| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Ministério da Justiça, com os sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar apresentada por AMX, tendente à suspensão da eficácia do Despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Justiça que confirmou o despacho do Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais, de 18 de Maio de 2017, que, no âmbito do processo disciplinar n.º 203-D/2017, aplicou ao Autor, aqui Recorrido, a pena de 60 dias de suspensão, inconformado com a decisão proferida no TAF de Viseu, em 13 de dezembro de 2017, através da qual foi decidido suspender o referido despacho, veio recorrer da decisão proferida.
Assim, concluiu o seu Recurso o Ministério da Justiça:
“1.ª A decisão recorrida mal andou, porque, embora tenha citado integralmente os “critérios de decisão” de concessão de providências cautelares, consagrados no artigo 120.º, do CPTA e, sobre os mesmos, tenha enunciado um sintético enquadramento, não fez dos mesmos correta interpretação e aplicação.
2.ª A Sentença recorrida banaliza a concessão da tutela cautelar, erro que a jurisprudência maioritária tem contrariado, sendo a sentença marcadamente tendencial ao acolher, indevidamente, os interesses particulares do Requerente/aqui Recorrido sem qualquer preocupação com o interesse público.
3.ªA sentença considera só as posições enunciadas pelo Requerente no seu requerimento inicial sem realizar a devida ponderação do contraditório que foi apresentado e provado.
4.ª Embora a sentença enuncie que a tutela cautelar só deve ser concedida quando há uma séria probabilidade da existência do direito a que se arroga o Requerente, a verdade é que a sentença não teve esse cuidado. Mesmo não havendo essa probabilidade séria, a sentença concedeu a tutela cautelar, banalizando-a.
5.ª Apesar das citadas considerações que enuncia, a sentença, depois, não faz aplicação das mesmas.
6.ª A sentença limita-se a considerar, apenas, os argumentos enunciados pelo Requerente/Recorrido, com inteira desconsideração pela oposição que aos mesmos foi feita, sendo, portanto, inteiramente parcial, sendo quase como se o Ministério da Justiça não tivesse deduzido Oposição e não tivesse comprovado seriamente a forte probabilidade que se verifica de, na ação principal, virem a ser julgados improcedentes os pedidos que o Requerente aí formulou.
7.ª Limita-se a sentença a fazer referências a meras probabilidades: “o despacho suspendendo pode ser ilegal”; “poderá estar o ato ferido”; “feita uma análise perfuntória e apreciação dos vícios imputados ao ato, consideramos que a pretensão a formular no processo principal pode vir a ser julgada procedente.”
8.ª Ora, se essa análise perfuntória e apreciação foram feitas, o registo da mesma praticamente não ficou na sentença, não se percebendo quais as razões pelas quais o julgador entendeu que existe a exigida séria probabilidade.
9.ª Nos moldes em que a sentença se encontra fundamentada, onde é dito que o ato impugnado pode ser ilegal, também podia estar escrito que o ato pode ser legal, pois em nenhum momento é enunciado ou demonstrado que há evidência de sucesso na ação principal, que há séria probabilidade de o Requerente vencer a ação principal, em suma, que há uma forte convicção do julgador de que o Requerente terá razão.
10.ª Conforme a jurisprudência maioritária, já citada, o “fumus boni iuris” dá-se por verificado quando a procedência da pretensão do Requerente se apresentar de tal modo evidente “que o requerido não pode ou não consegue contrapor-lhe qualquer argumento jurídico ou factual que a abale”. In casu, o julgador da primeira instância desconsiderou por absoluto a Oposição – nenhuma referência lhe faz. Se a tivesse considerado, teria visto e que o Ministério da Justiça contraditou jurídica e factualmente tudo quanto o Requerente invocou e abalou seriamente as posições defendidas pelo Requerente, a ponto de, com a Oposição, ter ficado provado que nenhuma ou muito reduzida probabilidade de sucesso tem o Requerente na ação principal.
11.ª A douta sentença faz uma ilegal avaliação dos factos provados com violação do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e numa aplicação incorreta do princípio da proporcionalidade e adequação constante do n.º 2 do mesmo artigo 120.º.
12.ª Os danos para o interesse público são evidentes e só um aparente desconhecimento do meio prisional e das suas especificidades e complexidades justifica que se tenha decidido no sentido da decisão do Tribunal a quo.
13.ª No que à ponderação de interesses concerne também a decisão do Tribunal a quo merece censura, ao olvidar-se de todo o alegado na oposição e resolução fundamentada apresentada.
14.ª Compete ao Requerente (aqui Recorrido) à cautela alegar e provar factos que permitam ao tribunal aferir do periculum in mora, o que manifestamente não ocorreu. Mesmo que assim não fosse, como efetivamente é, o prejuízo que poderia advir pela improcedência da providência cautelar seria sempre possível de reconstituir, através do recebimento dos vencimentos a que tinha direito como se estivesse em funções, sem qualquer hiato, e toda a carreira profissional seria possível de reconstituir, posição que é sufragada pela jurisprudência.
15.ª Neste sentido, a sentença proferida pelo Tribunal a quo está ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.
16.ª Efetivamente, mal andou a decisão recorrida nas interpretações e aplicações que fez, em face dos factos apurados, das normas relativas aos processos cautelares (artigos 120.º e seguintes do CPTA), na verificação dos respetivos requisitos, incorrendo, assim, em erro de julgamento, em vício de violação de lei, infringindo o princípio da legalidade (artigos 202.º, n.º 1 e 203.º da Constituição da República Portuguesa, artigo 3.º, n.º 1 do CPTA, artigos 1.º, n.º 1 e 2.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), bem como o princípio da separação de poderes e incorrendo em interpretações não admissíveis à luz do artigo 9.º do Código Civil.
17.ª Efetivamente, in casu, conforme se enunciou na oposição e o prova o processo administrativo junto aos autos, não se encontram reunidos os pressupostos para que a tutela cautelar seja concedida.
18.ª Da prova produzida, constante do processo administrativo, resulta que a conduta do aqui Requerente/Recorrido permitiu a evasão de um recluso do Estabelecimento Prisional de Viseu, conduta essa violadora de deveres disciplinares, tendo sido, por isso, o Requerente/Recorrido, sancionado em conformidade.
19.ª Nenhum dos vícios apontados pelo Requerente ao ato suspenso pelo tribunal de primeira instância se verifica, conforme o prova o processo administrativo e se encontra demonstrado na Oposição. Tudo quanto foi realizado pela Administração e culminou no ato impugnado (agora suspendido pelo tribunal de 1.ª instância) é conforme ao Direito e não existem quaisquer fundamentos para a sua anulação ou declaração de nulidade e, muito menos, para a sua suspensão provisória.
20.ª As providências cautelares, enquanto processos urgentes que são, requerem um especial cuidado e rigor na sua concessão, sob pena de banalização.
21.ª O processo administrativo e a oposição apresentadas fazem prova e demonstram que os requisitos para a concessão da tutela cautelar não se encontram preenchidos no presente caso.
Termos em que deve o presente recurso proceder e a sentença do Tribunal a quo ser revogada, com as legais consequências.”* Não foram apresentadas Contra-alegações de Recurso pelo Recorrido.* Em 22 de fevereiro de 2018 foi proferido despacho de admissão do Recurso.* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 6 de março de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, se se mostram preenchidos os requisitos e pressupostos constantes do Artº 120º do CPTA, tendentes ao deferimento da providência cautelar.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“1) Na sequência da fuga do recluso ARJ, em 7 de Abril de 2017, foi determinada ao autor a instauração do processo disciplinar – cfr. pa.
2) Por recomendação do Serviço de Auditoria e Inspeção da DFRSP foi realizada inspeção ao Estabelecimento Prisional de Viseu (EPV) a fim de verificar eventuais deficiências estruturais da segurança passiva, bem como para verificar e aconselhar sobre procedimentos de segurança – cfr. fls. 152 a 164 do pa.
3) O Relatório Final do processo disciplinar em questão, que aqui se dá por integralmente reproduzido para efeitos impugnatórios, indicando os factos provados e não provados, apreciando a defesa apresentada pelo trabalhador, realizando a qualificação jurídica dos factos e determinando a sanção aplicável em abstrato para, seguidamente, realizar a respetiva graduação, terminando com a proposta de “aplicação ao trabalhador, em face da conduta de que provou ser responsável, a sanção disciplinar de suspensão, nos termos do art.º 181.º, n.ºs 2 e 3 da Lei 35/2014, graduada em 60 (sessenta) dias, por ter cometido infração disciplinar nos termos do art.º 73.º, n.º 1, da Lei 35/2014, por violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público, zelo e lealdade previstos, respetivamente, nos nºs 2, als a), e) e g), 3, 7 e 9, dos mesmos normativo e diploma legal”.
4) Em 18 de maio de 2017, o Senhor Diretor-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais concordou com a proposta transcrita e determinou, nos termos e com os fundamentos constantes desse Relatório, a aplicação da sanção mencionada.
5) Inconformado com o despacho do Senhor Diretor-Geral, o Requerente interpôs recurso hierárquico facultativo, tendo sido o caso analisado juridicamente na Informação n.º I-SGMJ/2017/607, de 03-08-2017, da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça (fls. 245 e ss. do p.a.), onde se propôs o indeferimento do recurso e a confirmação do ato recorrido.
6) A Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, por despacho de 28 de agosto não concedeu provimento ao recurso administrativo do Requerente e confirmou o ato praticado (fl. 244 do p.a.).
7) O requerente é pessoa simples, humilde, honesta e trabalhadora.
8) O Requerente tem 33 anos de serviço (pessoa com mais de 60 anos), em final de carreira e tendo já pedido a sua aposentação.
9) Ao longo da sua carreira cumpriu com os seus deveres gerais e especiais, nunca tendo sido alvo de qualquer processo ou sanção disciplinar.
10) O Requerente continua(va) a apresentar boa conduta e desempenho profissional posteriormente aos factos.
11) Com a execução do ato o requerente deixa de exercer as suas funções e de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos.
12) A presente providência cautelar deu entrada no TAF – Viseu em 19 de setembro de 2017.
13) Em 3 de outubro de 2017 foi proferida Resolução Fundamentada – cfr. fls. 23 a 24verso dos autos.
14) O requerente continua no desempenho das suas funções, sendo escalado para o serviço e tem estado a ser integral e pontualmente paga a sua retribuição – cfr. fls. 66 dos autos* IV - Do Direito
Vem nos presentes Autos requerida a suspensão de eficácia do Despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Justiça que confirmou o despacho do Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais, de 18 de Maio de 2017, que, no âmbito do processo disciplinar n.º 203-D/2017, aplicou ao Autor, aqui Recorrido, a pena disciplinar de 60 dias de suspensão.
No que ao “direito” concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância;
“(...)
No que diz respeito ao requisito do periculum in mora a lei, não se bastando com um juízo de probabilidade, reclama um juízo já próximo da certeza quanto à constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, caso não seja adotada a providência cautelar.
Compete ao requerente o ónus de alegar factos concretos e bem determinados de modo ao convencer o tribunal de que os prejuízos invocados são de difícil reparação ou que constituem uma situação de facto consumado.
A este propósito alega o Requerente que vai deixar de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos, passando desnecessariamente dificuldades financeiras.
Não poderá esconder por muito mais tempo caso o ato não seja suspenso na sua execução a sua imagem, que assim vai ser denegrida.
Sentirá vergonha. Sentir-se-á humilhado. Sentir-se-á sobremaneira injustiçado.
A falta ao serviço durante 60 dias é sanção que ninguém lhe tirará nem apagará da memória.
Poderão repor como hão-de repor, tal como se espera e confia, o salário pelos dias que injusta e injustificadamente deixou de trabalhar mas não poderá ser reposta a violação do direito, o desprestígio profissional, a afetação pela negativa da sua imagem, tanto mais que inexplicavelmente não se mostra decidida a aposentação apesar de pedida há vários meses.
Efetivamente a manter-se a eficácia daquele ato, mesmo que viesse a ser julgada procedente a ação principal, nunca poderia ser colocada na situação em que estaria se este mesmo ato não tivesse sido praticado uma vez que a decisão importaria no cumprimento da pena, sanção que nenhum dinheiro pode reparar.
Ora, assiste razão ao Requerente, pois a não suspensão da eficácia do despacho em causa criará uma situação de facto consumado, impedindo que se acautele o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no processo principal, em caso de procedência, uma vez que quando tal decisão for proferida já o requerente terá cumprido a sanção disciplinar.
Quando aos prejuízos de difícil reparação, a verdade é que o afastamento do Requerente da sua profissão, do seu posto e local de trabalho, deixando de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos, passando dificuldades financeiras.
E mais relevante não poderá ser reposta a alegada violação do direito, o desprestígio profissional, a afetação pela negativa da sua imagem, tanto mais que ainda não se mostra decidida a aposentação apesar de pedida há vários meses.
Deste modo, a não suspensão do ato impugnado não só causa uma situação de facto consumado como é suscetível de causar prejuízos de difícil reparação, razão pela qual está preenchido o periculum in mora de que depende o decretamento da tutela cautelar.
Porém, atento o disposto na segunda parte do nº 1 do artigo 120.º do CPTA, a providência cautelar só poderá ser decretada se for provável a procedência da pretensão a formular na ação principal.
Assim, no que respeita a este requisito do fumus boni iuris, são aplicáveis os critérios edificados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Pelo que, terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito a que se arroga o Requerente, o que implica que o juiz cautelar admita ser provável a verificação dos vícios assacados ao ato impugnado, embora como se referiu, é uma análise perfunctória.
A este propósito defende o Requerente a manifesta ilegalidade do ato administrativo decorrente de: “Inconstitucionalidade”, pois, em seu entender, o artigo 223.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) que ofende o artigo 268.º, n.º 4 da CRP – cfr. artigos 7.º a 9.º do RI; “Ausência de culpa”, o Requerente invoca que a fuga do recluso não deriva de culpa sua mas de falhas e omissões do estabelecimento prisional – cfr. artigos 10.º a 30.º do RI; “Violação do princípio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade”, entende estar desrespeitada a igualdade pois, alegadamente, outros profissionais/guardas prisionais que deviam ter sido igualmente punidos não o foram e entende estar ferida a proporcionalidade pois, supostamente, a sanção é exagerada face à conduta do Requerente – cfr. artigos 31.º a 38.º do RI e “Violação das disposições conjugadas dos arts. 190.º, n.º 3 e 192.º, n.º 1 da LTFP”, pois considera que devia ter havido atenuação da sanção disciplinar e suspensão da pena aplicada – cfr. artigos 39.º a 49.º do RI.
Ora, a providência só será concedida quando seja de admitir “ que a pretensão formulada ou a formular no processo principal pode vir a ser julgada procedente, sendo atribuído o relevo ao critério do fumus boni iuris, impendendo sobre a Requerente o encargo de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
Quanto à alegada violação do princípio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade, em respeito de todos os referidos princípios afigura-se que o despacho suspendendo pode ser ilegal, não podendo subsistir, inclusive por referência a sanção efetiva, sanção que não se mostra proporcional, adequada, justa e razoável para um guarda em final de carreira e que durante 33 anos de serviço teve um comportamento sem mácula e que por outro lado, foram apontadas falhas e deficiências estruturais da segurança passiva, bem como foram aconselhados procedimentos de segurança, no relatório levado a efeito.
Por outro lado, poderá estar o ato ferido por violação das disposições conjugadas dos arts. 190.º, n.º 3 e 192.º, n.º 1 da LTFP”, pois considera que devia ter havido atenuação da sanção disciplinar e suspensão da pena aplicada, atendendo a todos os factos e condutas do requerente.
Sendo que, não é necessário que todos os vícios imputados ao ato sejam julgados procedentes, bastando apenas que um o seja.
Assim, feita uma análise perfunctória e apreciação dos vícios imputados ao ato, consideramos que a pretensão a formular no processo principal pode vir a ser julgada procedente.
Pelo que, mostra-se preenchido o requisito do fumus boni iuris, plasmado na segunda parte do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
Ora, estando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, importa verificar em sede de ponderação de interesses se existem circunstâncias que obstem ao decretamento da providência cautelar.
A concessão de uma providência cautelar depende ainda dum juízo de ponderação dos interesses em jogo na situação concreta, de forma que a providência deve ser recusada se os danos que se pretendem evitar com a mesma se mostrarem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, isto é, quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se quer afastar com a providência.
No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade. Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do ato com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo ato.
Não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer ato administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produtividade imediata do ato. A exigência de que a lesão do interesse público seja superior vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo ato e incorporado na norma que ele satisfaz. O interesse público na eficácia imediata do ato não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão – cfr. Ac. de 13/01/2005 do TCA - Norte, proferido no âmbito do proc. n.º 959/04.9BEVIS.
No caso vertente nenhuns danos para o interesse público resultarão do decretamento da providência ora requerida, já que a pena pode ser aplicada e publicitada se a ação administrativa já intentada for julgada improcedente.
Alega a Entidade demandada que proferiu Resolução Fundamentada e pelos graves prejuízos aí elencados, sobretudo para a segurança do Estabelecimento Prisional, para o alarme da comunidade, para a imagem e prestígio da instituição, os quais, em comparação com os prejuízos que o Requerente alega, são bem mais relevantes.
Ora, a verdade, é que como veio informar aos autos, o Requerente continuou a desempenhar as suas funções, sendo escalado para o serviço, serviço que tem decorrido dentro da normalidade e legalidade, sendo que também tem estado a ser integral e pontualmente paga a sua retribuição. Por outro lado, a captura do recluso, eliminou o alarme social provocado na comunidade (facto notório e do conhecimento geral).
Não se conhece que o requerente tenha cometido outras infrações disciplinares ou outros comportamentos desprestigiantes.
No caso vertente, conclui-se que ponderados os interesses públicos e privado do requerente, que se deixaram plasmados supra, resulta que os danos que resultariam da não concessão da presente providência seriam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa.
A suspensão da eficácia do ato punitivo proferido pela entidade requerida em nada fere os seus valores, uma vez que, se a ação administrativa improceder, a pena disciplinar poderá ser definitivamente executada.”
Consequentemente, decidiu o tribunal a quo, julgar “(...) a presente providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo procedente, por provada e, em consequência, determina-se a suspensão da eficácia do ato que determinou a aplicação ao requerente da pena disciplinar de suspensão por 60 (sessenta) dias ...”.
Diga-se desde já que se não acompanhará a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, caso seja necessário verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Retornando à situação concreta, e como reiteradamente se afirmou, incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora, através de factos ou circunstâncias suficientemente determinados que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Acontece que o Autor, aqui Recorrido, não cuidou de concretizar os prejuízos que invoca, o que significa que, nesse aspeto, só se poderá queixar de si próprio.
Quando singelamente e no que aos alegados prejuízos concerne, se limita a afirmar no RI que “(...) vai deixar de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos, passando desnecessariamente dificuldades financeiras.”, tal não permite ao Tribunal quantificar, avaliar e ponderar essas invocadas dificuldades.
Terá sido exatamente essa dificuldade que determinou que o Tribunal a quo se tenha limitado a fixar a este respeito na matéria dada como provada (Facto 11) que “Com a execução do ato o requerente deixa de exercer as suas funções e de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos.”
Em função da matéria dada como provada, outra solução não poderá emergir que não seja a de considerar inverificado o requisito do periculum in mora, pois que está por demonstrar que a não concessão da requerida providência cautelar iria desencadear uma situação de facto consumado e/ou acarretar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do aqui Recorrido.
Efetivamente, em função dos elementos disponíveis, está por provar que a execução do ato suspendendo, produzirá uma situação de facto consumado para os interesses que o Recorrido pretende ver reconhecidos no processo principal.
Por outro lado, vindo o Recorrido a obter ganho de causa na Ação Principal, por via da anulação do ato cuja suspensão aqui vem requerida, sempre seria possível reverter a situação remuneratória resultante da aplicação da sanção de suspensão aplicada.
É pois incontornável, de acordo com a factualidade apurada que se não vislumbra que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão punitiva for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade.
Não se reconhece pois, em função do invocado e da prova fixada, pelo seu cariz genérico, que a execução do ato suspendendo possa produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Com efeito, o Recorrido não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar.
Se é certo que, em função do precedentemente afirmado, atenta a sabida e necessária cumulatividade dos requisitos aplicáveis, que ficará prejudicado o conhecimento do pressuposto do fumus boni iuris e, bem assim, do requisito negativo de deferimento, previsto no n.º 2 do citado artigo 120.º, este último assente numa ponderação de todos os interesses em presença, sempre se dirá o seguinte:
Em bom rigor, e como resulta do exteriorizado na própria Sentença Recorrida, o Autor, aqui Recorrido, limitou-se conclusivamente a defender a ilegalidade do ato cuja suspensão requereu, em decorrência de uma suposta “Inconstitucionalidade”, consubstanciada no facto do artigo 223.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) ofender o artigo 268.º, n.º 4 da CRP.
Mais se suscita, igualmente de modo conclusivo, a “Ausência de culpa”, por se entender que a fuga do recluso, que esteve na base da aplicação da pena cuja suspensão aqui vem requerida, não deriva de culpa do Recorrido, mas antes “de falhas e omissões do estabelecimento prisional”, sem que se percecione que falhas serão essas que desculpabilizariam a sua “culpa”.
Sublinha-se que a análise necessariamente perfunctória do direito aplicável, não deverá permitir que as normas e princípios supostamente violados, possam ser analisados de modo conclusivo e superficial.
Também a suscitada violação de princípios de natureza constitucional, como seja, “do princípio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade”, sempre careceria de densificação, como tem vindo a ser manifestado reiteradamente pela jurisprudência dos Tribunais Administrativos.
Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer violação de princípios, mormente constitucionais.
A afirmação de que outros Guardas deveriam ter sido igualmente punidos, e o facto de se referir que a pena aplicada se mostrará exagerada, não é fundamento suficiente e adequado para que se entenda ter a pena aplicada natureza inconstitucional.
Finalmente, e no que respeita à invocada violação das disposições conjugadas dos arts. 190.º, n.º 3 e 192.º, n.º 1 da LTFP, relativas à necessidade de aplicação de atenuação à sanção aplicada em concreto, consubstancia-se em mais uma declaração de natureza conclusiva, pois que a mera afirmação segundo a qual “devia ter havido atenuação da sanção disciplinar e suspensão da pena aplicada, atendendo a todos os factos e condutas do requerente”, mesmo salvaguardando o facto de estarmos em sede de apreciação meramente perfunctória, não permite deduzir que, por essa razão, “seja provável que a pretensão formulada ... venha a ser julgada procedente”.
Assim, mesmo que se entendesse que haveria “periculum in mora”, o que, como se viu, não ocorreu, sempre seria, em qualquer caso, de julgar improcedente a presente Providência, por se entender igualmente como não demonstrado o “fumus boni iuris”, consubstanciado no entendimento de que será provável a procedência da correspondente Ação Principal.
Aqui chegados, e atenta a decisão que se proferirá, mostra-se prejudicada a necessidade de proceder a uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – Artº 120º nº 2 CPTA.*** V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao recurso, revogando-se a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a presente providência cautelar.
Custas pelo Recorrido
Porto, 6 de abril de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins (Declaração de Voto)
Ass. Luís Migueis Garcia*** Declaração de voto:
Discordo da fundamentação do acórdão que subscrevo no seu dispositivo decisório.
Diz-se, a dado passo, a propósito do requisito do facto consumado ou prejuízo de difícil reparação, que:
“Acontece que o Autor, aqui Recorrido, não cuidou de concretizar os prejuízos que invoca, o que significa que, nesse aspeto, só se poderá queixar de si próprio.
Quando singelamente e no que aos alegados prejuízos concerne, se limita a afirmar no RI que “(...) vai deixar de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos, passando desnecessariamente dificuldades financeiras.”, tal não permite ao Tribunal quantificar, avaliar e ponderar essas invocadas dificuldades.
Terá sido exatamente essa dificuldade que determinou que o Tribunal a quo se tenha limitado a fixar a este respeito na matéria dada como provada (Facto 11) que “Com a execução do ato o requerente deixa de exercer as suas funções e de receber o seu salário, mas manterá todas as suas despesas, nomeadamente familiares e com a educação dos filhos.”
Em função da matéria dada como provada, outra solução não poderá emergir que não seja a de considerar inverificado o requisito do periculum in mora, pois que está por demonstrar que a não concessão da requerida providência cautelar iria desencadear uma situação de facto consumado e/ou acarretar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do aqui Recorrido.
Efetivamente, em função dos elementos disponíveis, está por provar que a execução do ato suspendendo, produzirá uma situação de facto consumado para os interesses que o Recorrido pretende ver reconhecidos no processo principal.
Por outro lado, vindo o Recorrido a obter ganho de causa na Ação Principal, por via da anulação do ato cuja suspensão aqui vem requerida, sempre seria possível reverter a situação remuneratória resultante da aplicação da sanção de suspensão aplicada.
É pois incontornável, de acordo com a factualidade apurada que se não vislumbra que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão punitiva for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade.
Não se reconhece pois, em função do invocado e da prova fixada, pelo seu cariz genérico, que a execução do ato suspendendo possa produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Com efeito, o Recorrido não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar.”
A não suspensão da pena de suspensão aplicada ao arguido produz claramente uma situação de facto prejudicial que é irreversível.
O que importa aqui aquilatar, de relevante, é se a execução imediata da decisão punitiva lhe provoca prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado.
Num juízo que terá de ser necessariamente perfunctório, dada a natureza, sumária, da decisão a proferir em processo cautelar.
Ora a perda de vencimento de um guarda prisional (que de acordo com a normalidade das situações que é a sua única fonte de rendimento) causa-lhe prejuízos irreversíveis, uma situação de facto consumado.
Deixam-no, com toda a probabilidade, numa situação de grave carência económica que lhe diminuirá, de forma substantiva, o seu nível de vida e do respectivo agregado familiar.
O eventual e futuro pagamento das importâncias devidas a título de vencimento não é susceptível de evitar a situação de dificuldade económica que entretanto teve de suportar.
Sucede que o interesse público sairia aqui muito mais gravemente prejudicado e por isso deve prevalecer:
O Recorrido, guarda prisional, foi considerado responsável pela fuga de um preso, ou seja, violou o núcleo essencial das suas funções.
Manter ao serviço um guarda que falha naquilo que é essencial representa um perigo para o serviço e para a manutenção do necessário clima de dissuasão da fuga por parte dos outros reclusos.
Pela prevalência do interesse público, já na análise da ponderação de interesses, e não pela inexistência, no caso, de facto consumado resultante da imediata execução do acto, concordo com a revogação.
Porto, 06.04.2018
Ass. Rogério Martins |
