| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Ministério da Educação veio interpor o presente recurso contencioso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 24.12.2017 pela qual foi julgada procedente a providência cautelar deduzida contra ora Recorrente pela C&C, L.da, para suspensão da eficácia do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 03.10.2013 que determinou a reposição de 153.602,29 euros atribuídos à ora Recorrida no âmbito dos contratos de associação celebrados entre ambos para os anos lectivos de 2009/2010 e 2010/2011.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar verificados os requisitos do artigo 120º, 1, 1ª parte do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* A Recorrida contra-alegou sustentando a manutenção da decisão recorrida.* O Ministério Público emitiu parecer no sentido também de ser negado provimento ao recurso.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1) A sentença aqui recorrida ao declarar suspenso na sua eficácia o despacho de 03.10.2013, do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, que mandou repor nos cofres do Estado à aqui Recorrida a importância de €153 602,29, por execução indevida dos contratos de associação que celebrou para os anos lectivos de 2009/2010 e 2010/2011, incorreu em erro de julgamento, por considerar verificados os requisitos do art.º 120º, 1, 1ª parte do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e isto porque:
Desde logo:
a) Fundamentou-se no facto de que a aqui Recorrida teria, para pagar a dívida ao Estado, de fechar portas ou de pôr a sua solvabilidade financeira em risco, quando as alegações da aqui recorrida, a esse respeito, e, portanto, os factos que apresenta para tal desiderato, são meramente conclusivos, vagos e genéricos, que, por sua vez, fundamentaram a sentença aqui recorrida, o que é indevido, pelo que esta incorreu em erro de julgamento.
É que:
b) A mesma quantia é exigida a título de reposição nos cofres do Estado e pode, assim, a mesma ser paga em prestações, como expressamente permite o disposto no artigo 38º, 2 do Decreto-Lei n.º 152/99, de 28.7, em especial o seu n.º 2, na redação que lhe deu o Decreto-Lei n.º 85/2016, de 21.12.
c) Ou poderá, também, a empresa recorrer a suprimento dos seus sócios.
d) Não tem, assim, de vender património, registando ainda, na sua demonstração de resultados da gerência de 2016 – onde se fundamentou a sentença aqui recorrida, para decidir o que decidiu – um resultado líquido de €8 534,66, que pode perfeitamente, ao menos pelo referido processo, servir para pagar [em prestações] essa mesma dívida.
e) Ademais, no P.º n.º 277/15.7 MDL, em tudo semelhante ao actual, em que está também em causa a reposição de uma quantia de montante semelhante, a propósito da execução indevida de contratos de associação celebrados com o Estado [outros], a aqui Recorrida prestou garantia nos autos.
f) Também não colhe o pressuposto em que assentou a sentença, de que a actividade privada da aqui Recorrida - fora a actividade subsidiada pelo Estado, através desses mesmos contratos de associação - perigará com o pagamento desta mesma quantia ao Estado, pela simples razão de que a tal actividade subsidiada é praticamente toda aquela de que se ocupa o estabelecimento educacional da aqui Recorrida, vivendo esta quase essencialmente desses mesmos subsídios estatais à sua actividade.
g) Existe, assim, uma espécie de “conta-corrente” entre a aqui Recorrida e o Estado, que inviabilizará o fecho do estabelecimento de ensino detido por aquela.
2) Também incorre em erro de julgamento, por ter dado por verificado o requisito do artigo 120º, 1, 2ª parte, porque:
a) Erra em considerar como «inevitável» o vencimento da pretensão da aqui Recorrida, na ação principal, quando antes o que se verifica neste momento é que a decisão que decidiu esta última acção, embora anulando o despacho ministerial sub judicio, fê-lo apenas por motivos formais – falta de fundamentação – enquanto deu por provados todos os outros factos referidos na contestação do aqui Recorrente – e estando interpostos presentemente os competentes recursos dessa mesma sentença, tanto pelo aqui Recorrente, como pela aqui Recorrida, está longe de se ter estabilizado a instância, antes se vê estarmos perante uma matéria vivamente controvertida – tudo o oposto de ser «inevitável» a procedência da pretensão do aqui Recorrida nessa mesma ação.
3) Quanto ao facto de a sentença aqui recorrida ter dado por provada a prevalência do interesse da aqui Recorrida em manter aberto ou sem rombos na sua solvabilidade financeira o estabelecimento de ensino de que é proprietária, sobre o interesse público de obter dela a quantia que considera em dívida, também incorre em erro de julgamento, porquanto:
a) A decisão da sentença aqui recorrida de que o pagamento pela aqui Recorrida da quantia peticionada pelo Estado implicaria o fecho de portas do estabelecimento de ensino de que é proprietária, ou causar-lhe-ia um prejuízo tremendo afectando drasticamente a sua solvabilidade financeira – e, assim, concluiu ser o interesse de a manter em funcionamento superior ao prejuízo que o Estado teria em não cobrar a dívida -, encontra-se eivada de erro de julgamento, pois julgou ter demonstrado o aqui Recorrente não ter de ser assim – ou seja, a aqui recorrida pode pagar e manter-se em pleno funcionamento;
Aliás,
b) O aqui Recorrente apresentou nesta ação resolução fundamentada, a atestar esses mesmo prejuízo para o interesse público, a sobrepujar o eventual prejuízo do não decretamento da providência para o aqui Recorrido.
Ora,
c) Só se poderá concluir pelo achincalhamento da imagem do Estado em ter de continuar a executar contratos com devedores que não cumprem as suas obrigações contratuais de bem aplicar as verbas que daí recebem – como o in casu acontece há cerca de dez anos - e isto perante dezenas de outros que cumprem com o clausulado a que se obrigaram, na mesma prestação de serviços de ensino, que é objeto dos contratos incumpridos pela aqui Recorrida.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências, fazendo-se assim
Justiça!* II – Matéria de facto.
O julgamento, sumário, da matéria de facto não foi impugnado pela forma legalmente imposta, ou seja, indicando-se os concretos pontos de facto mal decididos e os meios de prova que impunham decisão diversa, face ao disposto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 140.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Deveremos assim dar como sumariamente provados os seguintes factos alinhados na decisão recorrida:
1. A Requerente, «C&C, Lda.», é uma sociedade comercial, que é proprietária do estabelecimento de ensino particular “CTDC”, sito em T…, concelho de Mirandela (admitido por acordo).
2. Sendo, desde a década de 80, co-contratante do Estado em contratos de associação (admitido por acordo).
3. Encarrega-se, por essa via, de assegurar o serviço educativo de vários níveis de ensino a alunos que residem na sua área de implantação, recebendo do Estado, em contrapartida, uma retribuição anual (admitido por acordo).
4. Foi instaurado à Requerente o processo disciplinar que teve o n.º 10.07/114/RN/11, ao qual a IGEC lhe colocou termo (cf. fls. 1252 e seguintes do volume VI do processo administrativo respectivo, apenso aos presentes autos).
5. Foi instaurado o processo n.º 10.14/28/RN/11 (cf. processo administrativo respectivo, apenso aos presentes autos).
6. No âmbito desse processo, a 03.10.2013, o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, determinou, relativamente aos contratos de associação dos anos lectivos 2009/2010 e 2010/2011, que a Requerente reponha aos cofres do Estado, por alegada inexecução indevidas desses dois contratos, a quantia de EUR 153 602,29 (cf. documento n.º 01 junto com o requerimento inicial);
7. O referido despacho tem o seguinte teor:
“Aderindo à fundamentação produzida pelos serviços (IGEC, NID: I/01826/SC/13, de 29 de Maio de 2013, relativo ao processo n.º 10.14/00028/RN/11), que aqui dou por integralmente reproduzida, determino a reposição aos cofres do Estado da quantia de €153.602,29 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e dois euros e vinte e nove cêntimos), de acordo com os montantes apurados no processo supra referido, por parte da sociedade C&C, Lda. - Proprietária do CTDC - devendo a DGEstE proceder à emissão da competente guia para pagamento (reposição) para, em caso de não pagamento voluntário, ser de imediato emitida a respectiva certidão de dívida com vista à instauração do processo de execução fiscal respectivo, nos termos da lei”
(cf. documento n.º 01 junto com o requerimento inicial).
8. Sendo acompanhado, como documento anexo, da informação dos serviços da Inspecção-Geral da Educação e da Ciência (IGEC) com a referência n.º I/01826/SC/13 (cf. documento n.º 01 junto com o requerimento inicial);
9. A referida informação tem o seguinte conteúdo:
“(…)
1. Após a instrução dos presentes autos, o Senhor Instrutor propõe a sua remessa ar) Tribunal de Contas dos presentes autos para efeitos de efetivação da responsabilidade financeira, que esses mesmos autos apuraram. cfr. fls. 1798 dos autos.
2. A instrução dos referidos autos apurou a execução indevida de contratos de associação celebrados entre a sociedade C&C, Lda, na sua qualidade de proprietária do CTDC, e a DREN, para os anos letivos de 2009/2010 e 2010/2011.
3. Estamos perante um regime contratual em que a prestação do contraente privado não foi executada nas condições inicialmente contratualizadas, ocorrendo falta de causa para a transferência da parte da verba que foi utilizada indevidamente.
Ora, nestas causas, que se devem qualificar de execução indevida do contrato por parte do contraente privado, em contrato celebrado com a Administração, não significa que esta não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente aos aspetos específicos de execução do contrato que estão previstos no art.° 302°, c) do CCP, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar os atos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere o art.ºs 302°, c) e 307°, 2, b), ambos do CCP, este não seria administrativo, ficaria a Administração pura e simplesmente na posição de quaisquer outros contraentes financiadores de uma ação no campo educativo.
Assim, a imposição dos deveres de repor e restituir por execução do contrato diferente da prevista, compreende-se nos poderes de autotutela previstos no art.° 302° do CCP. O que significa que a Administração pode declarar unilateralmente a situação de incumprimento quando demonstrar a verificação dos respetivos pressupostos.
A Administração, por razões de prossecução do interesse público, tem poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal implique invasão do espaço reservado aos tribunais.
Assim, a reposição das quantias apurada nos presentes autos passa pela Administração mandar repor as guaridas ilicitamente recebidas pelo estabelecimento de ensino particular.
4. E nem se diga - como o fazem a respondente visada nos presentes autos, sociedade C&C, Lda - que só o recurso aos tribunais é a forma que a Administração contratualizante tem de obter as quantias, que resultem de execução indevida do contrato.
Para isso invoca o disposto no art.° 307º, 1 do CCP - cfr. pontos III-9 do RF, a fls. 1758¬-9 dos autos.
Não é assim.
A própria disposição do art.° 307º, 1 do CCP, procede à qualificação das declarações emitidas pelo contraente público sobre interpretação e validade do contrato e ainda relativas à execução que não sejam qualificados como atos administrativos contratuais nos termos do n.º 2, como declarações negociais - e não atos administrativos - pelo que, nesses casos, em caso de desacordo do co-contraente, o contraente público apenas poder obter os efeitos pretendidos com recurso aos tribunais, no âmbito de uma ação administrativa comum.
É o que já previa nos art.ºs 186° e 187° do CPA (revogados pelo CCP).
In caso, não se aplica está norma por duas ordens de razão.
4.1. Primeiro, estando em causa mandar repor/prestar as quantias indevidamente usadas na execução do contrato, não se trata de discutir a interpretação e validade dos contratos.
Com efeito, como se escreveu do Ac, do STA (P), de 4.5.2006, P. n.º 1985/02:
«Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.° do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrata resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos: a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.
No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantados no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola priva da para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação.
O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante as tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso, o que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.° do CPA, como poder da Administração relativo à execução do contratos administrativos, uma ordem: de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é própria de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada.
A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais. No contrato que as parte neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da porte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para o transferência da correspondente quantia.
Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada.
Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repor e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art. 180.º do CPA.
Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significo que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa.
A imposição dos deverei; de repor e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA.
Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento esta, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.
A Administração, por razões de prossecução no interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito do execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido peta Administração e não por via de acção independente ou acção comum.
A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.° do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.
O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.° n.º 1 do CPA.
Diz-se nesta norma:
“Salvo disposição em contrário a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.
A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º.
A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art. ° 187. ° são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180. °.
Assim, a expressão "salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciado no art.° 187.° é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas - executadas - através dos tribunais administrativos.
Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.
E, se as prestações não forem os prestações, contratais, mas os prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art. ° 180.° ainda se aplicará a regra do artigo 187.°?
Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.° no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149,° a 157. do CPA sobre poderes executivos da, Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que n âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.
Os artigos 155.º; 156,º e 157.°, mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível.
Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido á pessoa humana.
Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime, normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo.
E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.° e o artigo 187.° porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a "Execução", a ser regulados, como actos administrativos que são, pela disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157.°, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.
Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art.° 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objeto de ato Administrativo pelo, que tombem só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art.° 187.º).
A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art. 180. ° CPA e a respectiva execução.
Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.
O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180. ° aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alínea do artigo 180.º.
De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.° n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.° para a definição declarativa da posição das partes cem o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que e Administração tenha tomado posição sobre a validade interpretação de cláusulas contratuais.
Tudo será diferente quando, a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.
É o casto presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.
As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente cora a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado, de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.
Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução da contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mos resultem de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.
E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.
No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes.
Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprios não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização "in loco" do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo».
4.2. Segundo, o art.° 307º, 2, optou por qualificar expressis verbis como atos administrativos as declarações emitidas pelo contraente público em sede de execução do contrato que se traduza, como no caso dos presentes autos, no exercício dos poderes constantes da alínea 2-b) do art.° 307.º.
5. Em conclusão, propõe-se o seguinte:
a) Que seja ordenada à sociedade C&C, Lda., a reposição nos cofres do Estado da quantia de€ 153.602,59, com os fundamentos constantes dos presentes autos;
b) Que seja solicitado à Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares/Delegação Regional de Educação do Norte a emissão da competente guia de reposição, para após, caso não haja lugar à reposição pelo pagamento das inerentes guias, ser logo emitida certidão de dívida, com vista a dar início ao processo de execução fiscal, nos termos do art.º 155° do CPA.
(…)”
(cf. documento n.º 01 junto com o requerimento inicial).
10. A Requerente foi notificada do despacho e da informação referida nos pontos anteriores a 16.12.2013 (admitido por acordo).
11. Em 25.03.2014, a Requerente propôs a acção administrativa especial que corre termos neste Tribunal com o n.º de processo 156/14.5BEMDL e a que os presentes autos cautelares se encontram apensos (cf. documento de fls. 01 a 45 da tramitação do processo principal no SITAF, bem como documento de fls. 02 do suporte físico do processo principal).
12. A acção descrita no ponto anterior foi proposta pela Requerente contra o ora Requerido, Ministério da Educação, tendo aquela formulado o seguinte petitório:
“TERMOS EM QUE SE REQUER A V.ª Ex.ª QUE SE DIGNE JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE ACÇÃO, ANULANDO/DECLARANDO NULO O DESPACHO DO SENHOR SECRETÁRIO DE ESTADO DO ENSINO E DA ADMINISTRAÇÃO ESCOLAR, DE 3 DE OUTUBRO DE 2013, QUE DETERMINOU À AUTORA A REPOSIÇÃO AOS COFRES DO ESTADO DA QUANTIA DE € 153.602,29 (CENTO E CINQUENTA E TRÊS MIL, SEISCENTOS E DOIS EUROS E VINTE E NOVE CÊNTIMOS).”
(cf. documento de fls. 01 a 19 da tramitação do processo principal no SITAF).
13. Em 15.07.2017 foi proferida sentença na acção administrativa especial referida nos pontos anteriores que, apreciando o mérito da pretensão da Requerente, julgou a acção procedente e anulou o acto impugnado com, além do mais, a seguinte fundamentação:
“(…)
IV.2 – De Direito
IV.2.1 – Falta de fundamentação
No entender da autora o ato impugnado deve ser anulado por conter fundamentação insuficiente.
A entidade demandada alega que o ato impugnado contém uma fundamentação por remissão pelo que deve ser considerado fundamentado.
Vejamos.
Nos termos do artigo 268.º, n.º 3 da CRP os atos administrativos “carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegido.”
No desenvolvimento deste preceito constitucional, o legislador consagrou no artigo 124.º do CPA que, salvo exceções expressamente elencadas, os atos administrativos devem ser sempre fundamentados.
Por sua vez o artigo 125.º, n.º 1 do CPA estabelece que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.”
E o número 2 do mesmo artigo refere que “equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.”
Deste modo, os atos administrativos só se consideram fundamentados quando a fundamentação que acompanha a decisão é: expressa, ainda que traduzida numa sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, podendo esta consistir na remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas; clara, permitindo a apreensão precisa dos factos e normas jurídicas que a sustentam; suficiente, na medida em que permita a um normal destinatário, de acordo com o critério do homem médio, conhecer, em concreto, a motivação da decisão; e congruente, devendo a decisão ser uma conclusão lógica e necessária dos motivos invocados – cfr. Acórdão do STA de 14.09.2011, Proc. 0255/11.
Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, pela sua obscuridade, contradição ou insuficiência não permitam em concreto esclarecer o destinatário do ato acerca dos motivos da decisão.
Deve considerar-se como fundamentado um ato quando complementado com um parecer, informação ou documento para que remeta ou sobre o qual foi exarado, seja possível a um destinatário normal perceber as razões pelas quais o autor do ato decidiu num determinado sentido, de modo a reconstituir o iter cognoscitivo e valorativo, e poder assim, de forma voluntária e esclarecida, acatar ou reagir contra o ato – cfr. Acórdão do STA de 10.02.2010, Proc. 01122/09.
A fundamentação consiste num critério relativo, com uma função instrumental, a aferir casuisticamente em função do tipo concreto de ato e as específicas circunstâncias em que o mesmo é praticado – cfr. Acórdãos do STA de 16.12.2009, Proc. 0882/09; e do TCA Norte de 16.12.2010, Proc. 00206/08.4BEPNF.
Impõe-se ao autor do ato administrativo a exteriorização das razões ou motivos determinantes do sentido da decisão, de modo a habilitar o destinatário a conscientemente se conformar com a mesma ou reagir, expondo a sua discordância, de modo eficaz – cfr. Acórdão do STA de 23.10.2008, Proc. 0827/07.
A fundamentação reveste assim um papel instrumental relativamente ao ato, com uma dupla função de garantia: garantia (direito) do destinatário do ato de conhecer as razões subjacentes ao sentido da decisão; e garantia de transparência e legalidade.
Na vertente de garantia de transparência e legalidade da atuação administrativa, está impresso um interesse geral da comunidade de que a administração atue na prossecução do interesse público, a que está, constitucional e legalmente, obrigada nos termos do disposto nos artigos 266.º, nº 1 da CRP e 4.º do CPA.
Impõe-se, neste aspeto, à Administração a consideração das diversas normas legais e interesses, públicos e privados, subjacentes ao caso em concreto de modo a que o decisor realize uma ponderação efetiva de interesses, factos e elementos oferecidos pelos interessados e outros que sejam do seu conhecimento.
Esta ponderação deve ser tanto mais exigente quanto maior for o grau de poder discricionário ao dispor da Administração. É que quando o legislador atribui poderes decisórios à Administração, fá-lo no pressuposto de que esta, estando mais próxima dos elementos variáveis dos casos concretos, está melhor situada para realizar uma efetiva ponderação dos interesses em jogo, de modo a poder optar pela prossecução do interesse público, no respeito dos direitos e interesses dos particulares, o que nem sempre é possível pela via legislativa.
Importa então aferir se, in casu, o ato impugnado carece de fundamentação e, em caso afirmativo, se está fundamentado.
Nos termos do artigo 124.º, n.º 1, al. a) do CPA devem ser fundamentados os atos que total ou parcialmente “neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções” (sublinhado nosso).
O ato impugnado exige à autora o pagamento de € 153 602,29, a título de reposição de verbas nos cofres do Estado. Portanto, afeta a esfera patrimonial da autora, visando tal ato a constituição de uma obrigação. E, consequentemente, tem que estar fundamentado.
Analisado o ato impugnado, verifica-se que o mesmo adere expressamente à fundamentação produzida pelos serviços, identificando entre parêntesis essa fundamentação: «IGEC, NID: I/01826/SC/13, de 29 de Maio de 2013, relativo ao processo n.º 10.14/00028/RN/11».
Portanto, por via do disposto no artigo 125.º, n.º 1, in fine do CPA, a decisão impugnada incorpora a fundamentação constante da informação para a qual remete expressamente.
E analisada essa informação, afigura-se evidente que o ato impugnado não está suficientemente fundamentado, desde logo porque não se percebe por que razão se pretende exigir à autora a reposição do montante em causa. É referida a execução indevida de contratos de associação celebrados com a autora para os anos letivos de 2009/2010 e 2010/2011, mas em parte alguma se concretiza em que consistiu essa execução indevida. E muito menos se explica de que modo se obteve o valor de € 153 602,29: é o valor global dos 2 contratos, é um valor parcial (como foi obtido)?
Conforme alegado pela autora, a informação para a qual remete o ato impugnado alude à pretensa execução indevida dos contratos de associação dos anos letivos 2009/2010 e 2010/2011, mas não faz por traduzir e concretizar em nada esse pressuposto. Ficando-se sem saber que execução indevida está em causa. Na verdade, a informação referida ocupa-se unicamente da defesa da natureza de ato administrativo do ato de reposição de quantias e da desnecessidade de recorrer aos tribunais para declarar a execução indevida dos contratos e determinar à autora a reposição de quantias.
O ato impugnado não revela, portanto, os motivos e as razões que subjazem à determinação de reposição do montante em causa, o que impossibilita a autora, desde logo, de exercer uma impugnação efetiva, bem como o Tribunal de sindicar os motivos da ordem de reposição.
Ao contrário do sustentado pela entidade demandada, o ato impugnado não remete para um processo, mas para uma informação muito concreta, que identifica, sendo essa, e apenas essa, que contém a fundamentação do ato.
E, de qualquer modo, mesmo a admitir a tese da entidade demandada de que o ato impugnado remete para o processo, ainda assim seria de concluir pela falta de fundamentação. Na verdade, o dever de fundamentação não se encontraria cumprido com uma mera referência a uma adesão a um processo, desde logo porque seria contraditória e obscura, pelo que não poderia ter-se como fundamentado: contraditório, porque significaria também uma adesão à tese do interessado vertida na audiência prévia; obscura, porque atendendo à generalidade de atos e formalidades cumpridos num procedimento administrativo, a mera indicação do processo, impossibilitaria o controlo da legalidade, reduzindo a nada a função da fundamentação, exigindo-se dos interessados e do Tribunal que formassem uma fundamentação subjetiva a partir de elementos dispersos.
A fundamentação “per relationem”, como resulta de modo claro do artigo 125º, nº 1 do CPA, só pode ser realizada em relação a informações, pareceres ou propostas. O sentido teleológico desta norma é o de permitir ao decisor do ato incorporar a instrução já realizada, isto é, pressupõe-se que alguém na Administração verificou os pressupostos legais e fácticos e informou das conclusões que retirou e qual o sentido que daria à decisão se lhe coubesse emiti-la. É essa verificação prévia que permite ao autor do ato concordar totalmente com tal informação, proposta ou parecer, bastando-se com uma remissão para tal documento, que passa, por essa via, a integrar a própria decisão.
Ora, admitir-se a mera remissão para um processo reduziria o sentido e alcance da fundamentação. Bastaria ao autor do ato fazer referência ao processo e decidir sem se cuidar de um prévio elencar dos pressupostos de facto e de direito necessários à tomada de decisão: o interessado e o Tribunal que os procurassem no processo.
E como sublinha o autor nas alegações, a própria entidade demandada aquando da elaboração da contestação, por saber, embora sem admitir que o ato e a informação não contêm a indicação que qualquer motivo concreto para o ato impugnado, refere no artigo 3º onde se encontra a motivação concreta da ordem de reposição. Ora, o ato impugnado não remete para aí, mas apenas para uma determinada e concreta informação. Só essa e não outra.
Assim, o ato impugnado não pode manter-se devendo ser anulado.
IV.2.2 – Inconstitucionalidade do artigo 99.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro
A autora entende que o artigo 99.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro é inconstitucional.
A entidade demandada sustenta que o Tribunal não deve conhecer esta questão, já que nenhuma utilidade se retira para o caso em apreço.
Vejamos então.
Conforme resulta da matéria de facto, a questão controvertida assenta na alegada inexecução de contratos de associação relativos aos anos letivos 2009/2010 e 2010/2011.
À data desses contratos, vigorava o Decreto-lei n.º 553/80, de 21 de novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, na redação anterior à Lei n.º 33/2012, de 23 de agosto.
O referido diploma legal prevê no número 1 do artigo 99.º que “às entidades proprietárias das escolas particulares que violem o disposto no presente decreto-lei podem ser aplicadas pelo Ministro da Educação” as penas de advertência, de multa e de encerramento (provisório, até 2 anos, ou definitivo) da escola, “de acordo com a natureza e a gravidade da infração”. E o número 4 do mesmo artigo determinava que “a cominação de sanções será objeto de regulamentação específica, a definir por portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.” Essa regulamentação específica é a Portaria nº 207/98, de 28 de março.
Já em três ocasiões o Tribunal Constitucional teve a oportunidade de se pronunciar sobre esta matéria, tendo concluído pela inconstitucionalidade do normativo invocado – cfr. acórdãos n.os 398/2008, 410/2011 e 533/2011. Nenhum dos acórdãos referidos foi proferido com força obrigatória geral. No entanto, não pode deixar de se sublinhar que o Tribunal Constitucional entendeu que, com a revisão constitucional de 1982, resultou proibida e, assim, inconstitucional, a legitimação pelo, à altura, referido artigo 99.º, n.º 4 da regulamentação específica da cominação de sanções vazada e produzida pela Portaria n.º 207/98, de 28 de março.
A entidade demandada sustenta que independentemente do juízo de inconstitucionalidade que se possa fazer, não tem qualquer relevância já que não foi ao abrigo das disposições legais referidas que foi praticado o ato impugnado.
Importa, portanto, começar por verificar se os normativos referidos têm aplicação no caso em apreço, já que o juízo de inconstitucionalidade redunda no afastamento de uma norma ou de uma interpretação normativa pelo Tribunal (o Tribunal não aplica normas legais inconstitucionais, por força do disposto no artigo 204.º da CRP). Ora, no caso de uma norma não aplicada, o juízo de inconstitucionalidade será inócuo, sem consequências práticas para o caso sub iudice.
Analisados os autos afigura-se que assiste razão à entidade demandada quanto a este aspeto.
Na verdade, o ato impugnado não resulta de um processo disciplinar nem é configurado como a aplicação de uma sanção disciplinar. E muito menos uma das sanções previstas nos referidos normativos legais.
Basta atender ao ato impugnado e à respetiva fundamentação para perceber ao abrigo de que normas foi praticado o ato impugnado. O referido ato impugnado foi praticado ao abrigo de normas contratuais, não se vislumbrando qualquer aspeto que tenha subjacente a aplicação de uma sanção disciplinar à autora.
Mais, da matéria de facto é possível colher que efetivamente foi instaurado à autora um processo disciplinar, que correu termos sob o n.º 10.07/114/RN/11. No entanto, o ato impugnado não foi praticado nesse processo, mas antes no processo 10.14/28/RN/11.
É irrelevante para aferir da legalidade do ato impugnado saber se o processo disciplinar, a que se colocou termo, podia ou não ter sido instaurado. A questão em discussão reporta-se à legalidade de um ato que nada tem a ver com matéria disciplinar nem sequer foi praticado no âmbito desse processo disciplinar.
Conforme reconhece a autora no artigo 43º da p.i., a entidade demandada terá relevado as pronunciar do Tribunal Constitucional, supra referidas, o que a levou a arquivar o processo disciplinar e instaurar um processo diverso. Ora, esta atuação não é censurável, já que se trata de relevar uma interpretação normativa sufragada pelos Tribunais Superiores, o que é de sublinhar pela positiva.
E repare-se que a situação em apreço nem sequer é idêntica à referida situação do acórdão do STA que foi reformulada, já que aí a decisão de reposição havia sido praticada no âmbito de um procedimento disciplinar, constituindo-se ela própria como uma sanção disciplinar acessória da multa aplicada (sanção principal) – cfr. acórdãos do STA de 29.03.2007, Proc. 02004/02 e de 27.11.2008, Processo n.º 021/03 –, o que não ocorre no caso em apreço, já que o ato impugnado se procura sustentar em normas de natureza administrativa contratual, não tendo natureza de sanção disciplinar.
Consequentemente, a norma cuja inconstitucionalidade vem invocada não foi aplicada no caso em apreço, pelo que a sua eventual inconstitucionalidade nenhuma utilidade tem para a situação sub iudice.
Assim, o Tribunal não se pronunciará sobre a questão da inconstitucionalidade invocada, já esta questão encontra-se prejudicada pela sua não aplicação no caso em apreço.
IV.2.3 – Procedimento disciplinar
Entende a autora que o ato impugnado não podia ser praticado sem ser precedido do respetivo processo disciplinar.
A entidade demandada, por sua vez, sustenta que o ato impugnatório não constitui uma medida sancionatória de natureza disciplinar, pelo que não tinha que ser praticado no âmbito de um processo disciplinar.
Apreciando.
Resulta da matéria de facto que à autora foi instaurado o processo disciplinar n.º 10.07/114/RN/11. De acordo com a autora, tendo este processo sido arquivado, não lhe poderia ter sido exigida noutro processo, sem natureza disciplinar, a reposição das quantias em causa.
Afigura-se, no entanto, que não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, porque o ato impugnado não constitui uma pena disciplinar. É importante sublinhar que nos termos do artigo 99.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, as sanções disciplinares aplicáveis são a advertência, a multa e o encerramento da escola (provisório ou definitivo). E atendendo à natureza do ato em causa, não pode afirmar-se que repor uma quantia indevidamente recebida constitua uma medida sancionatória: o ato impugnado não visa sancionar ou punir a autora por determinada conduta, mas antes a reconstituição de uma situação que, no entender da entidade demandada, é devida.
Em segundo lugar, o ato impugnado foi precedido de um procedimento administrativo próprio, o processo n.º 10.14/28/RN/11, sendo no âmbito desse procedimento e respetiva tramitação que a sua legalidade deve ser aferida, o que significa que este processo tem autonomia face àquele processo disciplinar, pelo que o arquivamento deste não impede que se determine a reposição de verbas alegadamente indevidamente recebidas por inexecução contratual.
E não pode deixar de se referir que a argumentação da autora é algo contraditória, porque, por um lado, sustenta a inconstitucionalidade do artigo 99.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, que não foi aplicado no caso em apreço, de modo a que visse declarado pelo Tribunal que a entidade demandada não pode determinar a reposição das quantias no âmbito de um procedimento disciplinar, e, por outro lado, invoca que a reposição das quantias em causa não deveria ter sido apurada porque só o pode ser no âmbito do procedimento disciplinar.
Assim, improcede a presente questão.
IV.2.4 – Usurpação de poderes
No entender da entidade demandada, o ato impugnado é nulo por usurpação de poderes porque a entidade demandada praticou um ato administrativo em matéria reservada aos Tribunais.
Vejamos então se lhe assiste razão.
Afigura-se pacífico que os contratos de associação integram a categoria dos contratos administrativos. Trata-se de questão pacificamente aceite pelas partes, afigurando-se também pacífico tal classificação na jurisprudência – cfr. acórdãos do STA de 23.01.2007, Proc. 0300/03 e de 22.01.2004, Proc. 059/03.
Assim, os contratos celebrados entre a autora e a entidade demandada referentes aos anos letivos de 2009/2010 e 2010/2011, visando que a autora assegurasse o serviço educativo público a alunos residentes na sua área de implementação, são contratos administrativos.
A questão que se coloca é saber se a Administração pode declarar através de ato administrativo a modificação unilateral dos contratos, designadamente, exigindo ao cocontratante a reposição de verbas, invocando a execução indevida dos contratos ou se, pelo contrário, tem que recorrer aos Tribunais.
A reposição de verbas não tem natureza sancionatória, não visando mais que o equilíbrio das obrigações assumidas, sendo, portanto, uma medida que carece de previsão legal ou contratual, atribuindo à entidade demandada de impor tal exigência sem acordo do cocontratante.
Embora a jurisprudência não seja uniforme, afigura-se que recentemente se estabeleceu um entendimento suficientemente reiterado de que a entidade demandada detém, por via legal, o poder modificar o contrato de associação e exigir ao cocontratante a reposição de verbas que sejam indevidamente recebidas, sem prévio recurso a Tribunal.
É este o entendimento sufragado pelo acórdão do pleno da secção de contencioso administrativo do STA de 23.01.2007, Proc. 0300/03, que refere que «No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço» e que «O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder da parte pública de alterar a sua prestação e ordenar a reposição do indevidamente pago, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a decisão vinculativa de reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos, como modificação unilateral da prestação, dentro do objecto do contrato e decorrente da antecedente alteração das condições estabelecidas no contrato para a prestação do serviço devido à gestão da execução do contrato que foi efectuada pelo Colégio.»
Importa sublinhar apenas que ao contrário do que aconteceu na situação apreciada naquele acórdão, no caso em apreço, a entidade demandada não exigiu a reposição no âmbito de um processo disciplinar. No entanto, as conclusões a que aí chega quanto à natureza e possibilidade legal de praticar o ato de reposição continuam a fazer sentido no presente processo.
Assim, não se afigura que seja vedado à Administração a prática de ato administrativo que imponha unilateralmente a reposição de prestações contratuais que tem por indevidamente percebidas pela autora, não se afigurando que essa imposição extravase os poderes de direção, fiscalização e aplicação de sanções ao contraente privado.
Como já se referiu, não se vislumbra que o ato que determina a reposição de verbas indevidamente percebidas revista natureza sancionatória, visando apenas o restabelecimento das obrigações contratuais assumidas, cabendo, portanto, no âmbito dos normais poderes que a Administração tem com contraente público no âmbito dos contratos administrativos.
Neste enquadramento, não estamos perante uma mera declaração negocial nos termos e para os efeitos previstos no artigo 307.º, n.º 1, mas o exercício de poderes de direção e fiscalização ao abrigo da alínea a) do número o 2 do mesmo artigo.
Assim, improcede também a presente questão.
(…)
V - DECISÃO
Pelas razões e fundamentos expostos, julga-se procedente a presente ação e, em consequência, anula-se o ato impugnado.
(…)”
(cf. documento de fls. 225 a 247 da tramitação do processo principal no SITAF).
14. Foram interpostos recursos da decisão referida no ponto anterior pela ora Requerente e pelo ora Requerido, os quais foram já admitidos mas que ainda não subiram ao Tribunal ad quem (cf. tramitação do processo principal no SITAF).
15. Para o exercício de 2016 da Requerente transitou um resultado negativo de EUR 393.402,89 (cf. documento n.º 05 junto aos autos com o requerimento inicial).
16. No exercício de 2016 a Requerente apurou um resultado líquido do período negativo de EUR 153.508,94 (cf. documentos n.os 04 e 05 juntos aos autos com o requerimento inicial).
17. O balanço constante da IES da Requerente referente ao exercício de 2016, que aqui se dá por integralmente reproduzido, apresenta, além do mais, um activo no valor de EUR 2.038.967,07, sendo o activo não corrente de EUR 1.949.140,54 e o activo corrente de EUR 89.826,53 (cf. documento n.º 05 junto aos autos com o requerimento inicial.
18. O balanço constante da IES da Requerente referente ao exercício de 2016 apresenta, além do mais, um passivo no valor de EUR 1.474.788,72, sendo o passivo não corrente de EUR 1.305.538,67 e o passivo corrente de EUR 169.250,05 (cf. documento n.º 05 junto aos autos com o requerimento inicial).
19. O passivo não corrente da Requerente no exercício de 2016 corresponde integralmente a financiamentos obtidos, nos quais se integra uma conta-corrente caucionada no «Novo Banco, S.A.», iniciada em 13.04.2017 e cujo valor em dívida em 12.10.2017 era de EUR 200.000,00, assim como um empréstimo bancário a médio/longo prazo concedido pelo «Novo Banco, S.A.», iniciado em 02.05.2011 e cujo valor em dívida em 12.10.2017 era de EUR 327.309,83, sendo a prestação mensal de EUR 7.885,08 (cf. documentos n.ºs 05 e 08 juntos aos autos com o requerimento inicial).
20. No exercício de 2016, a Requerente teve gastos com pessoal no valor de EUR 573.301,18 (cf. documento n.º 05 junto aos autos com o requerimento inicial).
21. Por ofício com referência S/8263/2017, datado de 03.10.2017, o Requerido remeteu à Requerente a Guia de Reposição n.º 25 destinada à reposição nos cofres do Estado da quantia de EUR 153.602,29 (cf. documento n.º 02 junto aos autos com o requerimento inicial).* III - Enquadramento jurídico.
1. O requisito do periculum in mora (facto consumado ou prejuízo de difícil reparação).
Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…” .
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta verificamos que se mostra logo neste ponto acertada a decisão recorrida.
Perante os factos objectivos e concretos dados por provados nos n.ºs 15 a 20 dos “Factos Provados” da sentença recorrida, forçosamente esta teria de concluir no sentido da verificação do periculum in mora.
Se o Recorrente pretendia, por via do presente recurso, impugnar os factos dados por provados na sentença recorrida teria de ter recorrido da matéria de facto provado, nos termos do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, o que não fez.
Dos pontos 15 a 20 da matéria dada como sumariamente provada resulta a verificação deste pressuposto.
A obrigação de restituir de imediato a importância em causa compromete o normal funcionamento do estabelecimento de ensino face à sua difícil situação económica.
Por outro lado, o argumento de que a Recorrida “vive praticamente só do financiamento público” conclusão que não resulta dos factos invocados pelas partes em sede própria, os articulados, ao invés de contrariar a conclusão da existência do periculum in mora antes o confirma.
Se a actividade da Recorrida, de prestação de ensino, depende em exclusivo dos fundos públicos a obrigação de restituição imediata de uma importância concedida a título de apoio relativo a dois anos lectivos comprometeria claramente a sua actividade.
Quanto à possibilidade de a quantia em causa ser paga em prestações não faz parte do conteúdo do acto suspendendo e por isso é irrelevante. O acto suspendendo determina a restituição da importância na totalidade, de uma vez só e no prazo de 30 dias. É sobre esse conteúdo decisório que terá de recair o juízo de criação ou não de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.
Juízo que, como de decidiu terá de ser positivo, face à situação da Requerente, sumariamente comprovada e ao valor que é determinado restituir.
2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).
A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:
“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
Não se trouxe com a reforma de 2015 uma exigência de prova maior e de análise da causa mais profunda e intensa para as providências cautelares em geral.
Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias a mesma prova sumária e o mesmo juízo perfunctório que antes se exigia apenas para as providências antecipatórias no contencioso administrativo.
O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.
Sob pena de se aproximar, se não de se confundir, o processo cautelar ao processo principal.
O juízo sobre o êxito da acção principal, ainda sumário, não é mais intenso ou aprofundado agora para as providências cautelares conservatórias, apenas distinto: exige-se, como antes para as providências antecipatórias, não apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, passando agora a exigir-se, em todo o tipo de providências, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa, para todo o tipo de providências, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.
Ou seja: o êxito da acção principal deve ser mais provável para que a providência conservatória seja julgada procedente, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias. Não se exige que o juízo sobre o êxito seja mais intenso ou profundo.
A maior exigência, agora, para as providências cautelares conservatórias, está na arguição de fundamentos para a procedência da acção principal e não na análise desses fundamentos.
A maior exigência é de prova dos pressupostos das providências conservatórias e dirige-se ao Requerente; não é de análise dos pressupostos, dirigida ao Tribunal.
O procedimento cautelar continua a caracterizar-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231.
Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.
Como se afirmou na decisão recorrida, no processo n.º 156/14.5 MDL, em que a Requerente formulou pedido de anulação do acto suspendendo a acção foi julgada procedente.
Não importa saber se a procedência foi com base num vício de forma ou de fundo porque a lei não distingue e onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. Basta que seja provável o êxito da acção para se ter por verificado este pressuposto, do bonus fumus iuris.
Por outro lado, independentemente de ter transitado ou não em julgado tal decisão, trata-se de um juízo mais do que perfunctório, é uma decisão aprofundada feita por um tribunal com todas as garantias de contraditório.
O que permite a afirmação de um juízo de probabilidade de êxito da acção principal pois, por um lado, já está adquirido esse juízo de êxito, ainda que não em definitivo, e por outro lado, a regra é a da manutenção das decisões da Iª Instância e não a sua revogação.
Verifica-se, assim, a existência de manifesto fumus boni iuris.
3. A ponderação de interesses.
Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):
“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
Neste ponto os argumentos do Recorrente mostram-se ainda mais frágeis.
O facto de não ter logrado a restituição das importâncias em causa em nada afecta a sua imagem.
A restituição imediata, a partir do momento em que e deduzido pedido de suspensão da eficácia, não depende da sua vontade e da sua acção, mas do julgamento do Tribunal sobre os pressupostos da providência. Não é, portanto, responsabilidade sua.
Ainda que pudesse afectar a sua imagem claramente os prejuízos para a Requerente seriam superiores, a incapacidade de manter o seu regular funcionamento.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 04.05.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
