| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes que constituem a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. Relatório
1.1. TSR, devidamente identificado nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, proferida em 24.09.2014, que julgou improcedente a oposição por si deduzida à execução fiscal nº 1880200501060686, que corre termos no Serviço de Finanças de Santo Tirso para cobrança de dívidas provenientes de IRS e IRC do ano de 2005 e Imposto de Selo do ano de 2004, no valor global de € 4.831,05, de que era devedora originária a sociedade comercial “EPIL, Lda”.
1.2. O Recorrente terminou as suas alegações de recurso, concluindo da seguinte forma:
«a. O recorrente não exerceu a gerência de facto da executada originária no de constituição e pagamento das dívidas.
b. O facto de o recorrente ter sido remunerado pela executada originária não contraria a versão do aqui recorrente, tanto mais que de acordo com a prova testemunhalo mesmo era um trabalhador como qualquer outro e que o depoimento das testemunhas ouvidas em sede de audiência contraditória confirmaram que a gerência de facto sempre foi exercida por JRCC.
c. As testemunhas inquiridas revelaram um conhecimento directo dos factos pois eram ex¬funcionários da empresa.
d. Os seus depoimentos não foram contrariados por qualquer outro meio de prova.
e. O enquadramento da Segurança Social dos membros de orgãos sociais das pessoas colectivas, regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro, obriga todos os membros de órgãos sociais estatutários de pessoas colectivas a efectuar descontos, mesmo que não aufiram qualquer remuneração.
f. Mesmo não sendo remunerados, os gerentes são obrigados a fazer contribuições sobre, pelo menos, o salário mínimo nacional.
g. Nos presentes autos, o Meritíssimo juiz a quo, perante a prova produzida, deveria ter concluído que quem exercia a gerência de facto na sociedade devedora originária era o sócio JRCC.
h. Com efeito, não pode vingar a tese argumentativa de que a empresa estaria dividida por sectores sendo cada sócio era responsável por um, e que que não foi função do recorrente contratar ou despedir trabalhadores.
i. O recorrente não era mais do que um mero trabalhador na sociedade comercial "EPIL, LDA" nunca se comportando como sócio ou até mesmo gerente da sociedade.
j. Se, porventura, o oponente assinou algum documento relacionado com a mesma, tão só pretendeu suprir eventuais ausências dos outros gerentes e sócios, ou cumprir as formais exigências legais, estatutárias e das instituições bancárias, mas sempre sem qualquer percepção ou consciência dos efeitos ou resultados de tais actos.
k. O recorrente nunca estava presente nas reuniões e que no dia-a-dia este assinava de letra.
I. O recorrente pouco ou nada percebia e foi para lá por causa do pai, sendo que não tinha margem de decisão e que sabia pouco do que se passava.
m. Os elementos factuais, que agora se descrevem, impõem a conclusão de que o recorrente, apesar de investido na qualidade jurídica de gerente, não exerceu as funções inerentes ao cargo.
n. Tudo o quanto se deixou exposto demonstra o ajuste da decisão recorrida.
o. A decisão sob recurso violou entre outros, o artigo 24.º, n.º 1, aI. a) e b) da LGT.
termos em que nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de v. exas., por todas as razões enumeradas nas antecedentes conclusões, impõe-se ques eja revogada a sentença/decisão ora recorrida, e consequentemente baixe o processo para o tribunal a quo conhecer do seu mérito, como é de “justiça”.»* 1.3. Não foram apresentadas contra alegações.* 1.4. O DMMP junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.* Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir, já que a tanto nada obsta.* 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
A questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, por selecionar e valorar erradamente a prova produzida nos autos e, com base nessa prova, concluir que o ora Recorrente foi gerente de facto da devedora originária.* 3. Fundamentação
3.1. De Facto
3.1.1. O Tribunal a quo decidiu a matéria de facto nos termos que passamos a reproduzir:
«Com relevância para a decisão da causa, o tribunal julga provado:
A) O Serviço de Finanças de Santo tirso instaurou contra a executada originária o PEF 1880200501060686 pelas dívidas de Imposto de Selo, IRS e IRC de 2004 e 2005, pelos períodos, montantes e datas limite de pagamento voluntário discriminadas nas certidões de dívida de fls. 22 a 43 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, no valor global de €43.831,05 (fls. 31 e 43).
B) Pelo despacho de fls. 70 a 76, de 28/01/2011, cujo teor aqui se dá por reproduzido, complementado pela nota de citação de fls. 77 a 79, na parte em que invoca os fundamentos da reversão, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o órgão de execução fiscal reverteu o PEF 1880200501060686 contra o oponente.
C) O oponente é sócio gerente da executada originária desde 13/12/2001 (fls. 47 a 49 verso e 282 a 286).
D) Desde 13/11/2001 que a gerência da executada originária pertence aos seus sócios JRCC, PGR e TSR (fls. 47 a 49 verso).
E) A executada originária vinculava-se com a assinatura conjunta de dois gerentes (fls 47 a 49 verso).
F) O oponente auferiu vencimentos e realizou descontos para a Segurança Social como trabalhador por conta de outrem da executada originária entre 01/02/2001 e 31/01/2002 (fls. 111 a 116).
G) Entre 01/02/2002 e 15/09/2005 o oponente auferiu vencimentos e realizou descontos para a Segurança Social, com o membro de órgão estatutário da executada originária (fls. 113 a 116).
H) Em 05/09/2002 o oponente, na qualidade de sócio gerente da executada originária, assinou a declaração de alterações da declaração de inscrição no IVA da executada originária (fls 229 a 231 verso).
I) O oponente assinava cheques, operações bancárias, contratos de leasing e outros contratos em nome da executada originária e em sua representação (confissão parcial do oponente nos artigos 19 e 20 da petição inicial, fls. 234, 261 a 286 e depoimento das testemunhas JRCC e PGR).
J) O oponente participava nas reuniões e nas decisões da gerência da executada originária (depoimentos JRCC c de PGR).
K) O oponente não contratou trabalhadores, nem fez cessar contratos de trabalho (depoimento das testemunhas).
L) O oponente foi absolvido da prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social praticado pela executada originária no período compreendido entre fevereiro de 2002 e junho de 2006 (fls. 13 a 23).
Com relevância para a decisão da causa, o tribunal julga não provado:
1 - O oponente jamais atuou como gerente da executada originária (depoimento das testemunhas, documentos referidos na matéria de facto julgada provada e de fls. 293 a 345 e 353 a 372).
2 - O oponente nunca assumiu, tomou posse ou exerceu o cargo de gerente da executada originária (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
3 - Ao oponente nunca foi cometida ou ele empreendeu qualquer tarefa ligada à gestão financeira ou económica da executada originária (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
4 - O oponente não negociou com fornecedores, financiadores ou clientes, nem efetuou nem recebeu pagamentos (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
5 - Durante a existência da executada originária o oponente não tomou ou propôs decisões, iniciativas ou estratégias (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
6 - O oponente não foi gerente de facto da executada originária (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
7 - A gerência da executada originária esteve sempre entregue ao sócio gerente JRCC (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
8 - O oponente não possuía nenhuma experiência profissional, nem conhecimentos, que lhe permitissem de forma positiva ou negativa na empresa (depoimento das testemunhas e documentos referidos na matéria de facto julgada provada).
3.1.1- Motivação.
O tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa, com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados e bem assim na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados (art. 74.º da Lei Geral Tributária (LGT), também são corroborados pelos documentos juntos aos autos (arts. 76.º, n.º l1 da LGT e 362º e seguintes do Código Civil (CC)) identificados em cada um dos factos, conjugados com o depoimento das testemunhas inquiridas em audiência exceto de Sandra Ferreira Silva que revelou não ter conhecimento dos factos essenciais relevantes para a decisão d a causa.
A prova documental identificada na matéria de facto julgada provada confirma que o oponente era sócio gerente da executada originária e que praticava atos concretos em sua representação, designadamente assinava cheques, operações bancárias e contratos em representação da executada originária.
O exercício efetivo destes atas foi ainda corroborado pelo depoimento das testemunhas, em particular, dos outros dois sócios gerentes da executada originária que confirmaram que o oponente assinava documentos em representação da executada originária.
Aqui apesar do oponente alegar que assinava os documentos só para completar a forma de vincular a sociedade e sem consciência ou intenção de a vincular ou de tomar parte dessa decisão não corresponde à realidade. Desde logo, porque conforme resulta do depoimento das testemunhas ninguém obrigava ou coagia, por qualquer forma, o oponente a assinar esses documentos pelo que assinando-os e sabendo que tinha a qualidade de sócio gerente da sociedade em nome de quem os assinava, tinha a consciência e sabia que estava a agir como gerente e em representação da sociedade, vinculando-a e praticando um ato de gestão. Por outro lado, resulta do depoimento da testemunha PGR, que depôs de forma coerente e consistente e com conhecimento direto dos factos, que os sócios gerentes reuniam e discutiam os assuntos da sociedade, em particular, os assuntos graves tendo referido expressamente que discutiam entre si as compras das máquinas e que discutiram o encerramento da empresa.
Esta participação ativa do oponente na gerência da executada originária é ainda corroborada pelo depoimentos das outras testemunhas que apesar de dizerem que a pessoa que estava mais à frente da empresa era o sócio gerente JRCC, também declararam de forma perentória que quando ele não estava e era preciso comunicar algum facto à executada originária faziam-no na pessoa de qualquer um dos outros gerentes, o oponente ou PGR, o que revela que eles assumiam os destinos da empresa e que não eram seus meros funcionários.
Esta constatação é ainda reforçada pela espontaneidade do depoimento de VHPV, JFPL e DRPC que referiram-se ao oponente identificando-o, o primeiro, como sócio da empresa e os dois últimos como seu patrão o que evidencia que ele exercia as funções próprias de dono do da empresa, isto é, de gerência da executada originária. No mesmo sentido ressalta o depoimento das testemunhas quando referem que por exemplo quando chegavam clientes ou fornecedores e não estavam outros gerentes dirigiam-se ao oponente que assinava e/ou entregava ou recebia documentos ou mercadorias, agindo dessa forma como gerente da executada originária. Do mesmo modo e como declarou JPL quando tinham algum problema para resolver da empresa e o Sr. R… não estivesse falavam com qualquer um dos patrões.
Apesar das testemunhas revelarem alguma tendência para qualificar o oponente como seu colega de trabalho e como mero empregado ou operário da executada originária, essa qualificação não mereceu credibilidade em face da restante prova documental e testemunhal que corrobora de forma isenta, objetiva e consistente a prática pelo oponente de atas efetivos de gestão da executada originária.
O facto do oponente não ter contrato nem despedido trabalhadores e de ter sido absolvido no processo crime por abuso de confiança em relação à Segurança Social por não revelam que ele não participasse no exercício efetivo da gestão da executada originária. O facto de praticar atos de gestão da executada originária, de participar nas reuniões de gerência com os outros sócios gerentes e de tomar com eles decisões da empresa revela que participava na sua gestão o que não implicaria necessariamente passar pela contratação e despedimento direto de trabalhadores da executada originária. Isto é, apesar de ter não que não contratou ou despediu trabalhadores da executada originária isso não significa que não era gerente da executada originária e que não exercia a sua gerência. Isso revela apenas que não foi sua função contratar ou despedir trabalhadores. O mesmo sucede com o facto dos contratos juntos aos autos não estarem assinados pelo oponente não prova que ele não assinasse outros contratos conforme declararam os outros sócios gerentes.
Relativamente à sua absolvição no processo crime, a mesma também não revela que o oponente não participou na gerência da executada originária. Conforme resulta da sentença junta pelo oponente, o Tribunal Judicial absolveu o oponente porque não se fez prova nesse processo que o oponente tivesse tido uma intervenção direta com o processamento de salários e com os descontos para a Segurança Social o que não significa que não tenha exercido a gerência da executada originária.
Finalmente e quanto à intervenção do pai do oponente em sua substituição, os depoimentos prestados, sobretudo do sócio gerente PGR, revelam que apesar do pai do oponente ter participado nalgumas reuniões, não provam que foi ele que participou em todas, bem pelo contrário, revelam que ele participou esporadicamente o que não quer dizer que o oponente não participou nessas reuniões. Além disso, apesar dos outros sócios gerentes pretenderem demonstrar que a participação do oponente na gestão da executada originária seria insignificante, acabaram por reconhecer que ele participava objetivamente em decisões da gerência da executada originária e em que eram tomadas deliberações sobre questões importantes da sociedade e do seu destino e que assinava documentos da executada originária em sua representação e na qualidade de sócio gerente.
Estas constatações conjugadas com as regras da experiência e com o facto do próprio oponente estar diariamente nas instalações da executada originária onde trabalhava, participava nas decisões, assinava documentos, recebia e entregava mercadorias e documentos, recebia comunicações dos outros trabalhadores da empresa relativos à sociedade, sobretudo quando não estavam presentes os outros sócios gerentes, tudo em nome da empresa e na sua qualidade de sócio gerente, revelam que o oponente independentemente das suas funções concretas enquanto trabalhador da executada originária no setor do design/impressão simultaneamente também praticava atos de gestão da executada originária.
Daqui resulta que o tribunal ficou convencido que o oponente a par dos restantes sócios discutiam a situação da sociedade e tomavam em conjunto as decisões de gestão da sociedade. A participação do oponente na gestão da executada originária não se limitava a uma participação meramente formal e/ ou sem participação e/ou consciência das decisões tomadas em nome e no interesse da sociedade. Apesar de poder haver alguma maior participação na gestão da executada originária do sócio gerente] JRCC, os restantes sócios gerentes, o oponente e PGR, também participavam ativamente na sua gestão.
A matéria de facto julgada não provada resulta da ausência de prova e da prova do contrário.
A ausência de prova porque sendo os factos julgados não provados alegados pelo oponente e constitutivos do seu direito, recaía sobre ele o respetivo ónus da prova (art. 74.º, n.º I, da LGT).
Atendendo que o oponente não fez prova bastante sobre esses factos, eles tiveram de ser julgados contra si, isto é, tiveram de ser julgado não provados nos termos do art. 516.° do CPC.
A prova do contrário resulta de alguns dos documentos juntos aos autos e do depoimento das testemunhas que revelam que o oponente exerceu de facto a gerência efetiva da executada originária a par com os restantes sócios gerentes. Apesar da preponderância assumida pelo sócio gerente JRCC, a gestão da executada originária era realizada pelos três sócios gerentes que participavam na tomada de decisões, assinavam contratos e demais documentos indispensáveis ao exercício da atividade comercial da executada originária e à prossecução dos seus fins.
Para além da prova dos factos que integram o exercício efetivo da gerência, que prova o contrário dos factos julgados não provados, o oponente também não carreou para os autos contraprova suscetível de abalar a prova que demonstra que o oponente praticou inúmeros atas concretos de gestão da executada originária e que revelam o exercício efetivo dessa gestão. Mesmo os contratos juntos aos autos que não estão assinados pelo oponente (fls. 293 a 345 e 353 a 372) não demonstram, nem obstam a que ele não tivesse assinado outros contratos, conforme resulta dos depoimentos dos outros sócios gerentes e do documento de fls. 234.
Acresce que da prova produzida resultou ainda que o oponente bem como os outros sócios gerentes faziam pagamentos e participavam na gestão financeira da empresa, assinando cheques, outras operações bancárias e contratos, participando em reuniões de gerência com os outros sócios gerentes e aí tomando decisões, o que revela que não corresponde à realidade que o oponente não realizou pagamentos ou recebimentos, não participou em decisões de gestão da empresa, não exerceu a gerência de facto da executada originária, que a sua gerência não estava entregue exclusivamente ao sócio gerente JRCC e que o oponente não tinha conhecimentos e experiência que lhe permitissem influir na atividade da empresa, tanto mais que da prova produzida resulta de forma consistente que ele agia inúmeras vezes em representação da executada originária na sua qualidade de sócio gerente,
Finalmente do depoimento das testemunhas resultou ainda que o oponente por vezes contactava com clientes e fornecedores que se dirigiam às instalações da executada originária e em contactos telefónicos, em particular quando não estavam os outros sócios gerentes da executada originária, que chegaram a ver o oponente a receber mercadorias e documentos e a assinar papéis. Apesar dessas testemunhas não presenciarem as conversas em causas e verem os documentos, associando a sua qualidade de sócio gerente à prática de atos próprios dos gerentes, em particular quando algum dos outros não estava nas instalações da executada originária, revela que ele agia como gerente,
A restante matéria de facto alegada não foi Julgada provada ou não provada, por revelar-se inútil e irrelevante para a decisão da causa ou por constituir alegação de factos conclusivos ou de matéria de direito.».* 3.2. De Direito
Sustenta o Recorrente que a sentença em crise enferma de erro de julgamento de facto e de direito por concluir que o revertido exerceu as funções de gerente e, nessa medida, é parte legítima na execução fiscal contra ele revertida porque, na sua perspetiva, a prova produzida não permite sustentar tal conclusão.
3.2.1. De acordo com a norma do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 281.º do CPPT, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o Recorrente deve especificar, sob pena de rejeição, quais (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como (ii) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Mais expressa o mencionado normativo, no seu n.º 2, alínea a), que «Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considera relevantes.».
Assim, o Recorrente tinha de indicar os meios de prova de que resultassem os factos que permitiriam a conclusão de que não exerceu as funções de gerente e, resultando os mesmos da prova testemunhal, estava ainda obrigado a indicar os concretos depoimentos, com referência ao assinalado na ata, que impunham decisão distinta da que consta da sentença, especificando as passagens da gravação (indicando o minuto respetivo) em que eles se encontram registados.
Porém, este ónus não se mostra cumprido pelo Recorrente o que inviabiliza a apreciação do seu recurso e impede este Tribunal de alterar a matéria de facto fixada na primeira instância que, por isso, se estabilizou.
Assim sendo, improcedem as conclusões b), c), d), g), h), i), j), k) e l) das alegações de recurso.
3.2.2. Importa agora averiguar se, à luz da factualidade assente na 1.ª instância, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que o Recorrente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária.
A execução fiscal a que a presente oposição se dirige destina-se à cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRS e IRC do ano de 2005 e de Imposto de Selo do ano de 2004.
É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12.º do Código Civil), pelo que estando em causa dívidas cujos factos constitutivos ocorreram na vigência da Lei Geral Tributária (LGT), é de aplicar o regime previsto no artigo 24.º desta Lei.
Este artigo 24.º, nº 1, da LGT estabelece o seguinte:
«1. Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ».
Resulta inequivocamente deste normativo legal que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respetivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como é sabido, é à administração, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral segundo a qual aquele que invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.
Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.
Assim, o que importa apurar é se os factos dados como provados na sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel permitem afirmar, como pretende o Recorrente, que não está demonstrado o seu exercício das funções de gerente nos anos de 2004 e 2005, períodos a que se reportam as dívidas exequendas e revertidas.
Como tem sido entendido por este TCAN, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139, citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.
São, portanto, os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
No caso vertente, resulta do probatório que:
- entre 01/02/2002 e 15/09/2005, o oponente auferiu vencimentos e realizou descontos para a segurança social, como membro de órgão estatutário da executada originária (alínea G) dos factos provados);
- em 05/09/2002, o oponente, na qualidade de sócio gerente da executada originária, assinou a declaração de alterações da declaração de inscrição no IVA da executada originária (alínea H) dos factos provados);
- o oponente assinava cheques, operações bancárias, contratos de leasing e outros em nome da devedora originária e em sua representação; o oponente participava nas reuniões e nas decisões da gerência da executada originária (alínea I) dos factos provados);
- o oponente participava nas reuniões e nas decisões da gerência da executada originária (alínea J) dos factos provados).
Tais factos evidenciam uma atuação do Recorrente consentânea com a prática continuada de atos que integram funcionalmente a gestão / administração da sociedade daí que, à luz das regras da experiência comum, possamos extrair a conclusão de que exerceu, efetivamente, as funções de gerente da devedora originária.
A este passo, importa referir, em sintonia com o que se considerou no acórdão deste TCAN de 20/09/2018, proferido no processo n.º 247/11.4BEPNF em que o Recorrente é o mesmo, que:
«(…), não há no inciso dos factos provados qualquer realidade que inviabilize, ou por qualquer modo retire suporte factual à conclusão de que o Recorrente exerceu efectivamente a gerência da devedora originária no período em que foi gerente inscrito.
É certo que consta do probatório que “o oponente não contratou trabalhadores, nem fez cessar contratos de trabalho”, mas esse facto não é suficiente para excluir a gerência de facto do Recorrente, pois a prática de actos de gestão empresarial não se reduz à prática de actos financeiros.
Como se escreveu no recente acórdão do TCA Sul, de 19/11/2015, proferido no proc.°05690/12, com pertinência para a questão dos autos,
“Repare-se que numa estrutura empresarial existem várias áreas funcionais: financeira, recursos humanos, gestão de stocks, técnica, etc., e por conseguinte, é natural que havendo mais que um gerente haja uma repartição de responsabilidades no exercício das várias funções.
Agora será que essa divisão funcional importa, necessariamente a não gerência de quem pratica actos nos sectores não financeiros da empresa? Claro que não. Também consubstanciam actos de gerência todos aqueles que consubstanciam decisões condicionadoras do rumo da sociedade, todos aqueles que são praticados com animus decidendi no exercício de uma gerência de direito devidamente formalizada, ainda que esses actos sejam praticados em áreas não financeiras da empresa.
Com efeito, gerir uma empresa não implica apenas uma gestão financeira. Estar à frente na área técnica é também uma forma de gerir a empresa, de condicionar o destino empresarial, porquanto o exercício dessas funções também implica um impacto directo na situação financeira da empresa. Uma gestão descuidada ou até mesmo errada na área técnica, ou em qualquer outra área funcional da empresa, conduz directa ou indirectamente, com maior ou menor grau, à diminuição de proveitos. Todos os actos praticados nas diversas áreas funcionais de uma empresa são susceptíveis de se repercutir na sua saúde financeira».».
Consequentemente, improcedem também as conclusões a) e m) das alegações de recurso.
3.2.3. Nas conclusões e) e f) sustenta ainda o Recorrente que enquadramento da Segurança Social dos membros de órgãos sociais das pessoas coletivas, regulamentado pelo Decreto-Lei n.° 327/93, de 25 de Setembro, obriga todos os membros de órgãos sociais estatutários de pessoas coletivas a efetuar descontos, mesmo que não aufiram qualquer remuneração e que, mesmo não sendo remunerados, os gerentes são obrigados a fazer contribuições sobre, pelo menos, o salário mínimo nacional.
A sentença deu por demonstrado que o Recorrente, a partir de 05/09/2002, auferiu vencimentos como membro de órgão estatutário da sociedade devedora originária, deixando de o fazer, como até então, na qualidade de trabalhador por conta de outrem ao serviço dela.
Porém e contrariamente ao que alega o Recorrente, nos termos do artigo 6.° do Decreto-Lei n° 327/93, de 25 de Setembro, que: “estabelece o enquadramento dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas no regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem”, são excluídos do âmbito de aplicação desse diploma, nomeadamente e nos termos da sua alínea b), “Os sócios que, nos termos do pacto social, detenham a qualidade de gerentes, mas não exerçam, de facto, essa actividade nem aufiram a correspondente remuneração” .
Deste modo, nem a remuneração, nem os descontos para a segurança social resultaram, como se pretende o Recorrente, de mera imposição legal, sem aderência à realidade da sua situação funcional (cfr. artigo 7.°, al. b), do mesmo diploma).
Deste modo, provado que o Recorrente, no período em que foi gerente inscrito, praticou de modo continuado e reiterado atos próprios e típicos de gerência, mais auferindo vencimento e efetuando descontos para a Segurança Social como membro de órgão estatutário da sociedade devedora originária, não pode ele ver afastada a sua responsabilidade, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas, nos termos da alínea b), do n.°1, do artigo 24.° da Lei Geral Tributária, que suporta a reversão, sendo, por isso, parte legítima na execução, uma vez que não se encontra alegada nem demonstrada a falta de culpa sua pela insuficiência patrimonial da devedora originária.
Improcedem, pois e também, as conclusões agora analisadas.* Formulamos, então, as seguintes conclusões:
I – De acordo com o artigo 640.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 281.º do CPPT, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o Recorrente deve especificar, sob pena de rejeição, quais (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como (ii) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
II - Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considera relevantes.
III - A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.
IV - Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.
V - Nos termos do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 327/93, de 25 de Setembro, que: “estabelece o enquadramento dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas no regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem”, são excluídos do âmbito de aplicação desse diploma, nomeadamente e nos termos da sua alínea b), “Os sócios que, nos termos do pacto social, detenham a qualidade de gerentes, mas não exerçam, de facto, essa actividade nem aufiram a correspondente remuneração”.*** 4. Decisão
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Maria do Rosário Pais
Ass. Cristina da Nova
Ass. Ana Paula Santos |
