Formulou o aqui Recorrente/STAL nas suas alegações de recurso, apresentadas em 9 de Julho de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. Fls. 187 a 197 Procº físico):

“a) Na melhor interpretação da lei, conforme os argumentos mais desenvolvidos no capítulo antecedente, os trabalhadores a quem foi atribuído 1 ponto por cada ano não avaliado, designadamente para efeitos do disposto no artº 47º, nº 6, da LVCR, foram objecto de uma avaliação ex vi legis não fazendo sentido que para este efeito fossem considerados avaliados e no tocante à aplicação do nº 1 já não;

b) O legislador determinou que a ausência de avaliação por falta de procedimento administrativo fosse substituída por uma avaliação presuntiva de ordem legal;

d) O legislador superou a ilícita omissão do dever de avaliar, atribuindo ex vi legis um determinado mérito ao serviço prestado pelo trabalhador;

e) O que também significa que os trabalhadores abrangidos pelo disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, sabiam de antemão que o período em causa fora avaliado como se tivessem obtido a terceira menção positiva da hierarquia das menções qualitativas em vigor, e, se porventura entendessem ter tido um desempenho mais relevante, poderiam requerer uma outra avaliação por ponderação curricular a qual, não recaindo sobre o trabalho pelo trabalhador prestado no ano a que se reporta, é também uma avaliação presumida;

f) Segundo a tese do douto aresto sob recurso, admitir-se-ia então uma interpretação ilegal que permitiria que a Administração não cumprisse o que a lei determina e pudesse diferenciar o trabalhador por a lei não ter sido cumprida, negando-lhe o que é conferido a outros relativamente aos quais foi cumprido o que a lei impunha em matéria de avaliação de mérito;

g) É errado considerar-se que os trabalhadores que não foram objecto do procedimento de avaliação de desempenho, não obtiveram qualquer “avaliação de desempenho” nos anos de 2004 a 2009, quando o processamento e a vontade do legislador foram no sentido de fazer da atribuição (legal) de um ponto uma avaliação de desempenho referente aos anos de 2004 a 2009;

h) É dificilmente aceitável que o ponto mencionado no nº 7 do artº 113º da LVCR não corresponda a qualquer menção qualitativa, quando em artigos anteriores da mesma lei já se fazia a mesma correspondência, nada justificando que o legislador pretendesse penalizar duplamente o trabalhador por um facto que não lhe era imputável e tivesse querido que o mérito que ele próprio reconheceu, através de uma avaliação presuntiva de origem legal, sofresse de alguma inferioridade relativamente à avaliação administrativa;

i) Ao considerar que os pontos atribuídos segundo o disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, não relevavam para que os trabalhadores por esse preceito abrangidos beneficiassem do disposto no artº 47º, nº 1 da mesma lei, discriminando, assim, trabalhadores que por culpa da Administração não fora alvo de procedimento de avaliação de mérito, o aresto sob recurso, de acordo com o expendido no capítulo antecedente fez errada interpretação da lei;

j) Pelo que o aresto sob recurso violou o artº 47º, nº 1 e 113º, nº 7, da LVCR.

l) Em matéria de custas, entendeu o douto acórdão sob recurso que o Recorrente agiu em defesa dos direitos e interesses individuais dos seus sócios, pelo que, não se tratando de situação subsumível à alínea f) do nº 1 do artigo 4º do RCP, deveria ser condenado em custas como qualquer outro demandante;

m) Sobre esta questão foi recentemente proferido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, nº 5/2013, uniformizador de jurisprudência, publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 95, de 17/5/2013;

n) De acordo com a doutrina deste acórdão do STA quando a associação sindical, não actua em casos como o presente, exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelos respectivos Estatutos ou legislação aplicável, funcionará a alínea f) do nº 1 do artigo 4º em conjugação com a alínea h) do nº 1, do artigo 4º do RCP;

o) Acontece que o nº 6 do artigo 4º do RCP sempre dispôs que nos casos previstos nas alíneas b), f), g), h), s) e t)do nº 1 e na alínea b) do nº 2, a parte isenta é responsável, a final, pelos encargos a que deu origem no processo quando a respectiva pretensão for totalmente vencida;

p) De onde, aplicando a doutrina do Acórdão uniformizador ao caso em apreço, poderia ter tido lugar a aplicação do nº 6 do artigo 4º do RCP solução desde logo rejeitada pela interpretação que o douto acórdão recorrido adoptou;

q) Pelo que o acórdão recorrido violou as normas do artigo 4º, nº 1, alíneas f) e h) e nº 6 do RCP.

Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento, revogando-se a douta sentença recorrida, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido, por despacho de 3 de Outubro de 2013 (Cfr. Fls. 199 Procº físico).

O aqui Recorrido/Município não veio apresentar contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 12 de Março de 2014, veio a emitir Parecer em 21 de Março de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao presente Recurso jurisdicional (Cfr. Fls. 212 a 214 Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, “vício de violação das normas invocadas” e “vício de violação de lei”.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“A) Os trabalhadores abrangidos pelo ato impugnado, nos quais se incluem os representados do A., são detentores de relação jurídica de emprego público com o R., desde momento anterior a 1 de Janeiro de 2004 – facto admitido por acordo.
B) Todos os trabalhadores destinatários do ato impugnado transitaram para o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações – facto admitido por acordo.
C) Todos os representados do A. não conheceram avaliação de mérito desde o ano de 2004 até 2007 – facto admitido por acordo.
D) A Assembleia Municipal de Í... aprovou, em 11 de Dezembro de 2009, o orçamento para o ano de 2010, o qual contemplava 150.000,00 € para opção gestionária – facto admitido por acordo.
E) O Presidente da Câmara Municipal de Í..., apresentou proposta datada de 28 de Maio de 2010, à respetiva Câmara Municipal, da qual constava a dotação para alterações de posicionamento por opção gestionária – cfr. fls. 5/6 do P.A..
F) A referida proposta foi aprovada por maioria pela Câmara Municipal de Í..., através de deliberação proferida em 2 de Junho de 2010 – cfr. fls. 5 do P.A..
G) O Presidente da Câmara Municipal de Í..., através de despacho datado de 1 de Julho de 2010, determinou a aplicação da opção gestionária a 144 trabalhadores do Município de Í..., nos quais se incluem os representados do A. – facto não impugnado.
H) No dia 30 de Dezembro de 2010, o Presidente da Câmara Municipal de Í... proferiu despacho com o seguinte teor:
“DESPACHO
Alteração do posicionamento remuneratório dos Funcionários CMI por mudança obrigatória ou por opção gestionária
Considerando que:
(….)
7 – Proferi despacho nesse sentido com data de 1 de Julho, tendo esse despacho sido enviado aos serviços da DAG/SRH no dia 2 de Julho de 2010, aplicando opção gestionária a 144 Funcionários e a mudança obrigatória a 13 Funcionários, e estando previsto o pagamento dos valores devidos em consequência dessa decisão com os ordenados desse mês de Julho de 2010;
8 – No dia 8 de Julho recebemos um ofício da CCDRC dando nota de uma Despacho do Secretário de Estado da Administração Local (SEAL) no qual se homologam as soluções interpretativas da legislação aplicável à aplicação à classificação de serviço/implementação do SIADAP, definindo, nomeadamente que “o posicionamento remuneratório dos trabalhadores não avaliados pelo SIADAP não pode ser alterado por opção gestionária”, o que no caso da CMI se verifica nos anos de 2004, 2005, 2006.
(….)
DETERMINO
1 – Que se proceda à alteração do posicionamento remuneratório, por opção gestionária, dos Funcionários constantes do mapa anexo ao presente despacho, e do qual faz parte integrante;
2 – Que simultaneamente se proceda à alteração do posicionamento remuneratório dos Funcionários que tenham atingido os dez pontos (e que constam do mapa anexo), situação que lhes garante a mudança obrigatória;
3- Que as referidas alterações de posicionamento remuneratório produzam os seus efeitos a 01 de Janeiro de 2010;
4 – Que se proceda à celebração dos contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado nos termos do nº 3 do artº 17º da Lei 59/2009, de 11 de Setembro, aos trabalhadores agora abrangidos (...)” – despacho impugnado – cfr. doc. 3 junto com a p.i..
I) O despacho impugnado não foi precedido de audiência prévia – facto não impugnado.

IV – Do Direito
Na presente ação foi originariamente peticionada a anulação do Despacho do Presidente da Câmara Municipal, que determinou, designadamente, “a alteração do posicionamento remuneratório, por opção gestionária” de funcionários identificados em lista anexa ao despacho objeto de impugnação.

Assenta o particionado, na alegada inobservância do disposto no n.º 1 do art.º. 47.º, conjugado com o n.º 7 do art. 113.º da Lei 12.º-A/2008, de 27 de Fevereiro, em violação do princípio da justiça ínsito no n.º 2 do art. 266.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP), ao que acrescerá a circunstância de padecer de vicio de incompetência, pela conjugação dos Artº 142 do CPA, com os Artº 5º e 7º do DL nº 209/2009.

Terá ainda sido violado o Artº 100º do CPA, na medida em que não terá sido promovida a audiência dos interessados.

Em qualquer caso, o que aqui está em causa predominantemente é pois a interpretação dos Artºs 46º, 47º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Lei dos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração - LVCR).

Com efeito, no que concerne ao invocado vício de violação de lei, por errada interpretação do disposto nos artigos 47.º n.º 1 e 113.º n.º 7 da Lei n.º 12-A/2008, está em causa saber se a atribuição de pontos, no caso, nos anos de 2004 a 2009, nos termos do n.º 7 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro pode ter as consequências pretendidas pelo Recorrente.

A questão está pois em saber se a atribuição de pontos prevista no n.º 1 do artigo 47.º da LVCR releva apenas para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório, ou se relevará igualmente, como se disse já, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária.

Estamos assim em presença de uma questão de mera interpretação jurídica, por via das pistas dadas para o efeito pelo Artº 9º do Código Civil.

Infra se transcreverão os principais normativos aplicáveis a fim de permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá e decidirá.

Artigo 46.º LVCR:
“(Alteração do posicionamento remuneratório: Opção gestionária)
1 – Tendo em consideração as verbas orçamentais destinadas a suportar o tipo de encargos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º, o dirigente máximo do órgão ou serviço decide, nos termos dos nºs 3 e 4 do mesmo artigo, se, e em que medida, este se propõe suportar encargos decorrentes de alterações do posicionamento remuneratório na categoria dos trabalhadores do órgão ou serviço.
2 – A decisão referida no número anterior fixa fundamentadamente, o montante máximo, com as desagregações necessárias, dos encargos que o órgão ou serviço se propõe suportar, bem como o universo das carreiras e categorias onde as alterações do posicionamento remuneratório na categoria podem ter lugar.
3 – O universo referido no número anterior pode ainda ser desagregado, quando assim o entenda o dirigente máximo, em função:
a) Da atribuição, competência ou atividade que os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria devam cumprir ou executar;
b) Da área de formação académica ou profissional dos trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria, quando tal circo deformação tenha sido utilizada na caracterização dos postos de trabalho contidos nos mapas de pessoal.
4 – Para os efeitos do disposto nos números anteriores, as alterações podem não ter lugar em todas as carreiras, ou em todas as categorias de uma mesma carreira ou ainda relativamente a todos os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria.
5 – A decisão é tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página eletrónica.”.

“Artigo 47.º LVCR
(Alteração do posicionamento remuneratório: Regra)
1 - Preenchem os universos definidos nos termos do artigo anterior os trabalhadores do órgão ou serviço, onde quer que se encontrem em exercício de funções, que, na falta de lei especial em contrário, tenham obtido, nas últimas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram:
a) Duas menções máximas, consecutivas;
b) Três menções imediatamente inferiores às máximas, consecutivas; ou
c) Cinco menções imediatamente inferiores às referidas na alínea anterior, desde que consubstanciem desempenho positivo, consecutivas.
2 - Determinados os trabalhadores que preenchem cada um dos universos definidos, são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho.
3 - Em face da ordenação referida no número anterior o montante máximo dos encargos fixado por cada universo, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo anterior, é distribuído, pela ordem mencionada, por forma a que cada trabalhador altere o seu posicionamento na categoria para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra.
4 - Não há lugar a alteração do posicionamento remuneratório quando, não obstante reunidos os requisitos previstos no n.º 1, o montante máximo dos encargos fixado para o universo em causa se tenha previsivelmente esgotado, no quadro da execução orçamental em curso, com a alteração relativa a trabalhador ordenado superiormente.
5 - Para efeitos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 são também consideradas as menções obtidas que sejam superiores às nelas referidas.
6 - Há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos:
a) Três pontos por cada menção máxima;
b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima;
c) Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo;
d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação.
7 - Na falta de lei especial em contrário, a alteração do posicionamento remuneratório reporta-se a 1 de Janeiro do ano em que tem lugar.”

A interpretação propriamente dita assenta

a) No elemento gramatical (apreensão literal do texto da norma), que também é um limite da interpretação e a expressão de um legislador sábio, racional e justo,

b) No elemento lógico-sistemático da unidade do sistema jurídico encimado pela Constituição 1ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista),

c) No elemento lógico-histórico-temporal (2ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) e

d) No elemento lógico-teleológico, racional ou finalístico, na justificação social atual da lei (3ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) (cfr. por todos Oliveira Ascensão, ob. cit.).

Ora, no caso presente, não existindo uma regra jurídica concreta que suporte o entendimento preconizado, designadamente, no acórdão recorrido, o mais importante será saber se o sentido apurado pelo interprete-aplicador ora fiscalizado tem ou não base jurídica, numa ou em várias regras conjugadas, num ou em vários princípios conjugados, ou em regras e princípios conjugados.

Do expendido resulta que o art. 47º/1 cit., a que se refere expressamente o art. 113º/1/7, prevê, na avaliação, as menções, máxima, média e mínima.

Correspondentemente, o art. 47º/6 cit., a que se refere o art. 113º, dispõe
-que 1 menção positiva máxima é igual a 3 pontos;
-que 1 menção positiva média é igual a 2 pontos; e
-que 1 menção positiva mínima é igual a 1 ponto.

Já o art. 113º/7 cit. dispõe que a cada ano sem avaliação efetiva deve corresponder 1 ponto. Assim, por exemplo,

(i) 3 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 3 pontos.

(ii) 2 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 2 pontos.

(iii) 1 ano sem avaliação efetiva sob o SIADAP implica 1 ponto.

Resulta que o cit. art. 113º/1/7 impõe e permite sempre a obtenção de uma menção qualitativa, compreensível e integrável na previsão do cit. art. 47º/1/6; como, aliás, não podia deixar de ser, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal o art. 47º se refere.

Deste modo, não se vislumbram razões que determinassem que o art. 113º/1/7 cit. (regra de direito transitório) não fosse suscetível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária regulada nesta lei, pois que nada resulta expressa ou implicitamente em contrário.

Como resulta dos transcritos arts. 46º e 47º, mostra-se legítimo e coerente a sua aplicação, atento o teor das regras contidas no art. 47º/1/6 da LVCR.

Norma alguma nos permite concluir que o art. 47º, conjugado com o art. 113º se referirá apenas a avaliações efetivas e não já também a “presumidas”.

Importa pois concluir que a lei permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória referenciada.

Efetivamente, se é certo que a lei exige a efetiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, nada obsta a que, na falta de tal avaliação, não imputável ao trabalhador, seja dever da Administração proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 cit.

Em conformidade com tudo quanto se expendeu, procederá, assim, o Recurso Jurisdicional.

A não ser assim, aceitando-se a tese adotada no acórdão recorrido, tal consubstanciaria um entendimento com alguma dualidade de critérios.

Como se referiu no Acórdão referenciado do TCAS (nº 10157/13, de 23 de Janeiro de 2014), toda a norma jurídica e toda a atuação administrativa devem obediência ao postulado da igualdade ou da proibição de discriminações injustificadas (cf. arts. 2º, 13º e 266º da CRP) e à máxima da coerência (sobre esta, cfr. A. Peczenik, On Law and Reason, 2ª ed., 2008, pp. 131-151; M. Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, 2012, pp. 325-327, 359 ss e 450 ss; e J. Baptista Machado, Introdução…, 1985, p. 191).

Ora, no caso presente, a admissão na LVCR da tese constante do Acórdão recorrido, determinaria uma discriminação injustificada com referência aos colegas objeto de efetiva avaliação, tudo sem a isso os funcionários “prejudicados” darem causa, o que determinaria, igualmente, uma incoerência do sistema.

Está pois por provar que o diploma em análise visasse gerar uma incompreensível discriminação, suscetível, só por si, de constituir uma inconstitucionalidade, pois que a diferença de tratamento seria sempre causada ou por omissão da administração, ou por impossibilidade jurídica de avaliar o mérito de todos os trabalhadores abrangidos.

Como se refere no acórdão referenciado do TCAS, e aqui se acompanha, tratar-se-ia de uma distinção que a lei não faz de todo e que seria discriminatório e injustificado fazer.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Porto, 11 de Fevereiro de 2015
Frederico de Frias Macedo Branco
Joaquim Cruzeiro
Luís Migueis Garcia - voto vencido (a avaliação de desempenho necessária à opção gestionária é a efectiva avaliação segundo o SIADAP)