1. A douta sentença recorrida enferma de erro na determinação da norma aplicável, ao aplicar a alínea a) do nº 1 do artº 24° da LGT em vez da alínea b) da mesma disposição legal.

2. Com efeito, está em causa a responsabilidade subsidiária da oponente, por divida exequenda proveniente de contribuições à Segurança Social e cujo prazo legal de pagamento/entrega ocorreu e terminou no período do exercício do seu cargo.

3. De acordo com o regime estabelecido por esta norma - alínea b) do nº 1 do artº 24º LGT - é pressuposto da responsabilidade subsidiária aí prevista a culpa pela falta de pagamento.

4. E, o ónus da prova da ausência dessa culpa compete à oponente, enquanto pessoa que exercia as funções de gerente da sociedade, devedora originária, no período de entrega/pagamento das contribuições à Segurança Social.

5. Dos autos, nomeadamente das declarações das testemunhas, resulta designadamente que a oponente foi alertada pelo contabilista para a obrigatoriedade do pagamento das contribuições à segurança social e que a mesma deliberada e expressamente optou por efectuar outros pagamentos, por exemplo a fornecedores.

6. Tal significa que a empresa dispunha de meios para satisfazer as contribuições à Segurança Social, só não tendo sido pagas porque a oponente não quis.

7. Não está na disponibilidade dos gerentes ou administradores, mesmo em períodos de dificuldades financeiras das empresas, preferir aos créditos tributários outros créditos e, muito menos tal actuação o justifica ou isenta de culpa pelo não pagamento dos créditos fiscais e da Segurança Social.

8. A um administrador ou gerente zeloso e diligente, perante uma situação de impossibilidade de solver os seus compromissos, competia, não avolumar dívidas, mas requerer os meios judiciais próprios de recuperação da empresa ou a falência.

9. Dos elementos de prova apurados resulta, assim, uma conduta do oponente reveladora de culpa pela falta de pagamento das contribuições em dívida.

10. Sem prescindir, no caso de assim se não entender, enquadrando-se a responsabilidade subsidiária da oponente no regime previsto na alínea a) do nº 1 do citado artigo 24º da LGT, dos autos sempre resultariam elementos de prova reveladores da culpa da oponente na insuficiência do património da sociedade para satisfação dos créditos tributários.

11. Pelo exposto, a oposição deveria ter sido julgada improcedente.

12. Ao decidir com fundamento na alínea a) do nº 1 do artigo 24º da LGT, a sentença recorrida violou a disposição do artigo 24º da LGT.

Nesta conformidade, tendo o Mmº Juiz violado o disposto no artigo 24º, nº 1, alíneas a) e b) da LGT, e feito uma errada interpretação da prova e dos factos, deverá a sentença ser revogada e proferido acórdão que julgue improcedente a oposição, como é de JUSTIÇA.

2. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados nos autos e que importam à decisão da causa:

a) A dívida exequenda, do valor referido e apurada, pela Segurança Social, contra a sociedade, refere-se ao período de Janeiro de 2000 a Setembro de 2001, tendo a respectiva execução sido revertida contra a oponente, porque esta, nesse período, foi gerente da sociedade - factos não controvertidos;

b) A sociedade atravessou, no período em questão, dificuldades económicas e financeiras, tendo créditos “mal parados” - depoimento da testemunha Joaquim Correia, a fls. 45;

c) A oponente era uma pessoa simples, nem usando jóias nem roupa muito dispendiosa e conduzindo um automóvel de gama média, tendo empobrecido por causa da gerência da sociedade - depoimento das testemunhas Joaquim Oliveira e António Araújo, a fls. 45/46.

5. O Mmº Juiz “a quo” julgou procedente a oposição com o fundamento de que o artigo 24º, nº 1, alínea a) da LGT impõe hoje à Fazenda Pública o ónus da prova de que foi por culpa do gerente ou administrador que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para o pagamento daquela, prova essa que não foi feita nos autos.

O MºPº, ora recorrente, por sua vez, entende que a situação dos autos não se enquadra na alínea a) citada, mas sim na alínea b) do mesmo número e artigo. Deste modo, era ao oponente que cabia provar que não lhe era imputável a falta de pagamento da prestação tributária, prova essa que aquele não produziu.

Vejamos então, em primeiro lugar, qual o regime aplicável aos factos dados como provados nos autos.

5..1. O artigo 24º, nº 1, alíneas a) e b) da LGT, estabelece o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

Ora, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13º do CPT também já consagrava.

No caso dos autos está provado que a oponente exerceu as suas funções de gerente da executada, quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram.

Sendo assim, a oponente poderá ser responsável subsidiária pelas dívidas em causa, pelo que importa apurar se a situação dos autos se enquadra na alínea a) ou na alínea b) a que acima nos referimos.

5.2. A letra da lei não deixa dúvidas quanto ao campo de aplicação de cada uma das alíneas. Assim, a alínea a) é aplicável às dívidas tributárias:

- cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo, mas postas à cobrança posteriormente à cessação do mesmo (se o facto constitutivo e a cobrança se verificarem no período de exercício do cargo é já aplicável a alínea b);
- ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício.

Trata-se, em qualquer dos casos, de situações em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança, pelo que só responderá se tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a satisfação da prestação tributária.

O ónus da prova dessa culpa caberá à Fazenda Pública, estando agora em causa um facto positivo - a prova da culpa -, ao contrário do previsto no artigo 13º do CPT em que cabia ao gerente ou administrador provar a ausência de culpa (facto negativo).- Neste sentido v. António Lima Guerreiro – LGT Anotada, pág. 140/141 e Diogo Leite de Campos e outros – LGT Anotada, pág. 132.

Por sua vez, a alínea b) é aplicável quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, o que significa que está aqui abrangida a situação em que nesse período concorrem o facto constitutivo e a cobrança.

E, nestes casos, e como resulta da expressão “quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”, o ónus da prova cabe aos gerentes ou administradores.

Compreende-se esta diferença de regimes já que no caso da alínea a) o gerente ou administrador não pode ser responsabilizado pela falta de pagamento, uma vez que, enquanto exerceu o cargo, a dívida ainda não tinha sido posta a pagamento; assim, apenas poderá ser responsabilizado por eventual culpa na insuficiência do património.

Já no caso da alínea b), constituindo o pagamento da prestação tributária uma obrigação do gerente ou administrador, não sendo aquela satisfeita, cabe aqueles provar que a falta de pagamento não lhes é imputável, podendo, nomeadamente, provar que os gerentes ou administradores que exerceram o cargo durante o período do nascimento da dívida praticaram actos lesivos do património da executada que impedem o pagamento por falta das verbas necessárias.

5.3. Uma vez que as dívidas se constituíram e se venceram no período do exercício do cargo da oponente, a situação é enquadrável na alínea b) supra referida, pelo que importa apurar se aquela provou que a falta de pagamento das dívidas lhe não era imputável.

Conforme bem salienta o MºPº nas suas alegações, dos depoimentos das testemunhas resulta o seguinte:

a) Que os gerentes da executada foram alertados para o cumprimento das obrigações fiscais daquela, respondendo eles que quando não cumpriam era por falta de meios (v. fls. 46).

b) Que os gerentes privilegiavam o pagamento aos trabalhadores e aos fornecedores tendo em vista a manutenção da actividade, relegando para segundo plano o pagamento das dívidas ao Estado e à Segurança Social (v. fls. 46).

c) A executada atravessou uma conjuntura desfavorável, tendo créditos avultados a cobrar (v. fls. 45).

Daqui resulta, desde logo, que os gerentes da executada voluntariamente optaram por deixar de pagar as contribuições à Segurança Social, privilegiando outros pagamentos.

Por outro lado, mesmo atravessando uma conjuntura desfavorável, podiam, nomeadamente, ter requerido pagamento das dívidas em prestações, ter recorrido ao crédito bancário, etc. Ora, não está demonstrado que algumas dessas diligências tivesse sido efectuada.

Por outro lado ainda, se a executada era credora de outras empresas, não está também demonstrado que os gerentes tenham desenvolvido diligências para a cobrança de tais créditos a fim de poderem obter fundos para pagar aos seus credores.

Deste modo, não está minimamente provado que a falta de pagamento das prestações tributárias em causa não é imputável à oponente.

Por tudo o que ficou dito temos então que a oponente é responsável subsidiária pelas dívidas em causa nos autos ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT.

6. Nestes termos e pelo exposto concede-se provimento ao recurso revogando-se a decisão recorrida e julgando-se improcedente a oposição.

Custas pela oponente apenas em 1ª instância uma vez que não contra-alegou neste Tribunal.

Porto, 09 de Dezembro de 2004
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto