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 05.06.2015, no processo 475/14.0 VIS.
A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
Isto porque sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens ou serviços a fornecer.
Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.
E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada em fase de execução do contrato ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos).
Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.
No caso concreto, no artigo 8.º da Petição Inicial a ora Recorrida invocou:
“Isto posto, e porque com interesse para o que aqui se discute, importa referir que parte dos serviços objecto do concurso apenas podem ser executados por técnicos legalmente habilitados para o efeito, em virtude de nos termos das disposições legais aplicáveis a cada caso, a lei interditar a execução daquelas tarefas a quem não possuir as habilitações definidas para o efeito. (a seguir se pormenorizará esta questão).”
E no artigo 18.º da Petição Inicial:
“Quanto ao concorrente MMEIC, e da análise dos documentos que instruem a sua proposta resulta que: i) apresenta a certificação SCIE (Segurança contra Incêndios em Edifícios) da ANPC (Autoridade Nacional de Protecção Civil), para a execução da manutenção aos equipamentos de segurança contra incêndio, sendo que a referida certificação não abrange a categoria e) Extintores e desta forma o concorrente não pode garantir o total cumprimento do exigido no caderno de encargos. ii) não apresenta técnico certificado para executar manutenção ao “Sistema Solar Térmico”, fazendo apenas referência ao DL118/2013 e apresenta o Alvará, sendo que os mesmos, por si só, não conferem habilitações para intervir nos referidos equipamentos”.
Finalmente, no artigo 19º da mesma peça processual:
Quanto ao concorrente TRM, e da análise dos documentos que instruem a sua proposta resulta que: i) não apresenta técnico certificado para executar manutenção no Posto de Transformação. ii) para a manutenção de Equipamentos de Queima, apresenta um técnico com certificação de “Técnico de Gás” quando o legalmente exigido para a referida manutenção é um técnico com certificação de “Mecânico de Aparelhos de Gás”, nos termos da alínea d) art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 263/89 de 17 de agosto; iii) para manutenção do Sistema Solar Térmico, apresenta um técnico com uma formação em “Solar Fotovoltaico” quando o legalmente exigido para a referida manutenção é um técnico com certificação em “Solar Térmico”, violando o disposto na Portaria n.º 1451/2004; iv) para manutenção de extintores, apresenta um Print retirado do site da ANPC (Autoridade Nacional de Protecção Civil), sem qualquer força probatória, relativamente a um suposto parceiro que demonstra que o mesmo está qualificado para executar estas manutenções, sendo que o concorrente TRM não apresenta uma declaração assinada pelo parceiro, indicando que o mesmo se compromete a executar os trabalhos referidos dando cumprimento ao exigido no caderno de encargos.”
Factos que foram impugnados e que, no essencial, traduzem deficiências ou omissões, supríveis, e não claras afrontas ao Caderno de Encargos.
Posição idêntica, de resto, à que se assumiu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 09.06.2017, no processo º 218/16.4 LRA (Coimbra).
Nenhuma censura, há, portanto, a fazer à decisão recorrida.

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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 18.05.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro