| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
RMPMPC, no âmbito da Ação Administrativa Especial que intentou contra a Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, tendente, em síntese, a obter “a anulação da deliberação final e lista de ordenação final dos candidatos … para recrutamento de dois postos de trabalho de Professor Associado na área disciplinar de Ciência Animal/Zootecnia da UTAD …”, inconformada com a Sentença proferida em 13 de fevereiro de 2017, que no TAF de Mirandela, julgou a ação improcedente, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão.
Formula a aqui Recorrente/RM nas suas alegações de recurso, apresentadas em 17 de março de 2017, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 460 a 462A Procº físico):
“1) O Tribunal a quo, na douta sentença proferida, ao considerar improcedente o pedido e absolver a Ré deixou de conhecer de certas questões suscitadas pela Autora na petição inicial, nomeadamente sobre quem e como se devia pronunciar sobre a questão da admissibilidade de novos pareceres (de 2 membros do Júri) com fundamento em novo critério, não previsto na Lei, e no Edital do concurso para recrutamento de professor Associado da UTAD, facto cujo fundamento se desconhece (nº 2 do artigo 125º do CPA então vigente, e equivalente à falta de fundamentação), sendo tal questão relevante para a sua consideração como obrigatório, pelo Júri, em sede de audiência prévia;
2) Nos termos da Lei e Edital aplicável ao concurso, tal deliberação competia ao Júri do concurso (Órgão colegial), através de “deliberação por votação nominal fundamentada nos critérios adotados e divulgados”, não sendo permitidas abstenções - cf. artigo 50º, nº 1 alínea b) do ECDU, aprovado pelo DL nº 448/79, de 13 de Novembro e alterado pela Lei nº 8/2010;
3) Tal deliberação (vontade do órgão) não está expressa na Ata que a deve afirmar pela forma própria e registar a conformidade aos critérios da votação, considerando-se portanto sem fundamento e inexistente, não tendo o Júri deliberado como estava obrigado;
4) Sendo de considerar evidente a ausência de razão para tais novos pareceres e novo critério, ao arrepio da Lei aplicável e do Edital nº 29/2012, tendo em conta as circunstâncias conhecidas e o momento em que são invocados;
5) Resulta daqui que não se podem atribuir quaisquer efeitos jurídicos constitutivos a uma deliberação sem fundamento e forma legal, nunca podendo gerar a reordenação dos candidatos à revelia da Lei e do Edital, sendo tal ato (de reordenação) nulo e de nenhum efeito por força da Lei aplicável e do artigo 133º, nº 2, alíneas c), d), f) e g) do Código de Procedimento Administrativo então vigente;
6) Quanto à outra questão suscitada pela Autora, ora Recorrente, na petição inicial, e não conhecida na sentença, ou seja, a questão de não lhe ter sido reconhecido o seu direito a audiência prévia no procedimento apesar da reordenação entretanto efetuada em seu prejuízo pelo Júri, a qual veio a merecer homologação pelo Reitor, cabe aqui concluir que se a entrega dos 2 novos pareceres ao Júri resultou do exercício do direito de audiência prévia do reclamante, tal não significa nem envolve a preclusão do direito de pronúncia sobre esses novos pareceres e sobre a sua admissibilidade, pelos demais candidatos ora prejudicados pelas alterações de ordenação de candidatos ao concurso público, como era o caso da Recorrente.
7) A audiência prévia não é um momento único, e existe relativamente a todos os elementos relevantes constantes do procedimento, tal como este se apresenta à entidade competente para a decisão final, desde que interessados e prejudicados pelos mesmos ou novos elementos (cf. nº 2 dos artigo 124º e 148 nº 2 do Código da Contratação Pública), no contexto de reordenação, sendo tal direito emergente da consagração legal fundamental (267º, nº 5, e 268º nº 3 e 4 da Constituição da República);
8) Não havendo por isso qualquer razão para considerar que estava “concluída a instrução” (sem que de facto estivesse), e sem ouvir a Recorrente à matéria da alteração de ordenação entretanto efetuada aos candidatos a concurso, em violação do disposto nos artigo 100º e 101º do CPA, com a consequente anulabilidade do ato conclusivo do procedimento (homologação) nos termos do artigo 135º do CPA então vigente;
9) Quer isto dizer que não havendo razão para afastar tais pareceres, em audiência prévia, menos razão havia para considerar formada em 29 de Janeiro de 2013, uma decisão definitiva, sem a audição prévia da recorrente prejudicada;
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências, fazendo-se assim JUSTIÇA!”* O Recurso Jurisdicional apresentado pela Autora veio a ser admitido por Despacho de 22 de março de 2017 (Cfr. fls. 468 Procº físico).
O Contrainteressado, aqui Recorrido SJCRS veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 13 de abril de 2017, concluindo (Cfr. Fls. 490v a 493v Procº físico):
“1ª. Ficou provada a materialidade fáctica essencial à improcedência dos pedidos da aqui recorrente.
2ª No seu recurso invoca a recorrente que a Sentença é nula porque o Tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
3º Não pode, todavia, o Contrainteressado concordar com tal alegação, porquanto a sentença recorrida, não só fez correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, como especificou devidamente os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
4º Para que a sentença padeça do vício que consubstancia esta nulidade é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente, i.e., por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois a mera insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente que não produz nulidade.
5º Igualmente não sendo a eventual falta de exame crítico da prova produzida que preenche a nulidade sob apreciação, sendo que no caso concreto, a recorrente nem sequer impugnou a matéria de facto.
6º Mais: relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de selecionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor e consignar se a considera provada ou não provada.
7º A nulidade invocada pela recorrente não pode deixar de estar votada ao insucesso, pois o Tribunal motivou muito bem a sua Decisão, tanto de facto, como de direito.
8º No seu recurso, a recorrente, vem ainda, de forma subtil, invocar vícios novos que inquinariam o ato impugnado, designadamente a falta de fundamentação (Cfr. Conclusões 1), 2), 3) e 4) do recurso), e que não invocou em 1ª instância.
9º Ora, a função do recurso ordinário é, no nosso direito, a reapreciação da decisão recorrida e não um novo julgamento da causa, pelo que o tribunal ad quem não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que não hajam sido formulados.
10º Excluída está, portanto, a possibilidade de alegação de factos novos - ius novarum nova – na instância de recurso, pelo que se a recorrente não alegou, logo na instância recorrida, o vício da falta de fundamentação, ele não pode constituir objeto admissível deste recurso ordinário, o que se invoca para as devidas e legais consequência. Sem prescindir,
11º Quanto aos demais fundamentos do recurso, vem a recorrente invocar o que invocou em sede de 1ª instância, ou seja, a A. coloca em causa que após o exercício do direito de audiência prévia, por parte de um opositor ao concurso em análise, dois membros do júri tenham junto novos pareceres em que alteraram a ordenação inicial proposta, portanto a imputação que a recorrente faz é que tal alteração ao nível dos pareceres não era permitida.
12º Sucede, porém, que a recorrente continua a fazer incorreta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, pois a questão em causa nos autos situa-se no âmbito do estipulado no Ponto 14 do Edital nº 29/2012.
13º Este ponto 14 refere, em primeiro lugar, que o projeto de ordenação final é notificado aos candidatos, para efeitos de realização da audiência de interessados, nos termos dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
14º Tal ponto mais refere, em segundo lugar, que realizada a audiência de interessados, o júri aprecia as alegações oferecidas e aprova a lista de ordenação final dos candidatos.
15º No caso concreto, um dos candidatos apresentou-se à audiência de interessados por escrito, tendo alegado factualidade pertinente, assim como juntou vários documentos: Anexo I – Ata nº 3/2011/ZOOTECNIA da reunião do Conselho do Departamento de Zootecnia da UTAD de 18 de Maio de 2011; Anexo II contendo Informação, Parecer e Despacho sobre a Proposta de distribuição dos lugares de Professor Catedrático e de Professor Associado para o Departamento de Zootecnia; Anexo III Ofício da Presidente do CC – ECAV da UTAD; Anexo IV – Informação do Presidente do ECAV da UTAD, e sugeriu que o Júri solicitasse aos candidatos a entrega de documentação complementar relacionada com o currículo apresentado, conforme previsto na alínea a) do ponto 4 do artigo 50º do D.L. 205/2009, de modo a que o júri pudesse aferir a qualidade destas contribuições.
16º Ou seja, o candidato exerceu o seu direito de audiência a que se reporta o artigo 100º do CPA, o qual é uma manifestação do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito, sendo também um direito que visa evitar “decisões surpresa” que afetem os seus direitos.
17º O interessado, na sua resposta ao abrigo do disposto no artigo 101º do C.P.A., juntou novos documentos e requereu novas diligências, num reflexo da vontade do legislador preocupado, acima de tudo, em assegurar uma decisão final que respeite o interesse público, mas que seja juridicamente correta e justa.
18º Importa salientar que após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes – artigo 104º do C.P.A.
19º Por outro lado, a admissão de diligências depois da audiência visa possibilitar que se dê seguimento aos pedidos dos interessados ou às iniciativas do órgão instrutor com vista a completar a instrução.
20º No caso concreto, os dois novos pareceres emitidos pelos dois membros do júri, analisados pelo Júri e anexados à ata nº 3 do concurso mais não são do que diligências complementares efetuadas oficiosamente, no âmbito do poder discricionário do Júri do concurso, convenientes para completar a instrução e para assegurar uma decisão final que respeitasse o interesse público, mas juridicamente correta e justa.
21º Dado que, para além de tudo o mais, a candidata RMPMPC, aqui recorrente, desenvolveu parte substancial da sua atividade na área científica da Medicina Veterinária (Patologia/Clínica), área científica substancialmente diferente da área da Ciência Animal/Zootecnia, área para que foi aberto o concurso.
22º Mais: tais pareceres, decorrentes dos novos elementos e documentos juntos pelo interessado reclamante, foram devidamente fundamentados e elaborados nos termos do disposto no artigo 50º, nº 6 do D.L. 205/2009, de 31 de Agosto.
23º Neste enquadramento, vertendo sob o ato impugnado nos autos, verifica-se que a alteração dos pareceres, rectius a junção de novos pareceres decorreu do exercício do direito de audiência prévia por parte do Contrainteressado JLM.
24º E como se expôs supra, a fase de audiência prévia tem que pressupor que o interessado seja “ouvido” no procedimento e possa influir na decisão final, sob pena de violação do seu direito.
25º Quer com isto dizer-se que não podia haver qualquer restrição à alteração ou substituição dos pareceres apresentados, pois que, caso contrário, de nada valia ter a lei previsto uma decisão provisória e uma decisão final.
26º Caso nada pudesse determinar a decisão final, então, não fazia sentido haver um momento de exteriorização de uma intenção de decisão e de audição dos interessados.
27º Face ao exposto, e como concluído na Sentença recorrida, a audiência prévia tem que permitir que os interessados participem na tomada de decisão final e nela possam influir, e, se a deliberação em causa implicava a tomada de posição por cada membro do júri por via de emissão de parecer, logicamente, tinha que ser possível a apresentação de novos pareceres após a fase de audiência prévia.
28º Ora, tendo o contrainteressado JLM exercido o seu direito de audiência prévia, tendo alguns membros do júri entendido que, face a tal, era de rever a sua posição, fazendo-o, por via de junção de novos pareceres, não ocorre a ilegalidade que a recorrente assaca ao ato final e bem assim aos atos consequentes.
29º Improcedem os argumentos da recorrente, até porque, por outro lado, não ocorreu qualquer caducidade para apresentação ao Júri dos novos pareceres e ordenação dos candidatos, pois no caso dos autos, não se está perante um direito dos membros do júri de apresentarem os seus pareceres, mas antes no exercício de um poder discricionário dos membros do Júri, enquanto entidade administrativa, traduzido em atos preparatórios não definitivos de instrução que habilitam o órgão competente a pronunciar a resolução final - Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I., 10 Edição revista e atualizada pelo Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Livraria Almedina, Coimbra, 1984, págs. 443 e ss..
30º A apresentação dos novos pareceres e a sua admissão pelo Júri para efeitos da votação da aprovação da lista de ordenação final dos candidatos foram tempestiva e legal, em respeito pelo ponto 14 do Edital 29/2012, dos artigos 37º, 38º, nº 2 e 50º, nº 6 do ECDU e 100º e ss do C.P.T.A..
31º A avaliação e classificação final do Júri ocorreu com base em critérios objetivos, concretos, especificados e previamente definidos e divulgados.
32º A metodologia estipulada respeitou os princípios constitucionalmente consagrados da igualdade, isenção, imparcialidade do Júri e transparência consagrados nos artigos 47º, nº 2 e 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
33º Pelo que não incorreu o Júri ao deliberar e aprovar a lista de ordenação final em vício de violação de lei.
34º O ato de aprovação da lista de ordenação final constante da Ata nº 3, de 29 de Janeiro, homologado pelo Senhor Reitor da UTAD a 5 de Fevereiro de 2013 é válido e eficaz.
35º Sendo igualmente válidos e eficazes os atos consequentes, designadamente o despacho de 13 de Fevereiro de 2013 do Senhor Reitor da UTAD que autorizou o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado do ora contrainteressado, conforme Despacho nº 4161/2013, publicado no D.R., 2ª Série, nº 56, de 20 de Março de 2013 (página 10019).
36º O recurso deve improceder com as devidas e legais consequências, devendo a Sentença manter-se inalterada tal como foi proferida, com a improcedência da ação e manutenção do ato impugnado.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente, assim se fazendo a costumada e boa JUSTIÇA.”* O Contrainteressado, aqui Recorrido JLTAMM veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 23 de maio de 2017, não tendo apresentado conclusões, referindo, a final, que “deve o recurso interposto ser julgado improcedente, por não provado” (Cfr. Fls. 496 a 505v Procº físico):
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 22 de setembro de 2017 (Cfr. fls. 524 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente/RM, designadamente, o invocado não reconhecimento do seu direito a audiência prévia, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“1. Foi aberto pelo Edital nº 29/2012, publicado no DR, 2ª Série, nº 6, de 9 de Janeiro de 2012, o concurso documental, de âmbito internacional, para recrutamento de dois postos de trabalho de Professor Associado na área disciplinar de Ciência Animal/Zootecnia da UTAD – cfr. fls. 203 e seguintes dos autos em suporte físico;
2. A Autora, Professor Auxiliar com Agregação, do Departamento de Zootecnia, da Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro, foi opositora ao concurso documental, de âmbito internacional, para recrutamento de dois postos de trabalho de Professor Associado na área disciplinar de Ciência Animal/Zootecnia da UTAD, aberto pelo Edital nº 29/2012, publicado no DR, 2ª Série, nº 6, de 9 de Janeiro de 2012 – cfr. documento 5 junto com a petição inicial;
3. Reunido em 13.11.2012, com todos os seus membros, presentes diretamente ou por videoconferência, e sob a Presidência da Senhora Presidente do Conselho Científico da Escola de Ciências Agrárias e Veterinárias da UTAD, nomeada pelo Despacho Nº RT.18/2012 de 03 de Maio do Senhor Reitor, o Júri admitiu ao concurso e aprovou em mérito absoluto 6 candidatos – cfr. documento 6 junto com a petição inicial;
4. Reunido em 14.12.2012, estando presentes todos os seus membros, e recolhidos todos os pareceres estipulados no Edital e contendo a seriação fundamentada de cada membro do Júri, foi “realizado o ordenamento dos candidatos estritamente de acordo com a metodologia imposta pelo Edital”, (ou seja, a estipulada no ponto 13 do mesmo), tendo-se apurado a seguinte seriação – cfr. documento 7 junto com a petição inicial:
1.° lugar - SJCRS;
2.° lugar - RMPMPC;
3.° lugar - PJAPR;
4.° lugar - JLTAMM;
5.° lugar - VMCP;
6.° lugar - JCMA;
5. Realizada a audiência dos interessados quanto ao projeto de ordenação final, só o interessado JLTAMM se veio pronunciar – cfr. fls. 281 e seguintes dos autos em suporte físico que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
6. Em 29.01.2013, reuniu novamente o Júri, sem a presença de dois dos seus membros (Professores Doutores JESM e CS), tendo feito constar da ata n.º 3 o seguinte – cfr. fls. 68 e seguintes dos autos em suporte físico:
O Júri procedeu á análise da reclamação apresentada pelo interessado JLTAMM.---
O concurso em causa destinou-se a averiguar capacidade e o desempenho dos candidatos nos diferentes aspetos que integram o conjunto de funções a desempenhar que, em geral, se enunciam conforme o Edital n.º 29/2012 e Declaração de Retificação 51/2012:---
Atividade científica; ---
Atividade pedagógica; ---
Outras atividade relevantes para a missão da Universidade; ---
O Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) rege todo o procedimento concursal, tido como procedimento administrativa especial, realçando, aliás, impondo, a apreciação do desempenho científico, a capacidade pedagógica, e o desempenho noutras atividades relevantes para a missão da universidade dos candidatos, pelo júri, para efeitos de concurso.
Ora, os critérios e métodos de avaliação do presente procedimento não põem em causa os princípios da independência, imparcialidade, transparência, igualdade, proporcionalidade, justiça e de oportunidade de todos os candidatos.---
A avaliação dos candidatos, incluindo a do reclamante, foi feita com base nos critérios e parâmetros de avaliação e correspondentes fatores de ponderação constantes do Edital n° 29/2012, publicado no DR, 2ª série, nº 6, de 9 de janeiro de 2012 e Declaração de Retificação nº 51/2012.---
Por sua vez, todos os atos e a proposta de decisão do procedimento concursal encontram-se devidamente fundamentados.---
Apreciada a reclamação e atendendo a que foram prestados esclarecimentos adicionais sobre a definição das áreas disciplinares da UTAD aos membros externos do júri, este voltou a deliberar. Os Professores Doutores AESB, EFSG, JMTA e JAC mantiveram inalterados os pareceres anexos á ata nº 2. Os Professores Doutores RMVHC e JNAA elaboraram novos pareceres que se anexam à presente ata.---
Assim, foram recolhidos os novos pareceres e realizado o ordenamento dos candidatos estritamente de acordo com a metodologia imposta pelo edital do concurso, tendo-se apurado a seguinte seriação:
1º JLTAMM
2º SJCRS
3º PJAPR
4º RMPMPC
5º VMCP
6º JCMA
O júri propõe, assim, que os candidatos JLTAMM e SJCRS, colocados na primeira e segunda posições, sejam providos nos lugares de Professor Associado para os quais foi aberto o presente procedimento concursal. ---
Mais delibera submeter a homologação do Senhor Reitor a presente decisão final. ---
7. Em 05.02.2013, foi proferido ato homologatório pelo Reitor da UTAD, bem como dos atos consequentes, designadamente os despachos de 13.02.2013 do Reitor da UTAD, publicados em DR, e que autorizaram os contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado dos dois docentes seriados em 1º e 2º lugar do aludido concurso – cfr. fls. 27 e seguintes dos autos em suporte físico;
8. O Professor Doutor RMVHA pronunciou-se, no 1º parecer de avaliação curricular do concurso documental, nos seguintes termos: “tendo utilizado para o efeito os critérios e parâmetros de avaliação e os respetivos fatores de ponderação descritos no Edital” e no 2º, que apresentou à reunião do Júri de 29.01.2013, um novo parecer de avaliação curricular, em que referiu que “A reclamação do candidato JLTAMM com base na definição das áreas disciplinares da UTAD introduziu documentos que definem e melhor esclarecem aquelas áreas, esclarecimentos profundados pelos membros do júri internos da UTAD. Nesse sentido, e tendo em vista o estipulado no n.º 6 do artigo 50º do ECDU, reanalisei os curricula, resultando dessa análise o seguinte. […]”, propondo a ordenação da Autora em 5º lugar – cfr. fls. 76 e 78 dos autos em suporte físico;
9. O Professor Doutor JNAA, fez presente à reunião do Júri de 29 de Janeiro de 2013, um 2º parecer, referindo que: “face aos esclarecimentos adicionais prestados sobre a definição das áreas disciplinares da Universidade de Trás-Os-Montes e Alto Douro, procedeu-se à reapreciação curricular dos candidatos. Dessa reapreciação resultou a verificação de que a candidata RMPMPC desenvolveu parte substancial da sua atividade na área científica da Medicina Veterinária (Patologia/Clínica), área científica substancialmente diferente da área da Ciência Animal/Zootecnia, área para que foi aberto o concurso. A Reavaliação efetuada pelas razões atrás referidas, determinou os resultados finais sintetizados no quadro anexo”, e propôs a ordenação da Autora para 4º lugar – cfr. fls. 74 dos autos em suporte físico.
10. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, em 06.05.2013 – cfr. registo SITAF.* IV – Do Direito
Atento o invocado e a matéria dada como provada, importa agora fazer o correspondente enquadramento “de direito”, verificando os vícios suscitados.
Foi originariamente peticionado pela Autora na PI requerer:
A) A anulação da deliberação final e lista de ordenação final dos candidatos, homologada pelo Senhor Reitor da UTAD a 05 de Fevereiro de 2013, do Júri do concurso documental, de âmbito internacional, para recrutamento de dois postos de trabalho de Professor Associado na área disciplinar de Ciência Animal/Zootecnia da UTAD, aberto pelo Edital nº 29/2012, publicado no DR, 2ª Série, nº 6, de 9 de Janeiro de 2012, e constante da Ata nº 3 do Júri, de 29 de Janeiro de 2013 e respetivos anexos, o que requer com fundamento na invocada e comprovada invalidade pelos vícios supra alegados;
B) A condenação da Ré à prática do ato administrativo devido, em substituição do ato praticado, cabendo ao Júri deliberar em sede de aprovação da lista de ordenação final dos candidatos só tendo em conta todos os pareceres originais oportunamente apresentados pelos seus membros, conforme os pontos 11 e 12 do Edital do Concurso;
C) A declaração de nulidade, por natureza, conforme o determina o art.º 133.º, n.º 2, al. i), do CPA, dos atos consequentes do ato anulado indicados nesta petição, designadamente, do despacho de 13 de Fevereiro de 2013, do Senhor Reitor da referida Universidade (UTAD), que autorizou o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado do Doutor JLTAMM, na categoria de Professor Associado da Área de Ciência Animal/Zootecnia, do mapa de pessoal da Universidade de Trás-Os-Montes e Alto Douro, na sequência daquele procedimento concursal, com efeitos a partir de 11 de Março de 2013, e vencimento correspondente ao índice 255, escalão 2 de Professor Associado com Agregação, nos termos da lei vigente aplicável, conforme Despacho (extrato) nº 4101/2013, publicado no Diário da República, 2ª Série, Nº 55, de 19 de Março de 2013, (pagina 9919), e do despacho, de 13 de Fevereiro 2013, do Senhor Reitor da referida Universidade (UTAD), que autorizou o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado do Doutor SJCRS, na categoria de Professor Associado da Área de Ciência Animal/Zootecnia, do mapa de pessoal da Universidade de Trás-Os-Montes e Alto Douro, na sequência daquele procedimento concursal, com efeitos a partir de 11 de Março de 2013, e vencimento correspondente ao índice 255, escalão 2 de Professor Associado com Agregação, nos termos da lei vigente aplicável, conforme Despacho (extrato) nº 4161/2013, publicado no Diário da República, 2ª Série, Nº 56, de 20 de Março de 2013, (pagina 10019), […]”.* Foi decidido pelo Tribunal a quo, julgar a Ação improcedente.
No que ao concerne ao discurso fundamentador da decisão proferida, discorreu-se em 1ª instância:
“A Autora coloca em causa que, após o exercício do direito de audiência prévia, por parte de um opositor (como ela) ao concurso em análise, dois membros de júri tenham junto novos pareceres em que alteraram a ordenação inicial proposta.
Veja-se que a única imputação que a Autora faz é que tal alteração ao nível dos pareceres não era permitida, nada mais invocando, mormente quanto ao teor dos mesmos.
Tanto a Ré como os Contrainteressados, em sede de contestação, defenderam a legalidade de tal atuação, sustentando-a, mais concretamente, na circunstância de a mesma ter derivado do exercício de audiência prévia pelo Contrainteressado JLM.
Apreciando e decidindo.
Em sede de audiência prévia, sabe-se que tal direito traduz uma manifestação marcada do princípio da participação no procedimento administrativo. Num Estado de Direito democrático, a aquisição ou descoberta procedimental dos interesses relevantes não dispensa a participação dos respetivos interessados.
A conformação da relação jurídico-administrativa envolve, por definição, a ponderação dos interesses públicos e dos interesses dos administrados. Os titulares destes últimos não poderão ser mantidos de fora do procedimento, sob pena de se tornarem em meros objetos do poder, entidades inaptas para participar em relações jurídicas bilaterais com os titulares do poder, súbditos, em vez de cidadãos.
A participação procedimental constituiu, pois, um imperativo estruturante decorrente da Constituição – cfr. artigo 267.º, nº 5 –, e é concretizada, no que respeita à participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes respeitem, nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo vigente à data.
Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai o artigo 100.º do C.P.A., como segue:
Audiência dos interessados
1. Concluída a instrução e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
3. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
A audiência dos interessados inicia uma fase do procedimento, quando o instrutor entenda que já estão reunidos nos autos os elementos necessários para ser ponderado qual o sentido da decisão administrativa a proferir.
O direito a ser ouvido, que se concretiza mediante a audiência prevista no artigo 100.º do C.P.A., consiste na possibilidade concedida ao interessado, para efeitos da sua participação útil no procedimento.
Por isso, deve pressupor a possibilidade real e efetiva de apresentar factos, motivos, argumentação e razão suscetíveis de constituir, tanto uma cooperação para a decisão, como também elementos de um controlo preventivo por parte do particular em relação à Administração.
O direito de ser ouvido deve pressupor, assim, a concretização de várias possibilidades, como sejam, por exemplo, a oportunidade de o interessado exprimir as suas razões antes de ser praticado o ato final, direito a oferecer e a produzir prova; direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida, e que tal produção de prova seja efetuada antes da decisão final, o que, a final, traduz o direito a controlar/avaliar a produção de prova.
A audiência é facultada aos interessados depois de “concluída a instrução”, isto é, quando se entenda que estão reunidos e coligidos no procedimento administrativo todos os elementos que interessam à decisão.
No exercício do seu direito de audiência, os particulares interessados devem pronunciar-se sobre o objeto do procedimento, isto é, sobre todas as questões ou problemas a resolver pelo órgão administrativo competente, e no exercício concreto da respetiva competência administrativa, perante toda a informação – factos, elementos, interesses a ponderar – constantes e recolhidos no procedimento e tal como este se apresenta à entidade competente para a decisão final.
Fora dos casos expressos de inexistência, ou dos procedimentos em que – fundamentadamente – seja dispensada, a audiência dos interessados constitui uma formalidade do procedimento essencial e geradora de vício de forma. A omissão ou a realização defeituosa da audiência dos interessados determinam, em princípio, a anulabilidade do ato conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido – cfr. artigo 135º do CPA.
Vertendo sob o ato impugnado, verifica-se que a alteração dos pareceres, rectius a junção de novos pareceres decorreu do exercício do direito de audiência prévia por parte do Contrainteressado JLM. E, como se expôs supra, a fase de audiência prévia tem que pressupor que o interessado seja “ouvido” no procedimento e possa influir na decisão final, sob pena de violação do seu direito.
Quer com isto dizer-se que não podia haver qualquer restrição à alteração ou substituição dos pareceres apresentados, pois que, caso contrário, de nada valia ter a lei previsto uma decisão provisória e uma decisão final. Caso nada pudesse determinar a decisão final, então, não fazia sentido haver um momento de exteriorização de uma intenção de decisão e de audição dos interessados.
Ora, face a tal, e considerando que a invocação da Autora vem apenas no sentido de que não podiam ser apresentados novos pareceres por parte do júri, é forçoso concluir que a sua invocação soçobra. É que, como se disse, a audiência prévia tem que permitir que os interessados participem na tomada de decisão final e nela possam influir, e, se a deliberação em causa implicava a tomada de posição por cada membro do júri por via de emissão de parecer, logicamente, tinha que ser possível a apresentação de novos pareceres após a fase de audiência prévia.
Ora, tendo o Contrainteressado JLM exercido o seu direito de audiência prévia, tendo alguns membros do júri entendido que, face a tal, era de rever a sua posição, fazendo-o, por via de junção de novos pareceres, não ocorre a ilegalidade que a Autora assaca ao ato final e bem assim aos atos consequentes.
Destarte, face ao exposto, improcede a presente ação, mantendo-se o ato impugnado e absolvendo-se a Ré e os Contrainteressados do pedido.”
Analisemos então o suscitado.
De entre todas as questões colocadas pela Recorrente, há desde logo uma que ressalta e que merece ser apreciada desde já, e que se prende com a ausência de renovação da Audiência dos interessados.
Em bom rigor, e em termos sintéticos, o que importa reter é que na lista classificativa do concurso em questão, para duas vagas, submetida a Audiência Prévia, a aqui Recorrente surgia em segundo lugar, sendo que na lista que se lhe seguiu, e sem que tenha havido renovação da audiência dos interessados, a aqui Recorrente foi relegada para quarto lugar.
Não está aqui em causa, e por ora, saber se a Recorrente foi bem ou mal arredada para uma classificação que lhe não garantiria uma das vagas submetidas a concurso, mas singelamente o facto de ter visto ser-lhe baixada a classificação relativa, sem que tenha tido oportunidade de se pronunciar sobre as circunstâncias que o determinaram.
Não se contesta que aquando da realização da Audiência dos interessados, em certas circunstâncias, os candidatos possam apresentar documentos que potencialmente possam determinar a inflexão da classificação provisória originariamente estabelecida.
Efetivamente, e como se refere no acórdão do STA nº 0190/11, de 06/10/2011, “uma apresentação ulterior de documentos só seria possível e útil se eles se destinassem a comprovar factos anteriormente «referidos» pelos candidatos e se o júri, discricionariamente, lhes exigisse a apresentação de tais documentos”.
O que é inadmissível, tal como já enunciado, é que, tendo sido apresentados novos documentos por candidatos, aquando da pronúncia realizada em sede de Audiência dos interessados, o que determinou a alteração relativa das classificações dos candidatos, não tenha à lesada com tal modificação, aqui Recorrente, sido dada a oportunidade de exercer o contraditório face aos factos e circunstâncias que o determinaram, nada garantindo que a sua intervenção não teria a virtualidade de determinar uma nova reponderação por parte do júri do concurso, e eventual alteração do consequente ato de homologação.
Como se afirmou lapidarmente no Acórdão do STA nº 01591/03 de 02/06/2004:
I - A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1º grau, representa o cumprimento da diretiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final, permitindo-lhes chamar a atenção para a relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.
II - A realização, pelo órgão administrativo, de diligências posteriores à audiência dos interessados, das quais resultem elementos novos, relevantes para a decisão, impõe que se proceda a nova audiência.
III - Sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade.
Com efeito, de acordo com jurisprudência firmada, designadamente do STA, cumprido que seja o disposto no art. 100º do CPA, se em sua consequência resultarem factos novos ou se vierem a ser realizadas novas diligências, que possam contraditar ou pôr em dúvida os já existentes, designadamente alterando a posição relativa dos candidatos submetidos a concurso, como é o caso em apreciação, naturalmente que se imporá a repetição da audiência, constituindo a omissão de tal formalidade vício de forma do ato final (Cfr. acórdão STA de 19-3-03 – rec. 45/03 e acórdão STA de 25-11-03 rec. 1591/03).
Desta forma, a renovação do cumprimento do art. 100.º do CPA após o surgimento de novos elementos e/ou realização de novas diligencias, mormente quando determinem uma alteração das posições relativas dos candidatos, constituí uma formalidade essencial a qual, atenta a sua relevância, não é suscetível de se degradar em formalidade não essencial.
Assim e em concreto, a renovação da audiência sempre se imporia, não podendo o seu cumprimento ser expressa ou implicitamente dispensado, já que tal só pode ocorrer quando a intervenção do interessado se tornou inútil o que, pelas razões expostas, não era, manifestamente, o caso dos autos. – Neste sentido Acórdão do STA de 14/4/99, rec. 44.078 e S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho, CPA Anotado, 4.ª ed., pg. 383.
Como designadamente o STA tem reiteradamente decidido, “sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade” (Ac. de 28.11.2001 – Rec. 46.586).
Efetivamente, na situação em apreciação, a Recorrente acabou por ver ser tomada uma decisão com base em pressupostos com os quais não tinha sido confrontada e contra os quais não pôde reagir no âmbito do procedimento, o que implica a falta de cumprimento adequado da formalidade da audiência prévia.
Com efeito, sob pena de se transformar a audiência prévia numa formalidade com uma dimensão meramente formal e não substantiva, como deve ser, a Recorrente tinha de ter sido ouvida novamente, para se poder pronunciar sobre os documentos apresentados e admitidos e a nova classificação relativa daí resultante, com a qual foi surpreendida e que foram, como se referiu, determinantes da decisão tomada.
Aliás, a utilidade e a relevância decisiva dessa nova audiência apresenta-se evidente no caso sub judice, tendo em conta que foram juntos ao procedimento documentos tidos como suscetíveis de alterar a classificação anteriormente submetida a audiência.
Não foi pois adequadamente cumprido o dever de audiência prévia - arts. 100º e segs. do CPA.
E essa omissão de formalidade essencial, não é, como vimos, inútil ou injustificada, devendo haver lugar à renovação da audiência em virtude de a originariamente realizada ter determinado a alteração da ordenação dos candidatos.
Conclui-se assim, ter ocorrido violação do disposto nos artigos 100º e seguintes do CPA, o que determina a anulação dos atos que lhe foram consequentes, designadamente o ato de homologação do procedimento.
Atenta a conclusão a que se chegou mostra-se prejudicada a análise dos restantes vícios imputados à decisão recorrida.
No que concerne à peticionada condenação da Ré à prática do ato administrativo devido, não está o Tribunal em condições de apreciar a aceitabilidade dos documentos que vieram a ser apresentados em sede de audiência prévia, pelo que caberá, para já, à Administração, no âmbito da sua discricionariedade técnica, efetuar a sua ponderação e apreciação.
Com efeito, não é percetível qual a natureza dos referidos documentos e se estaria condicionada a sua apresentação, obrigatória e necessariamente aquando da entrega das candidaturas.
Em qualquer caso sempre se referencia o Acórdão do STA, de 6 de Outubro de 2011, no Procº. nº 190/11, onde se sumariou, designadamente, que “IV - O exercício do direito de audiência não permite juntar os documentos que deviam ter sido oferecidos com o requerimento de candidatura a um concurso pessoal.”
Importará pois verificar se a apresentação dos controvertidos documentos estava condicionada à sua apresentação simultânea com o requerimento de candidatura.* Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a Sentença Recorrida, mais se anulando a deliberação final e lista de ordenação dos candidatos, homologada pelo Reitor da UTAD em 5 de fevereiro de 2013, e todos os atos que lhe foram consequentes.
Custas pela Recorrente (1/4) e Contrainteressados (3/4)
Porto, 17 de novembro de 2017
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
