Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00270/17.5BEVIS-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/26/2018

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Joaquim Cruzeiro

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL; EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO

Sumário:	Resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A do CPTA que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da ponderação de todos os interesses em presença, quer públicos quer privados, segundo critérios de proporcionalidade. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	AOF & Companhia Lda
Recorrido 1:	Município de Sernancelhe.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1 – RELATÓRIO
AOF & Companhia Lda vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 1 de Agosto de 2017, que deferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo a que alude o n.º 2 do artigo 103º A do CPTA, no âmbito da acção do contencioso pré-contratual intentado contra Município de Sernancelhe.

Em alegações a recorrente concluiu assim:
1. A Recorrente não pode concordar com a decisão de levantamento da suspensão automática do presente processo.
2. O Tribunal não teve em consideração os pressupostos que estão por base na criação do efeito suspensivo automático ope legis no âmbito do contencioso pré-contratual pelo legislador e nos requisitos que importa ter em consideração para o seu levantamento e que constitui a grande novidade da revisão do CPTA operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015.
3. Dispõe o artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA que a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
4. Para a suspensão referida, a lei não exige que o autor invoque quaisquer prejuízos para efeitos da concessão da suspensão, a qual é atribuída mesmo que o autor nada diga.
5. No atual CPTA o efeito suspensivo opera sempre, mesmo quando não haja prejuízos para o autor.
6. Para levantamento do efeito suspensivo “automaticamente” produzido, o réu tem o ónus de alegar a existência dos prejuízos para o interesse público e de provar os factos.
7. O réu tem de invocar e demonstrar “que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” (artigo 103.º-A, n.º 2)
8. A gradação estabelecida pelo legislador corrobora assim o que já resultava do carácter automático da suspensão de efeitos:
9. A regra é a da suspensão, que só pode ser levantada em casos excecionais.
10. Não basta que o diferimento seja “prejudicial” para o interesse público, tem de ser “gravemente desproporcional” e concretizável
11. A suspensão pode gerar consequências lesivas “desproporcionadas” para outros interesses envolvidos, mas só há levantamento se tais consequências forem “claramente desproporcionadas”.
12. Em caso de “empate” prevalece a suspensão, que só cede quando se verifique “um dano superior ao que resultará sempre para a entidade adjudicante desse efeito legalmente prescrito da impugnação do ato de adjudicação”.
13. In casu, o legislador exige a verificação de prejuízos qualificados para admitir o levantamento da suspensão de eficácia.
14. Tal como decidido unanimemente na jurisprudência administrativa “não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo”.
15. Como referido na jurisprudência administrativa, o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória”.
16. Ponderado o caso concreto será necessário verificar o seguinte:
17. No âmbito do processo 2020 que originou o presente concurso, o processo tinha a data de início em 01/10/2015 e de conclusão em 31/05/2018.
18. O Réu, muito posterior à data de início prevista, em 19/01/2017, transmitiu o atraso ocorrido com a candidatura, sem solicitar qualquer prorrogação do prazo.
19. O próprio organismo NORTE2020, contactou o promotor, entenda-se Réu, para indagar o sucedido e aconselhou a solicitação de uma prorrogação do prazo,
20. O que o Réu fez,
21. O organismo NORTE2020 decidiu, pese embora o atraso do prazo fosse imputado ao promotor, aprovar a proposta nos termos apresentados, ou seja, alteração de data de início da operação de 01/10/2016 para 10/05/2017 e alteração da data de término no sistema de 31/05/2018 para 09/08/2018.
22. No entanto, sempre se entendeu que quanto à data do término, para já¸ a mesma deve manter similar data à vigência do termo de aceitação – cfr. ultima folha do doc 2 junto pelo Réu.
23. Ou seja, deixando claramente e como é natural e consentâneo neste tipo de convénios a possibilidade de alteração da data de termino, sem qualquer questão.
24. Na verdade, independentemente do que infra se dirá, cai desde logo por terra o argumento utilizado pelo Réu para o levantamento da suspensão.
25. Não é, pois, verdade que a suspensão do presente procedimento invalide a manutenção do protocolo com a NORTE2020, ou mesmo que a data de conclusão – 09/08/2018 - seja perentória.
26. Acresce que o Réu, como é óbvio, não provou como lhe competia que a manutenção da suspensão impossibilitará a realização da obra e a obtenção do incentivo.
27. Diga-se, de resto, nem sequer isso alega, limitando-se apenas a referir que com a manutenção do efeito suspensivo seria altamente provável a perda do financiamento.
28. Ora, como se impõe, caberia ao Réu provar – o que o faz – que a manutenção da suspensão implicaria a perda do financiamento.
29. Não só não prova, como apenas refere que será provável, sem qualquer sustentação factual, bem pelo contrário, pois junta documentos que referem que o prazo de término poderá ser alterado, conforme já supra referido.
30. Tal como supra referido, cabe ao Réu provar os factos que alicerçam o prejuízo e que a suspensão pode gerar consequências lesivas “claramente desproporcionadas” para outros interesses envolvidos.
31. Ademais, o Réu não alegou e muito menos provou que a obra não pode ser sempre concluída até agosto de 2018,
32. Pois, caberá ao adjudicatário eventualmente assumir esse risco, e finalizar a obra.
33. Mais, a execução do contrato nos moldes pretendidos pelo Réu é que acarretará um prejuízo sério ao erário público de cerca de 35.000€, correspondente à diferença entre as duas propostas, sendo certo que o critério de adjudicação era o mais baixo preço.
34. Conforme decidido na jurisprudência administrativa não é bastante a alegação do “altamente provável” da prejuízos, é necessário a prova desses mesmos prejuízos,
35. O que obviamente o Réu não logrou fazer, até porque nem sequer os alegou.
36. De resto, dos próprios documentos resulta precisamente o contrário – há total abertura para a prorrogação de prazos!
37. Mais uma vez se repete que o Réu não provou, alegou ou demonstrou que o efeito suspensivo acarretará prejuízos claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos.
38. Por outro lado, o despacho em crise baseou-se no facto do efeito suspensivo provocar um atraso na execução da obra.
39. Na verdade, mesmo que assim fosse, tal não é suficiente para ordenar o levantamento do efeito suspensivo, pois, nesta perspetiva, não está em causa a realização da obra, mas apenas o prazo da sua realização,
40. O que obviamente, não preenche qualquer requisito das já referidas consequências lesivas claramente desproporcionadas para os interesses envolvidos.
41. Pelo que ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo fez uma errada aplicação e interpretação da lei, no nomeadamente do artº 103-A, nº 4 do CPTA.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
A. O douto Despacho a quo, “sopesadas as alegações de ambas as partes” e a “factualidade ora assente”, julgou “devidamente demonstrado que os danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que poderão resultar do seu levantamento, ressaltando, desde logo e quando confrontados com os interesses/legítima expectativa da A., a possibilidade de revogação da comparticipação financeira por incumprimento de prazos, a qual assume uma exponencial relevância face à conjuntura económica do nosso País.”;
B. Essa douta Decisão está devidamente fundamentada, fazendo apelo à factualidade relevante e ao adequado enquadramento legal
C. A douta Decisão impugnada surge, assim, como acertada, no plano do Direito, e materialmente justa, sem que o recurso apresentado, salvo o devido respeito, tenha conseguido trazer algo que a possa abalar;
D. Como resulta dos autos, em 09/08/2016, o município assinou o termo de aceitação com o Programa Operacional Regional do Norte NORTE2020, referente à operação designada “Valorização, animação e Dinamização do Património Cultural de Sernancelhe”, com um investimento elegível de 288.367,35€ e uma taxa de comparticipação de 85%, sendo o prazo máximo de conclusão da operação de 24 meses, impondo o seu término a 09/08/2018;
E. Impõe a alínea u) do referido termo de aceitação que a execução da operação deveria ter início no prazo máximo de 180 dias, ou seja, o município teria obrigatoriamente de executar o primeiro pedido de pagamento no máximo até 09/02/2017;
F. De forma a cumprir as exigências do termo de aceitação, no que respeita à execução da operação no prazo máximo de 6 meses, e dada a complexidade do concurso público com publicitação no JOUE, o Réu solicitou junto do NORTE2020 uma reprogramação temporal, que colheu parecer favorável apenas no que respeita à data de inicio da operação, para 10/05/2017, mantendo a data de conclusão para 09/08/2018;
G. Não obstante o NORTE2020 ter aceitado a reprogramação temporal, ela apenas se reportou à data de início da operação, ou seja, os trabalhos terão que estar concluídos a 09/08/2018;
H. Assim, não só é pouco provável que o NORTE2020 aceitasse nova reprogramação dos trabalhos, como não restam dúvidas de que, se o fizesse, tal não teria qualquer implicação na referida data de conclusão;
I. O não levantamento do efeito suspensivo automático da presente impugnação, com o inerente atraso do procedimento, faz perigar o início dos trabalhos na data exigida pelo NORTE2020 e ainda que esta seja reprogramada (o que é improvável), coloca derradeiramente em causa a conclusão dos mesmos na data de 09/08/2018. Note-se que o prazo de execução do contrato é de 12 meses, após a respectiva celebração;
J. Assim, atendendo ao decurso normal dos processos de contencioso pré-contratual, com as vicissitudes decorrentes do normal exercício do contraditório, notificações, etc., sem levantamento do efeito suspensivo automático, é natural que a sentença em primeira instância seja proferida em data que já torne totalmente impossível o cumprimento da data de 09/08/2018;
K. E ainda que a resolução judicial da contenda ocorra mais cedo do que é naturalmente expectável, há que contar com eventuais imponderáveis na execução do contrato e que podem fazer perigar a execução dentro daquele prazo;
L. Ou seja, mesmo nesse caso, o Recorrido ficaria sem qualquer “folga”, “sem rede”, e a perda do financiamento comunitário seria altamente provável. Assim, o não cumprimento dos termos acordados com o NORTE2020 tem, para o Recorrido, a consequência inexorável da perda, em absoluto e definitivo, do financiamento concedido, ou seja, 85% do investimento elegível de 288.367,35€;
M. O não prosseguimento do procedimento concursal, nos termos normais, implica, para o Recorrido o perigo real de perder o financiamento comunitário em causa, sem que o possa recuperar de qualquer outra forma, e a realidade económica e financeira do País, nos últimos anos, não se compadece com o desperdício das ajudas que lhe chegam da União Europeia;
N. Assim sendo, o não levantamento do efeito suspensivo automático a que se refere o artigo 103.º-A do CCP, tem a consequência de fazer com se seja altamente provável, se não mesmo inexorável, a perda do financiamento comunitário referido, ou sejam num valor que excede as centenas de milhares de Euros;
O. Tal valor não pode, num critério de objectividade e atendendo à realidade do concelho de Sernancelhe, deixar de ser considerado com um grave prejuízo financeiro, estando, pois, salvo o devido respeito, preenchida a hipótese normativa;
P. Tais valores são totalmente desproporcionados relativamente aos interesses da Recorrente, na medida em que esta, ainda que, nos autos, tivesse razão, quanto aos factos e quanto ao Direito, teria uma vantagem directa ou compensatória equivalente ao lucro que o contrato lhe traria, ou seja, no máximo, e de acordo com critérios de objectividade, 3% a 5%, relativamente à sua proposta de €117.222,51. Ou seja, no limite, o Recorrido teria que indemnizar a Recorrente no valor aproximado de €5.000; Ora, não levantar o efeito suspensivo automático, implica, para o Recorrido a perda objectiva e definitiva de €245.112,24 (85% do financiamento)!
Q. Está pois, também, salvo o devido respeito, preenchido o pressuposto das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
R. Conclui-se, pois, salvo o devido respeito, que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
S. Em suma, deve o presente recurso improceder em absoluto, confirmando-se o douto Despacho a quo, mantendo-se o levantamento do efeito suspensivo inerente aos presentes autos;

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que se encontravam reunidos os pressupostos para que se pudesse levantar o efeito suspensivo a que alude o n.º 2 do artigo 103º- A do CPTA.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
A). Em 09.08.2016, o R. Município subscreveu o documento intitulado “Termo de Aceitação”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Identificação
Beneficiário: (…) MUNICÍPIO DE SERNANCELHE
N.º da operação (…): NORTE-04-2114-FEDER-000162
Designação da operação: Valorização, animação e Dinamização do Património cultural de Sernancelhe
(…)
Tipologia de Intervenção: (…)
Aviso de Abertura da Candidatura: (…)
Data da submissão da candidatura: (…)
Data de início da operação: 01/10/2016 Data de fim da operação: 31/05/2018
Estrutura de financiamento: Investimento Total 360.146,30€
Investimento elegível 288.367,35€
Fundo 245.112,25€
Taxa de comparticipação: 85%
Termo de Aceitação

[imagem omissa]

3) (…)
u) se tem perfeito conhecimento de que a execução da operação deverá ter início no prazo máximo de 180 dias após a assinatura do Termo de Aceitação;
(…)
(…)” - cfr. doc. n. 2 junto com a contestação;
B). Em 07.03.2017, pelo Programa NORTE 2020 foi emitida a informação N.º inf_ N2020_CMT_2618/2017, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)

[imagem omissa]

(…)

[imagem omissa]

(…)”, sobre a qual recaiu despacho de aprovação, em 10.03.2017. - cfr. doc. n. 3 junto com a contestação;

2.2 De Direito
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Refere-se na decisão recorrida o seguinte:
Posto isto, analisadas e sopesadas as alegações de ambas as partes a este propósito, a factualidade ora assente e, considerando que na presente decisão não cabe qualquer ponderação sobre o mérito da pretensão da A., o Tribunal julga devidamente demonstrado que os danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que poderão resultar do seu levantamento, ressaltando, desde logo e quando confrontados com os interesses/ legítima expectativa da A., a possibilidade de revogação da comparticipação financeira por incumprimento de prazos, a qual assume uma exponencial relevância face à conjuntura económica do nosso País. É que, ainda que alegue a A. que se trata de uma possibilidade, defendendo que poderá suceder, como já ocorreu, uma prorrogação de prazo, a verdade é que, perante a obtenção de uma comparticipação de 85% em relação a um investimento total de 360.146,30€, não é despicienda e, como tal, não pode ficar à mercê da eventualidade de uma prorrogação, que pode ocorrer, ou não.
Assim sendo, ainda que (i) a possibilidade de inexistir prorrogação do prazo de execução da operação do R. no âmbito Programa 2020, (ii) de incumprimento do respectivo prazo e, consequentemente, (iii) a perda da comparticipação financeira desse Programa, possam ser eventuais, certo é que, em face das regras que estão definidas neste momento, a manutenção do efeito suspensivo da presente lide – cuja duração até ao respectivo trânsito em julgado se desconhece – provocará, inevitavelmente, atrasos na execução da obra de conservação e restauro do património móvel e integrado da Igreja Paroquial de Sernancelhe.
Destarte, com a fundamentação fáctico- jurídica expendida, decido deferir a pretensão do R. e ordenar o levantamento do efeito suspensivo automático.
Custas do incidente pelo A. (cfr. artigo 527º e 539º do Código de Processo Civil).

Refere o artigo 103º- A, do CPTA que:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito de contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se ele já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120º. (…)
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
A atribuição do efeito automático resultante da impugnação do acto de adjudicação (de notar que só a impugnação deste acto levará à suspensão automática do acto impugnado) é resultado da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007.
Como se conclui do artigo em questão, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, devendo para o efeito alegar que o adiamento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Na sequência desta alegação haverá lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, o critério para a análise do levantamento do efeito suspensivo será o decorrente do n.º 2 do artigo 120º, através do recurso à ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Na verdade, apesar de na primeira parte do n.º 2 do artigo 103º -A se referir que a entidade demandada e os contra-interessados devem alegar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, a segunda parte do mesmo número concretiza que haverá lugar na decisão à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, é este o critério a apreciar quando esteja em causa o levantamento do efeito suspensivo, e não a alegação decorrente da primeira parte do n.º 2. Nesta sequência, refere o n.º 4, que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Dito de outro modo, o efeito suspensivo deverá ser levantado quando os danos resultantes da manutenção da suspensão e celebração de execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer da sua execução. É este o resultado da conjugação do n.º 2 e 4 do artigo 103º- A do CPTA.
Por seu lado, a alegação de que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, constante da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º A, não constitui um crivo adicional e prévio penalizador para os interesses da entidade demandada e contra-interessados. Não há motivo justificador para não ocorrer igualdade de “ armas” na aplicação dos critérios para análise do incidente ora em causa. Outra conclusão seria violadora do princípio da proporcionalidade por se estar a ponderar duas vezes os prejuízos para o interesse público resultantes do efeito suspensivo do acto impugnado. Ou seja, a alegação de que ocorrem, ou poderão ocorrer, graves prejuízos para o interesse público decorrente da manutenção da suspensão automática integra a ponderação que deverá se feita relativamente aos prejuízos ou danos que poderão ocorrer para a entidade demandada e/ou para os contra-interessados.
De notar que na ponderação decorrente do n.º 2 do artigo 120º não está em causa a mera ponderação do interesse público com o privado, privilegiando um relativamente ao outro. O que estará, ou o que deve estar em causa, serão os prejuízos que podem resultar para o interesse público e/ou privado em confronto. Não há motivo para ocorrer dupla invocação de prejuízos, como parece resultar da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º do CPTA. É que na primeira parte do n.º 2 deste artigo também estão em causa os prejuízos resultantes para o interesse público decorrentes da suspensão automática dos efeitos do acto impugnado. Assim sendo, e seguindo esta interpretação estaríamos a analisar autonomamente, numa primeira fase, os prejuízos para o interesse público resultante do efeito suspensivo automático, e depois, numa segunda fase, ou seja, na ponderação dos interesses do n.º 2 do artigo 120º iriamos efectuar a ponderação dos mesmos prejuízos.
Este novo preceito acarreta consigo algumas dificuldades de aplicação que já foi alvo de análise da doutrina, designadamente por José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, Lições, 2015, 14º edição, pág. 225, e António Cadilha “ O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in CJA, n.º 119, SET-Out 2016, pág. 4 e sgs. Este último autor tomou posição sobre a questão em referência concluindo (pág. 12 do citado artigo):
“ Em suma, em relação à questão do critério de decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o artigo 103º-A pela deficiente técnica legislativa utilizada, comporta o risco de ser aplicado de uma forma que afectaria, em termos claramente desmedidos e desproporcionais, o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante e o interesse subjectivo do contrainteressado. Contudo parece-nos que tal risco pode ser evitado se interpretada a norma em causa em função da finalidade para que foi criada (a ratio júris) e no sentido que melhor corresponda à obtenção do resultado que o legislador pretende alcançar – à luz desse elemento teleológico, a referida norma tem de ser interpretada no sentido de que o efeito suspensivo é levantado quando os danos que resultariam da suspensão da celebração e execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer dessa execução para o requerente, não sendo pressuposto imprescindível desse levantamento a prévia demonstração de que a manutenção do efeito suspensivo geraria um prejuízo particularmente grave para o interesse público ou para os interesses do adjudicatário”

A jurisprudência também já se pronunciou sobre a questão em apreço.
Ver Acórdãos deste Tribunal proc.º 00166/16.8BEPRT-A, de 23-09-2016
I-Tendo presente que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela Recorrente.

E ainda proc. n.º 1230/16.9BEPRT-B, de 18 de Novembro de 2016, quando refere:
I) – Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial.

Como já concluímos resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A em análise que o efeito suspensivo será levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Temos assim que efectuar ponderação dos interesses em causa nos termos do n.º 2 do artigo 120º do CPTA.
Esta ponderação de interesses, como refere José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 7ª edição pág. 338-339:
“Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. // Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual d e Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 453. “ “ o artigo 120º, n.º 2, introduz, deste modo, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que no caso concreto se perfilem…A justa comparação dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente”.
Ver quanto à jurisprudência Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00290/09.3BEPNF-A, quando refere:
I. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
II. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
III. No juízo de ponderação intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc..
IV. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

Analisando agora a situação dos presentes autos verifica-se que no caso em apreço foi deferido o pedido de suspensão automática do acto impugnado porque ainda que (i) a possibilidade de inexistir prorrogação do prazo de execução da operação do R. no âmbito Programa 2020, (ii) de incumprimento do respectivo prazo e, consequentemente, (iii) a perda da comparticipação financeira desse Programa, possam ser eventuais, certo é que, em face das regras que estão definidas neste momento, a manutenção do efeito suspensivo da presente lide – cuja duração até ao respectivo trânsito em julgado se desconhece – provocará, inevitavelmente, atrasos na execução da obra de conservação e restauro do património móvel e integrado da Igreja Paroquial de Sernancelhe.
A recorrente vem sustentar que o recorrido não fez prova dos danos que invoca, pelo que não seria de deferir a presente pretensão. No entanto, nada mais refere, nem mesmo os prejuízos que para si resultam do deferimento da pretensão. Nas suas 41 conclusões apenas vem referir na conclusão 33 que a execução do contrato acarretará para o erário público um prejuízo de € 35 000,00, correspondente à diferença entre as duas propostas. Mas este será um prejuízo para o erário público, e não para a recorrente.
No entanto o recorrido vem invocar a dificuldade de nova prorrogação prazo e eventual perda de financiamento concedido pela União Europeia.
O presente processo refere-se a uma operação designada como “ Valorização, Animação e Dinamização do Património Cultural de Sernancelhe”, que deverá estar concluída em 9 de Agosto de 2018. Entretanto com o decorrer normal de processo em Tribunal foram sendo encurtados todos os prazos e, nesta data, o período para terminar a empreitada já é bastante curto. Ou seja, qualquer decisão nesta fase de não deferimento da suspensão iria provocar atrasos significativos na obra.
Por seu lado, como se refere na decisão recorrida, apesar de se poder considerar que a não prorrogação da obra apenas possa ser eventual, sempre será um risco que terá de ser ponderado, a acrescentar à eventual perda de financiamento e não construção da obra. Na verdade, tendo em atenção o período de tempo decorrido uma eventual prorrogação do prazo da obra iria fazer com que esta pudesse derrapar por um período de tempo significativo. E isto se acrescentarmos eventuais recursos, poderemos concluir que o termo da obra poderá ficar indefinido o que, necessariamente, pode acarretar prejuízos de índole considerável. Ora, estas questões, ainda que eventuais, sempre são significativamente superiores aos prejuízos que o recorrente vem invocar, que, como já referimos, não têm expressão, porque não invocados nas suas conclusões. Por seu lado, o recorrente a obter ganho na causa principal sempre pode ser ressarcido dos eventuais prejuízos que vier a sofrer por não ter ganho o concurso, sendo estes meramente económicos e mensuráveis.
De notar que, como já concluímos, nos termos do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A o efeito suspensivo será levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

Assim sendo, ponderando os danos para o recorrente decorrentes da não manutenção da suspensão do acto impugnado e os prejuízos do recorrido, referentes à não realização no tempo acordado da obra de valorização do património cultural de Sernancelhe e eventuais problemas decorrente duma nova prorrogação de prazo de montante significativo, e eventual perda de financiamento, não temos dúvidas que deve prevalecer o interesse defendido pelo recorrido.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas do incidente pelo recorrente
Notifique
Porto, 26 de Janeiro de 2018
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco