| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“N..., Lda.”, inconformada, veio interpor recurso da sentença do TAF do Porto datada de 20 de Novembro de 2006 que julgou improcedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia que havia intentado contra a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:
A) A douta sentença sob recurso, explicitamente considerou ser de adoptar a providência requerida, face ao disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA (fls. 161/162 do processo), vindo, contudo, a indeferi-la na apreciação que, a fls. 163/164 do processo, e em aplicação do artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, expendeu à espécie dos autos, sendo que essa apreciação, todavia, não se adequa à matéria de facto articulada e provada por documentos;
B) Efectivamente, nos artigos 5.º a 20.º, ambos inclusive, da petição da providência cautelar de suspensão, expressamente se articulou matéria de facto relevante em ordem a poder concluir-se pela inexistência de perigo para a saúde e segurança de pessoas e bens, interesse esse prosseguido pelo regime municipal de instalação de estabelecimento de restauração e de bebidas, constante do aprovado pelo Decreto – Lei n.º 168/97, de 4/7, na última redacção quer lhe foi conferida pelo Decreto – Lei n.º 57/2002, de 11/3;
C) Tal deve-se à circunstância de terem sido, após o licenciamento municipal das obras no local e de realizadas as mesmas, favoráveis, após vistorias, os pareceres higio–sanitários (Direcção Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos) e de protecção civil (Câmara Municipal do Porto – Batalhão de Sapadores Bombeiros), aguardando o processo com o n.º 5099/05/CMP, o parecer de entidades externas ao município do Porto, quanto à inexistência de um lavatório e de vestiários, separados por sexos, para o pessoal e alargamento da área do espaço comercial destinado à zona de armazenagem e de frio, e que a recorrente, na petição da providência, invoca ter já suprido, em ordem à pronúncia daquelas entidades – cfr. artigos 5.º a 20.º, ambos inclusive, da petição, e documentos juntos sob os números 5 a 7 com aquela peça;
D) Também acresce a circunstância alegada e provada pelo documento junto sob o n.º 7 com a petição, da situação de laboração do estabelecimento da recorrente ser do pleno conhecimento da Câmara Municipal do Porto (artigos 18.º a 20.º, ambos inclusive, daquela peça) que nunca adoptou qualquer iniciativa de interdição ou de suspensão, e a circunstância de ser absolutamente óbvio que a recorrida ASAE, face aos artigos 35.º, 39.º, 41.ºe 44.º, todos do Decreto – Lei n.º 168/97, de 4/7, na última redacção quer lhe foi conferida pelo Decreto – Lei n.º 57/2002, de 11/3, e artigo 5.º, alínea x), parte final, do Decreto – Lei n.º 237/2005, de 30 de Dezembro, ser destituída de quaisquer atribuições em matéria de encerramento ou interdição de utilização de estabelecimentos de restauração e bebidas sujeitos a licenciamento municipal;
E) A douta sentença sob recurso padece de nulidade por omissão de pronúncia (artigo 668.º, n.º 1, do CPC “ex vi” artigo 1.º, do CPTA), e preteriu a prova documental constante dos documentos juntos sob os números 5 a 7 com a petição, com a consequência de erro de julgamento e de alteração da matéria de facto a empreender pelo Tribunal “ad quem”, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 659.º, n.º 3 e 712.º, ambos do CPC “ex vi” artigo 1.º, do CPTA;
F) Também viola a douta sentença as disposições dos artigos 120.º, n.º 2, do CPTA, 35.º, 39.º, 41.ºe 44.º, todos do Decreto – Lei n.º 168/97, de 4/7, na última redacção quer lhe foi conferida pelo Decreto – Lei n.º 57/2002, de 11/3, e 5.º, alínea x), parte final, do Decreto – Lei n.º 237/2005, de 30 de Dezembro.
Contra-alegou a recorrida tendo sintetizado as suas alegações como se segue:
A) A actividade restauração e de bebidas depende da titularidade do alvará, de licença ou de autorização de utilização, nos termos do disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de Julho, na nova redacção dada pelo Decreto-Lei nº 57/2002 de 11 de Março, e na verdade, a requerente explora um estabelecimento de restauração e de bebidas designado por “M...”, sito no Porto, na Rua ..., sem que esteja licenciado pela respectiva câmara municipal.
B) A exigência da licença justifica-se por um lado, para evitar situações de concorrência entre agentes económicos em que uma das partes está em desigualdade perante a outra, e por outro lado, por forma a evitar que fiquem afectados os direitos dos consumidores, os quais partem do princípio de que um estabelecimento aberto ao público reuniu o aval necessário para o seu funcionamento por parte dos serviços competentes para o efeito, criando a expectativa que cumpre com as disposições legais resultantes de prévias vistorias para apurar das condições do mesmo.
C) A utilização (directo ou indirecta) de edifício ou de parte de edifício, para a exploração de serviços de restauração e de bebidas sem o respectivo alvará de licença ou de autorização de utilização, constitui contra-ordenação prevista e punida pela alínea g) do artigo 38º do Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de Julho, sendo a forma adequada de fazer cessar a ilicitude dessa infracção, a adopção da medida de suspensão da actividade de restauração e de bebidas exercida nesse local. Só assim se põe termo à ilegalidade do exercício de uma actividade não autorizada e prejudicial para os utentes e para o exercício da livre concorrência entre estabelecimentos do sector.
D) Assim, o interesse público em presença, inerente aos valores que estão subjacentes no licenciamento, o respeito pela legislação em vigor, próprio de um Estado de Direito, e as garantias que devem ser dadas aos consumidores no tocante à sua segurança e saúde faz com que se sobreponha ao interesse particular.
E) Na fundamentação da decisão de improcedência da excepção de incompetência material deduzida pela Recorrida, o tribunal ad quo, certamente por mero lapso, efectuou considerações que assentam, salvo o devido respeito, em bases factuais erróneas;
F) O Auto de Notícia não foi levantado no dia 31/07/2006, e como tal, em momento anterior ao da ordem de suspensão da laboração, como considerou provado o tribunal ad quo. A notícia da infracção foi efectivamente no dia 27/07/2006, sendo certo que, no dia 31/07/2006, apenas, o Auto foi redigido através de meios informáticos;
G) À Recorrente foi imposta uma medida de natureza cautelar, tomada no âmbito de um processo de contra-ordenação, pelos factos que constam do auto de notícia, não tendo a entidade Recorrida praticado um acto administrativo, mas sim, um acto de natureza fiscalizadora, traduzindo uma actuação munida dos deveres atinentes e característicos dos órgãos de polícia criminal;
H) Como tal, o meio adequado da Recorrente reagir à medida de suspensão que lhe foi imposta não é através do recurso aos tribunais administrativos, mas através do recurso aos tribunais judiciais nos termos do disposto no nº1 do artigo 55º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (RGCO), conjugado com o nº1 do artigo 61º do mesmo diploma, pelo que deveria ter falecido a competência do tribunal ad quo.
Porque do corpo das alegações da recorrida surgia a ideia de que a mesma pretendia ver apreciada por este Tribunal a questão da competência material dos Tribunais Administrativos para conhecer desta questão foi convidada a esclarecer se pretendia a reapreciação dessa questão ao abrigo do disposto no art. 684ºA do CPC, o que veio a confirmar.
Cumpre decidir.
Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:
Quanto à excepção da incompetência material do tribunal:
1 – No dia 27/07/2006 a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica elaborou um Auto de Suspensão de Laboração, do qual consta o seguinte (cfr. doc. de fls. 104 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
“Aos 27 dias do mês de Julho de 2006, pelas 23.45 h (…) comparecemos no estabelecimento de cervejaria denominado “M...”, sito na Rua ... (…) onde na presença do gerente M.... (…), procedemos à inspecção da referida cervejaria:
Durante a inspecção foi solicitada a apresentação do alvará de licença de laboração, tendo o mesmo supra identificado informado que não possuía o solicitado alvará, tendo-nos sido apresentado o pedido de licença de instalação de estabelecimento de restauração e bebidas, que deu entrada na Câmara Municipal do Porto em 09-04-2003 e com o número de entrada 7450/2003.
Por tal facto, foi neste acto notificado que tem de suspender a laboração do estabelecimento com base no Decreto-lei n.º 168/97, de 4 de Julho (…) Foi notificado que no caso de incumprimento do atrás disposto, incorre na prática de crime de desobediência, previsto e punido nos termos do art. 348º do Código Penal. (…).”
2 – Em 31/07/2006 a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica levantou auto de notícia a N..., Lda, em virtude da falta de alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração e/ou bebidas, figurando como notícia da infracção o auto de suspensão de laboração referido em 1) (cfr. doc. de fls. 106 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
Quanto ao fundo da causa:
1 – A requerente é uma sociedade comercial por quotas constituída em 24/10/2002, que tem por objecto a actividade de hotelaria, restauração, bares, discotecas e organização de eventos musicais e festas, gestão, participação e exploração de empreendimentos hoteleiros, aluguer de bens para a indústria hoteleira e similar e comércio alimentar em geral (cfr. doc. 1 e 2 juntos com a petição inicial).
2 – Em 9/014/2003 a requerente apresentou na Câmara Municipal do Porto um pedido de licenciamento municipal de instalação de estabelecimento de restauração e bebidas, nos termos constantes do doc. 3 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o qual deu origem à instauração do processo de licenciamento n.º 50999/05/CMP.
3 – O pedido de licenciamento formulado pela requerente encontra-se em fase de consulta às seguintes entidades e serviços: Administração Regional de Saúde do Norte e Gabinete de Apreciação de Projecto (cfr. doc. de fls. 140/141 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
4 – No dia 27/07/2006 a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica elaborou um Auto de Suspensão de Laboração, do qual consta o seguinte (cfr. doc. de fls. 104 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
“Aos 27 dias do mês de Julho de 2006, pelas 23.45 h (…) comparecemos no estabelecimento de cervejaria denominado “M...”, sito na Rua ... (…) onde na presença do gerente M... (…), procedemos à inspecção da referida cervejaria:
Durante a inspecção foi solicitada a apresentação do alvará de licença de laboração, tendo o mesmo supra identificado informado que não possuía o solicitado alvará, tendo-nos sido apresentado o pedido de licença de instalação de estabelecimento de restauração e bebidas, que deu entrada na Câmara Municipal do Porto em 09-04-2003 e com o número de entrada 7450/2003.
Por tal facto, foi neste acto notificado que tem de suspender a laboração do estabelecimento com base no Decreto-lei n.º 168/97, de 4 de Julho (…) Foi notificado que no caso de incumprimento do atrás disposto, incorre na prática de crime de desobediência, previsto e punido nos termos do art. 348º do Código Penal. (…).”
5 – O estabelecimento M... é o único que a requerente explora, constituindo a sua única fonte de proventos económicos.
6 – A realização de obras no local e a instalação de equipamentos para o respectivo funcionamento exigiram à requerente investimentos iniciais nos exercícios de 2002 e 2003 que ascenderam a € 280.127,89.
7 – A requerente suporta os seguintes encargos fixos mensais:
- Renda: € 1.773,52;
- Salários e encargos com a Segurança Social: € 11.270,53;
- Aluguer de comunicações móveis: € 215,58;
- Aluguer de comunicações fixas: €26,46;
- Prémio do seguro de acidentes de trabalho: €790,80;
- Aluguer de captação de televisão por cabo e Internet: € 64,90;
- Parte fixa com consumo de gás: € 12,72;
- Taxas de saneamento e de deposição de resíduos sólidos: € 300,00;
- Rendas pela aquisição de equipamentos em locação financeira: € 382,81;
- Encargos financeiros resultantes de mútuo: € 120,00;
- Encargos financeiros com a amortização de capital e juros por um mútuo: €1.000,00;
- Prestações mensais de amortização de um capital de € 200.000,00 mutuado pela U...: € 4.150,00 e € 200,00;
- Avença do técnico oficial de contas: € 200,00.
Nada mais foi dado como provado.
Resta agora apreciar as questões que nos vêm colocadas.
Quanto à excepção da incompetência material deste Tribunal.
Veio esta questão colocada pela recorrida na sua conclusão H) e a convite deste Tribunal, nos termos do disposto no art. 146º do CPTA pretendeu a mesma que fosse tratada como ampliação do objecto do recurso nos termos do art. 684º-A do CPC.
Alega a recorrida que pelo facto de o acto posto em crise se tratar de um acto inserido no âmbito de um processo contra-ordenacional os Tribunais Administrativos não são competentes para conhecer do mesmo uma vez que essa competência está reservada aos Tribunais Judiciais nos termos do disposto no art. 55º, n.º 1 do DL n.º 433/82 de 27 de Outubro, conjugado com o n.º 1 do art. 61º do mesmo diploma.
Está provado que a Recorrente no dia 27 de Julho de 2006 foi notificada, no decurso de uma inspecção da ASAE, de que deveria suspender a sua laboração por não possuir o “Alvará de Licença de Laboração”, sendo que tal suspensão de laboração encontrava justificação no DL n.º 168/97 de 4 de Julho (com as alterações entretanto sofridas).
Posteriormente em 31 de Julho de 2006 o técnico da ASAE que ordenou aquela suspensão de laboração elaborou Auto de Noticia de contra-ordenação –que a Recorrente refere não lhe ter sido notificado- consistindo a infracção na falta daquele “Alvará” cuja punição resulta do n.º 5 do artigo 38º do DL n.º 57/2002 de 11/03, ou seja, o DL que introduziu alterações ao DL n.º 168/97.
Dispõe o art. 44º deste DL n.º 168/97, com as alterações que lhe foram introduzidas por aquele DL n.º 57/2002 que, “Os presidentes das câmaras municipais, por sua iniciativa ou a pedido do director-geral do Turismo, no caso dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas classificados, dos qualificados como típicos ou declarados de interesse para o turismo, nos termos previstos no artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 167/97, de 4 de Julho, são competentes para determinar a interdição temporária da utilização de partes individualizadas, instalações ou equipamentos dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, sem prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde e às autoridades responsáveis pela fiscalização e controlo da qualidade alimentar, nessa matéria, respectivamente pelos Decretos-Leis n.ºs 336/93, de 29 de Setembro, e 67/98, de 18 de Março, que, pelo seu deficiente estado de conservação ou pela falta de cumprimento do disposto no presente diploma e no regulamento a que se refere o n.º 5 do artigo 1.º, sejam susceptíveis de pôr em perigo a saúde pública ou a segurança dos utentes, ouvidas as autoridades de saúde pública com competência territorial.”.
Esta interdição temporária de funcionamento do estabelecimento distingue-se da sanção acessória de encerramento do estabelecimento a que se refere o art. 39º do mesmo DL n.º 167/97, uma vez que deve ser vista como uma medida cautelar avulsa e distinta daquela que é aplica em sede de decisão do processo contra-ordenacional.
Ou seja, não se trata de uma imposição que se consubstancie na decisão final de um processo de contra-ordenação, mas sim numa medida que visa por cobro no imediato, e de forma temporária, a uma infracção que poderá ou não vir a ser punida em sede de processo contra-ordenacional.
Configura-se, assim, como uma medida administrativa independente e autónoma face ao processo contra-ordenacional que deve partir da entidade fiscalizadora com competências para o efeito.
Na verdade o processo contra-ordenacional só se inicia com a elaboração do auto de notícia e não antes com a prática de quaisquer actos administrativos que estejam na competência das entidades fiscalizadoras, cfr. art. 54º do DL n.º 433/82 de 27/10.
E assim sendo, a suspensão de laboração notificada à Recorrente configura um acto administrativo impugnável perante os Tribunais Administrativos nos termos do disposto nos arts. 212, n.º 3 da CRP e 1º e 4º do ETAF, como bem se decidiu na sentença recorrida.
Improcede, por isso, a excepção da incompetência material suscitada pela Recorrida.
Quanto ao fundo da causa.
Assaca a Recorrente à sentença recorrida a nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no art. 668º, n.º 1 do CPC uma vez que não teve em conta a matéria de facto articulada na petição inicial nos artigos 5º a 20º e também não teve em consideração os documentos juntos com a petição inicial sob os n.ºs 5 a 7.
Para se conhecer desta questão há que saber qual o alcance da licença de utilização em falta para se poder concluir ou não pela relevância dos factos articulados pela Recorrente para a decisão da causa.
Dispõe o art. 11º, n.º 1 do DL n.º 168/97 que, concluída a obra e equipado o estabelecimento em condições de iniciar o seu funcionamento, o interessado requer a concessão da licença ou da autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas dos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou alterados, ou das fracções autónomas cujas obras tenham sido licenciadas ou autorizadas nos termos do presentes diploma.
Por sua vez dispõe o n.º 2 desta mesma norma que, a licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas destina-se a comprovar, para além do disposto no artigo 62º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio, sendo certo que nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 11º, a licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas é sempre precedida de vistoria de várias entidades.
Por sua vez resulta do art. 13º, n.º 1 que após ter sido concedida a licença ou a autorização de utilização, e antecedido de requerimento para o efeito, é emitido o respectivo alvará que a titula.
Ou seja, enquanto que este alvará se consubstancia numa mera condição de eficácia da licença de utilização, já esta destina-se a atestar a conformidade da obra realizada com as normas respeitantes à construção ou alteração do edifício, ás condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio.
Trata-se portanto do meio pelo qual os organismos públicos competentes atestam que determinado estabelecimento está apto a funcionar aberto ao público sem criar risco para a saúde e segurança das pessoas que o venham a frequentar.
É o meio pelo qual o Estado garante aos seus cidadãos que a frequência de determinado estabelecimento não lhes causará danos nas suas pessoas ou nos seus bens.
Ora, esta é uma função primordial e essencial do Estado, a defesa dos cidadãos, contra ameaças de qualquer espécie que os possam por em risco, cfr. art. 9º, al. d) da CRP.
E enquanto tal é facilmente perceptível que o facto de se encontrar em funcionamento um estabelecimento do género deste de que a Recorrente é proprietária, sem o necessário licenciamento põe em causa aquela obrigação e os direitos que lhe correspondem.
Assim sendo, e lendo a matéria articulada pela Recorrente nos artigos 5º a 20º da petição inicial e bem assim os documentos numerados de 5 a 7 juntos com essa mesma petição facilmente se pode surpreender que se trata de matéria de facto irrelevante para a decisão que veio a ser proferida.
É que, só com a emissão da dita licença ou autorização de utilização é que o Estado cumpre cabalmente aquela função que lhe é constitucionalmente cometida e portanto, enquanto não ocorrer a emissão de tal licença ou autorização, não há a garantia de que o estabelecimento da Recorrente se encontre a funcionar com as condições mínimas de segurança de modo a garantir o bem-estar e a qualidade de vida dos cidadãos.
De resto, o que resulta do expendido pela Recorrente na sua petição inicial e documentos juntos é que há várias questões que ainda não estão resolvidas e sobre as quais deve incidir nova vistoria por parte das entidades fiscalizadoras competentes, nomeadamente no que toca às exigências feitas pelo Delegado de Saúde.
Conclui-se, assim, que não ocorre a nulidade da sentença recorrida nos termos apontados uma vez que a matéria de facto em causa não releva para a decisão que foi proferida no âmbito destes autos.
Por último insiste ainda a Recorrente na incompetência da ASAE para proferir o acto administrativo posto em crise.
Esta questão, por ter sido considerada controvertida e que se tratava de questão que pressupunha uma análise profunda, serviu de fundamento na sentença recorrida para que a pretensão da Recorrente cumprisse o requisito do fumus boni iuris previsto no art. 120º, n.º 1, al. b) 2ª parte do CPTA.
E efectivamente não é questão de que se possa agora conhecer uma vez que exige uma análise bastante aprofundada de toda a legislação que contende com esta matéria e em especial a diversa legislação de onde decorrem as competências próprias da ASAE.
Só se poderá agora afirmar que não é evidente que se trata de questão relativamente à qual seja manifesta a falta de fundamento nos termos do disposto nesta norma anteriormente citada.
Pelo exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte, em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
D.N.
Porto, 28 de Junho de 2007
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. José Luís Paulo Escudeiro |
