II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca essencialmente, erro de julgamento na aplicação do Direito “por não ser evidente a manifesta ilegalidade do ato contenciosamente sindicado”.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.
“A) Mediante publicitação efetuada no Jornal Oficial da União Europeia e Anúncio de Procedimento n.º 3176/2013 publicado no Diário da República, 2.ª série, de 26/06/2013, a Requerida lançou o procedimento n.º 2013/100, tendente à «celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários».
B) A Cláusula 2ª do Caderno de Encargos do mencionado procedimento, dispunha:
«1.Os CPA a celebrar vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
2. Para os efeitos previstos no número anterior, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência».
C) Na sequência do procedimento referido em A), a Requerente e a Requerida celebraram um Contrato Público de Aprovisionamento (CPA) em 28/05/2014, o qual produzia efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-saude.pt (ponto 5 do Contrato), e do qual se destaca, o seguinte:
«3 - em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas Peças que instruem o procedimento, nomeadamente: o programa do procedimento e respetivos Anexos; O Caderno de Encargos e respetivos Anexos e os Esclarecimentos Prestados».
D) O referido Contrato foi divulgado no site www.catalogo.min-saude.pt em 30/06/2015, com a informação de que «no dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo».
E) Por despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9405/2014, de 14 de Julho de 2014, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 138, de 21 de Julho de 2014, foi aprovado um Regulamento Geral de Prescrição e Faturação dos Cuidados Respiratórios Domiciliários no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, definindo o ponto 3 do Despacho que entrava em vigor no dia 01 de Setembro de 2014.
F) Através do Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14/07/2014, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 139, de 22/07/2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de Cuidados Respiratórios Domiciliários ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde, no qual se menciona a Requerente, e de que transcreve, o seguinte:
«(...) 4 - É obrigatória a aquisição ao abrigo dos CPA constantes do Anexo ao presente Despacho, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde.
5 -A aquisição destes serviços é sempre efetuada por escolha dos utentes.
6 - O acesso dos utentes às prestações de serviços abrangidas pelo presente despacho far-se-á mediante prescrição médica eletrónica, ou nos casos de indisponibilidade desta plataforma (…).
7 - A escolha efetuada pelos utentes é suportada juridicamente pelo CPA celebrado entre a SPMS, E.P.E e os cocontratantes qualificados constantes do anexo ao presente despacho.
8 - A responsabilidade pela assunção dos encargos decorrentes de prescrições observa o princípio do prescritor-pagador.
9 - Finda a validade da prescrição médica salvaguardando sempre a previsão de renovação da prescrição prazo de 30 (trinta) dias, o prestador de serviços só procederá e deverá faz a recolha e transporte do equipamento no caso de tratamentos de curta duração, contra a entrega das respetivas guias de devolução assinadas e datadas pelo doente ou por quem o represente.
10 - Os CPA celebrados ao abrigo do procedimento nº 2013/100, têm a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1º ano, for denunciado por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias.
(…)
13 - O presente Despacho produz efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014».
G) O Conselho de Administração da Requerida deliberou em 26/06/2015 proceder à decisão de contratar por leilão eletrónico a renovação do contrato de prestação de serviços celebrado com a Requerente, nessa sequência convidando-a a apresentar propostas.
H) No dia 29/06/2015 foi endereçado à Requerente o «Convite à Apresentação de Proposta», relativamente ao Contrato de Aprovisionamento de Cuidados Respiratórios Domiciliários, celebrado na sequência do procedimento 2013/100, de onde se destaca:
«(…) 1. Nos termos conjugados:
a. Da Clausula 2ª do Caderno de Encargos do procedimento supra mencionado que determinava que os CPA vigorarão pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por iguais e sucessivos períodos até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações, e que o n.º 2 daquela norma estabelecia que, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.
b. Dos artigos 3º e 4º do Decreto-lei nº 19/2010, de 22 de março, na redação dada pelo Decreto-lei nº 108/2011, de 17 de novembro, e dos artigos 140º a 145º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua redação atual, a SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, (...), em representação das Instituições do Serviço Nacional de Saúde (SNS).
A SPMS, EPE vem convidar V. Exa, a participar nos leilões eletrónicos:
a) [LE-201S/2] -Aerossolterapia
b) [LE-201S/3] -Oxigenoterapia
c) [LE-2015/4] -Ventlioterapia
d) (lE-201S/5] -Outros tratamentos
Este leilão destina-se à renovação do contrato dos serviços identificados no Anexo I ao Convite à apresentação de propostas.
(...) 1.Prazo e modo de a presentação de proposta à participação no procedimento de negociação (…)
(...) 2. Documentos da proposta à participação no procedimento de negociação (...)
( ... ) 3.Crltérío de admissão à participação no procedimento de negociação (...)
(...) 4.Procedimento de Negociação e Adjudicação (...)
(...) 6.2. Em tudo o que for omisso no presente convite observar-se-á o disposto no CCP e no Caderno de Encargos dos Concursos Públicos».

Não Provado.
Ocorrem danos dificilmente reparáveis para a Requerente, nem um impacto imediato na faturação de seiscentos mil euros e um impacto total previsto de dois milhões e quatrocentos mil euros, caso o concurso não venha a ser suspenso.”

IV - Do Direito
Ponderou-se em 1ª instância o seguinte:
“No seguimento do que acima se deu por assente, no seguimento do procedimento n.º 2013/100, foi celebrado um contrato entre a Requerente e a Requerida, com a vigência de um ano, renovável por mais quatro, salvo se 60 dias antes (da renovação, entenda-se), forem operacionalizadas negociações promovidas pela SPMS, EPE, para a sua não prorrogação.
Seja qual for o entendimento sobre a entrada em vigor de tal contrato, ou seja, em 28 Maio de 2014 ou em 01 de Julho de 2014, deteta-se com uma facilidade palmar, que em 26 de Junho de 2015, não corresponde a período temporal que anteceda os 60 dias da renovação. E não se pode considerar que a renovação agora afinal se reporta a 1 de Setembro de 2015, só porque um Despacho extracontratual, assim o referiu.
É que, decorreu um procedimento concursal, foi assinado um contrato pelas partes, no qual não se deteta a faculdade de uma das partes o possa alterar unilateralmente.
Ora, um Despacho do Secretário de Estado (que nem sequer foi outorgante do contrato), não pode alterar o momento da vigência desse contrato. Nem um Regulamento Administrativo, aprovado por Despacho do Secretário de Estado.
Sobre este assunto não há muito mais para dizer, senão chamar à colação a máxima romana: pacta sunt servanda; ou seja, os contratos fizeram-se para serem cumpridos. Alterar contratos através de Despachos ou Regulamentos Administrativos, sem que no procedimento 2013/100, alguma vez estivesse mencionada essa possibilidade.
Desta forma, o que a Requerida devia ter feito, era promover a dita operacionalização com 60 dias de antecedência do termo da vigência do contrato.
Atendendo a que a vigência do contrato foi deferida para 01/07/2014, a Requerida não podia em 26/06/2015, lançar mão do expediente que ora utilizou; ou seja, convidar a Requerente a apresentar propostas para uma situação contratual que se renovou automaticamente. Assim, a Requerida tinha que aguardar, ou reportar a sua operacionalização para o ano seguinte, ou seja, para 01/07/2016; ou melhor para 60 dias (ou mais) antes desta data. Não o tendo feito incumpriu o contrato.
E o Contrato não pode ser derrogado, alterado, resolvido, anulado ou cessado, fora das condições previstas no mesmo, nem mediante Despachos do Secretário de Estado da Saúde ou Regulamentos Administrativos posteriores ao mesmo Contrato.
Em face do exposto, julga-se aplicável o regime da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA; o que dispensa a análise da ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados (sendo que os utentes sempre continuarão a utilizar os serviços que haviam sido já objeto do Contrato firmado ao abrigo do procedimento 2013/100; que se afigura ser o interesse público relevante).”

Em face do referido, sem surpresa, decidiu o tribunal a quo julgar a providência procedente, decretando-se a suspensão do ato controvertido.

As providências cautelares em análise são adotadas atenta a conjugação dos Artº 132º nº 6 e 120 nº 1 alínea a) ambos do CPTA:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA.

Se for caso disso, será ainda de ponderar o indicado Artº 132º nº 6 do CPTA, no qual se refere:

“A concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.”

Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Se se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve-se, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada, independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.

O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.

Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão-só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

Algo evidente é algo que não oferece dúvida, e que é incontestavelmente certo. O que é evidente não precisa de ser explicado, densificado ou aprofundado.

Dever-se-á falar de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.

Para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07.

Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objeto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
Assim, como ficou já dito, não cabe no âmbito dos presentes autos avaliar se o procedimento controvertido se mostra ilegal, antecipando desse modo para um processo sumário, a decisão sobre o mérito da ação principal, mas tão só avaliar se as invalidades que lhe são imputadas são tão manifestas que não deixam dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

Em concreto, veio a Requerida SPMS, EPE interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a presente providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos e decretou a suspensão de eficácia do ato administrativo impugnado, consubstanciado no convite à apresentação de propostas para participação em leilão eletrónico respeitante à prestação de cuidados respiratórios domiciliários.

Verifica-se que a Recorrente pugna pela revogação da referida decisão do tribunal a quo, pois que a mesma, ao decretar a requerida providência, padeceria de erro de julgamento na aplicação do Direito, por não ser evidente a manifesta ilegalidade do ato contenciosamente sindicado no âmbito do processo principal, única questão então aqui que importa apreciar.

Vejamos:

Da Evidência da Procedência da Pretensão Principal

A Recorrente SPMS, EPE contesta o sentido da decisão recorrida, em virtude da mesma supostamente padecer de erro de julgamento de direito, por aí concluir que a situação controvertida se subsumiria à previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, quando conjugada com o 1.º segmento do n.º 6 do artigo 132.º do mesmo diploma.

Como já se explicitou, dispõe o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA que tendencialmente “as providências cautelares são adotadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”, explicitando, assim o requisito do fumus boni juris,

Como tem reiteradamente sido afirmado pela Doutrina e Jurisprudência, tal normativo deverá ser aplicado com parcimónia, a situações excecionais, mormente “aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3.ª edição revista, Almedina, 2010, pág. 796).

Com efeito, “(…) o preceito só deve intervir em situações de especial evidência, que seja manifesta, a todas as luzes, e sem necessidades de grandes indagações. Resulta, pois, do preceito em referência que, quando o juiz cautelar considere ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal, ele deve conceder a providência sem mais indagações”, sendo certo que “a intensidade do fumus boni iuris faz com que este valha por si só” (cfr. Mário Aroso de Almeida in «Manual de Processo Administrativo», Almedina, 2010, págs. 481-482).

Efetivamente, “a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que só existe evidência, para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 deste artigo 120.º, em situações notórias ou patentes, em que a procedência da ação principal seja percetível sem necessidade de elaborada indagação, quer de facto, quer de direito.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3.ª Edição revista, Almedina, 2010, pág. 798).

É abundante e uniforme a jurisprudência, designadamente deste TCAN, no sentido de que “Para aferir do juízo de certeza exigido pelo artigo 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA, não há que esmiuçar a argumentação jurídica esgrimida pelo requerente, para verificar se procede ou não, pois isso não condiz com os objetivos prosseguidos pela tutela cautelar, que se pretende célere, e não se compadece com demonstrações de ilegalidades (…)” (Cfr. Vg Acórdão de 13/12/2007, no Processo n.º 00856/07.6BEPRT).

Em qualquer caso, é incontornável o referido na decisão recorrida, segundo a qual “Seja qual for o entendimento sobre a entrada em vigor de tal contrato, ou seja, em 28 de maio de 2014 ou em 1 de julho de 2014, deteta-se com uma facilidade palmar, que em 26 de junho de 2015, não corresponde a período temporal que anteceda os 60 dias de renovação. E não se pode considerar que a renovação agora afinal se reporta a 1 de setembro de 2015, só porque um Despacho extracontratual assim o referiu. É que, decorreu um procedimento concursal, foi assinado um contrato pelas partes, no qual não se deteta a faculdade de uma das partes o possa alterar unilateralmente. Ora, um Despacho do Secretário de Estado …, não pode alterar o momento da vigência desse contrato. Nem um Regulamento Administrativo, aprovado por Despacho do Secretário de Estado. Sobre este assunto não há muito mais para dizer, senão chamar à colação máxima romana: pacta sunt servanda; ou seja, os contratos fizeram-se para seres cumpridos. Alterar contratos através de Despachos ou Regulamentos Administrativos, sem que, no procedimento 2013/100, alguma vez estivesse mencionada essa possibilidade”.

Das alegações da Recorrente SPMS, EPE, suscita-se o facto de o TAF do Porto ter aludido a duas datas como potencialmente relevantes para a determinação do início de vigência do contrato em causa, para daí concluir pela falta de evidência da pretensão a deduzir pela Recorrida.

Em qualquer caso, e tal como sublinhado no Parecer do Ministério Público, do referido não resulta qualquer incongruência ou fragilidade argumentativa, na medida em que o argumentado se limita a enfatizar que, independentemente da divergência de datas relativamente à entrada em vigor do contrato originário, sempre seria extemporânea a operacionalização das negociações promovidas em 26/06/2015 pela Recorrente, pois que a data de 01/09/2014, não merece qualquer credibilidade ou aceitabilidade, atentos os elementos disponíveis.

Em face de tudo quanto supra ficou expendido, não merece censura a decisão recorrida ao concluir pela verificação do requisito da evidência do bom direito, enunciado na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

DA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES

Enuncia o n.º 6 do artigo 132.º do CPTA que «Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências».

A este propósito, referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, que “(...) o n.º 6, ao ressalvar a aplicabilidade, neste domínio, do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), faz com que entre os dois preceitos se estabeleça o mesmo tipo de relação que, nos outros domínios, se estabelece entre a alínea a) do n.º 1 e o n.º 2 do artigo 120.º. Significa isto que, quando o tribunal considere evidente que a pretensão do requerente da providência irá ser julgada procedente no processo principal, deve conceder a providência sem proceder a qualquer ponderação de interesses. Ou seja, o tribunal deve abandonar, nesse caso, o critério da ponderação de interesses (que resulta do artigo 132.º, n.º 6) para atender (com base do artigo 120.º, n.º 1, alínea a)), à evidência do bom direito do requerente ” (in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 3.ª edição revista, 2010, pág. 884).

Aqui chegados, mostra-se igualmente isento de censura o facto do tribunal a quo se ter dispensado de verificar a eventual verificação deste requisito, atentas as conclusões a que chegou quanto à evidência da pretensão requerida.

V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão objeto de impugnação.

Custas pela Recorrente

Porto, 4 de Março de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia