| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A… veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 19.07.2009, a fls. 141, pelo qual foi julgada parcialmente procedente a acção administrativa especial que intentou contra o Hospital Geral de Santo António, S.A.), agora Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., para anulação da deliberação do Conselho de Administração daquele Hospital, de 20.10.2005, que nomeou a Contra-Interessada A… como técnica coordenadora e, bem assim, para condenação do Réu a nomear a Autora para esse cargo e pagar as diferenças salariais, a partir da data do acto impugnado.
Invocou para tanto que o acórdão recorrido incorreu em erro de interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no artigo 11º do Decreto- Lei n.° 564/99, de 21 de Dezembro, pelo que devia a acção ser julgada totalmente procedente e não só parcialmente.
Apenas o Centro Hospitalar do Porto, E.P.E apresentou contra- alegações, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.* São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
a) O Tribunal anulou, e bem, a deliberação do conselho de administração do Hospital recorrido;
b) A recorrente demonstrou ter jus à nomeação que foi ilegalmente deliberada e que acaba de ser anulada;
c) Por tal motivo peticionou a condenação do Hospital à nomeação em cumulação de pedidos que é permitida pelo C.P.T.A.;
d) O Tribunal a quo deveria assim ter concedido provimento ao pedido de anulação, por violação de lei de fundo e violação de lei de forma, como fez, e deveria ter concedido provimento aos demais pedidos formulados;
e) Deverá assim a acção ser julgada não parcialmente mas integralmente procedente, com o que será feita Justiça.* I - A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
a) A Autora é fisioterapeuta em funções no Serviço de Fisiatria do Réu, e acha-se profissionalmente qualificada como técnica de diagnóstico e terapéutica especialista, facto que se encontra admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
b) A Autora tomou posse no Serviço de Fisiatria do Hospital demandado, na modalidade de nomeação permuta, no dia 10.09.90, conforme emerge de fls. 107 do processo individual da Autora apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
c) Em 5 de Agosto de 2008, a Directora de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da entidade demandada emitiu a informação n°. 66/05, na qual dava conta “(...) que o terapeuta que reumne os requisitos para ser designado nos termos do n°2 do artigo 11º do do Decreto-Lei n°. 564/99 é a terapeuta C…. Na impossibilidade de cumprimento deste artigo, remete-nos para o artigo 82° do mesmo dispositivo legal. Assim, o técnico a designar não poderá ter a categoria inferior a técnico de 1ª classe, encontrando-se estabelecidos factores de desempate no n°.2 do artigo 82°, e de que se anexa fotocópia.
Elencam-se os terapeutas especialistas e principais a exercerem funções nesse serviço, com a classificação obtida em concurso:
TDT especialistas:
A… - 16.78 valores
A… - 15.20 valores
TDT de 1.ª classe:
A… - 15.70 valores
J… - 15.6 valores
I… - 15.63 valores»,
conforme emerge de fls. não numeradas do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) No dia 20 de Outubro de 2008, o Conselho de Administração da entidade demandada, acolhendo uma proposta de nomeação da contra- interessada indicada nos autos para o cargo da técnico coordenador, da autoria da Directora de Serviço Dra. L…, que dava conta simultaneamente da não aceitação das funções de coordenação por parte do terapeuta A… e, bem assim, da falta de perfil para o exercício das referidas funções por parte da Autora, deliberou nomear a terapeuta A…o para o cargo de técnico coordenador (ACTO IMPUGNADO NOS AUTOS), conforme emerge de fls. não numeradas do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
e) O Hospital Geral de Santo António, S.A. era, à data da decisão impugnada, uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (cfr. Decreto-Lei n°. n.° 281/2002, de 9 de Dezembro);
f) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos juntos nos autos de autos apensos;* II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
A acção foi julgada procedente na parte em que a Autora pediu a anulação da deliberação do Conselho de Administração do Réu, de 20.10.2005, qé1bmeou a Contra-Interessada A… como técnica coordenadora, por vício de forma (preterição da audiência da interessada) e violação de lei, por desrespeito ao disposto no artigos 11º e 82° do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21.12.
Quanto a esta parte do acórdão não houve recurso, pelo que transitou em julgado.
Importa assim, nesta sede, analisar os demais pedidos que foram deduzidos pela autora e julgados improcedentes, por falta de indicação da causa de pedir, a saber, o pedido de condenação do Réu a nomear a Autora para o referido cargo e a pagar as diferenças salariais, a partir da data do acto impugnado.
Para decisão destes pedidos impõe-se, desde logo, trazer de novo à colação o disposto nos artigos 11° e 82° do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21.12, com base nos quais a deliberação impugnada foi anulada.
“Artigo 11.º
Coordenação
(…)
2 - Para o exercício das funções de coordenador é designado por despacho do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, e por profissão, o técnico de categoria mais elevada, não inferior a técnico principal, habilitado com o curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração, o curso complementar de Ensino e Administração ou diploma de estudos pós-graduados em áreas de Gestão ou de Administração Pública, conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal.
3 - As funções de coordenador são exercidas pelo período de quatro anos, prorrogável, mediante confirmação do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, salvo o disposto no n.° 4 do artigo 29.º, desde que não exista outro técnico que nos termos previstos neste artigo deva exercê-las.”
“Artigo 82.º
Situações especiais de coordenação
1 - Nos casos de impossibilidade de designação do coordenador de acordo com o previsto no n.° 2 do artigo 11.º, por inexistência de profissionais nas condições nele exigidas, será indigitado o técnico de categoria mais elevada, de categoria não inferior a técnico de 1.ª classe, para o exercício das funções de coordenador.
2 - Sempre que em determinada profissão existam dois ou mais técnicos que possam exercer as funções de coordenador nos termos do número anterior, a indigitação é efectuada com recurso aos seguintes factores, por ordem decrescente:
a) Posse do curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração ou seu equivalente legal;
b) Posse do curso complementar de Ensino e Administração;
c) Classificação final obtida no concurso relativo à categoria detida;
d) Antiguidade na categoria;
e) Antiguidade na carreira;
f) Antiguidade no serviço ou estabelecimento.
(...)
4 - Ao técnico indigitado para o exercício das funções de coordenador nos termos do presente artigo é atribuído, enquanto no exercício dessas funções, um acréscimo salarial de 10% sobre o valor do índice 100 fixado para a presente carreira.”
O acórdão recorrido fez uma análise e aplicação ao caso concreto destes normativos exemplar, no que diz respeito ao vício de violação de lei.
Como se decidiu, resulta destes normativos que a nomeação da figura de coordenador dos técnicos de diagnóstico e terapêutica na área de análises clínicas e de saúde pública pode ser feita de um de dois modos, a saber:
1.ª - De uma forma normal ou regular (n°. 2 do citado artigo 11°), nos termos da qual a nomeação deverá ocorrer em relação ao técnico de categoria mais elevada, não inferior a técnico principal, habilitado com o curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração, o curso complementar de Ensino e Administração ou diploma de estudos pós-graduados em áreas de Gestão ou de Administração Pública, conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal.
2.ª - De uma forma excepcional, quando não se verificarem as circunstâncias a que alude o supra citado artigo 11º, designadamente, a posse de licenciatura ou curso equivalente, nos termos da qual a nomeação deverá ocorrer em relação ao técnico de categoria mais elevada, de categoria não inferior a técnico de 1.ª classe, para o exercício das funções de coordenador.
Não cabe aqui, portanto, qualquer critério subjectivo, como seja a detenção, ou não, de perfil para o cargo, na escolha do funcionário que vai ocupar o cargo de técnico coordenador, mas apenas critérios objectivos, como se decidiu.
O que significa que a Administração não tem, neste caso, qualquer margem de discricionariedade técnica ou administrativa para a escolha, ou seja, trata-se de um acto estritamente vinculado.
No caso concreto os potenciais candidatos ao cargo eram:
T.D. T. especialistas:
A… - 16.78 valores
A Autora A… - 15.20 valores
T.D.T. de 1.ª classe:
A Contra-Interessada A… - 15.70 valores
J… - 15.6 valores
I… - 15.63 valores
Tendo em conta o que acima se expôs e o facto de o técnico de diagnóstico e terapêutica especialista A… - de categoria superior e melhor classificado - não aceitou as funções de coordenação, outra solução não restava à Entidade demandada que não fosse a de nomear a Autora por ser, logo a seguir ao funcionário que declinou a nomeação, a funcionária de categoria mais elevada, de acordo com a previsão do artigo 82° do Decreto-Lei n.° Decreto-Lei n.° 564/99, de 21.12, sendo que nenhum dos referidos funcionários preenchia os requisitos do artigo 11º do mesmo diploma e não havia outro técnico da mesma categoria.
Como, aliás, se sustenta no acórdão recorrido.
Sucede que o acórdão recorrido não tirou, como defende a Recorrente, a consequência lógica deste entendimento que sustentou a propósito do vício de violação de lei, no que diz respeito aos restantes pedidos.
Na verdade, se outra alternativa não restava que não fosse a nomeação da Autora para o cargo em causa, por se tratar de um acto estritamente vinculado e o único legalmente possível, como se defende no acórdão recorrido, então necessariamente tem de proceder o seu pedido de nomeação para esse cargo.
A causa de pedir deste pedido é exactamente a mesma que serviu de fundamento para o pedido de anulação da deliberação impugnada, por vício de violação de lei, julgado procedente: o facto de a Autora ser a funcionária de categoria mais elevada a concorrer para o cargo, conjugado com o disposto no artigo 82° do Decreto-Lei n.° Decreto-Lei n.° 564/99, de 21.12.
Possivelmente - e como defende o Hospital Recorrido - a procedência do vício de preterição da formalidade de audiência prévia da Autora, como interessada no procedimento, surgiu como um óbice ao Tribunal a quo para a condenação automática do Réu a nomear a Autora para o cargo, dado que os demais potenciais candidatos também não foram ouvidos no procedimento.
Sucede que a falta de audiência dos eventuais interessados, não constitui, no caso concreto, obstáculo à pedida nomeação da Autora.
Como é jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, o tribunal pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no artigo 100° do Código de Procedimento Administrativo, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível (ver, neste sentido, entre outros, os acórdãos de 16.10.2002, recurso n.° 048334, de 22.11.2006, recurso n.° 0425/06, de 11.10.2007, recurso 0274707, e de 30.09.2009, recurso n.° 0166/09).
Este entendimento vale para um acto já praticado como para um acto a impor judicialmente.
Assegurar primeiro o contraditório para depois, como se sabe de antemão, tomar a única decisão possível, contrária aos interesses dos que foram ouvidos, não faria sentido e seria contrário aos ditames da boa-fé e aos princípios da economia processual e da celeridade dos actos do procedimento e do processo (artigo 6-A e 10°, do Código de Procedimento Administrativo, e preâmbulo do Código de Processo Civil em que o termo “celeridade” aparece mencionado por 14 vezes para justificar as normas processuais implementadas).
Impõe-se, face ao exposto, julgar também procedente o pedido de condenação à prática de acto devido, neste caso, à nomeação da Autora para o cargo de coordenadora.
Para este efeito mostra-se razoável fixar o prazo de 5 dias úteis a partir do trânsito em julgado do presente acórdão.
Mas, ao contrário do pretendido, essa nomeação não terá efeitos retroactivos, nos termos do disposto no artigo 128°, n.° 1, alínea b), do Código de Procedimento Administrativo.
Na verdade o direito a ocupar o lugar e a receber o correspondente vencimento, resulta da lei mas está condicionado à aceitação por parte do nomeado e à assinatura do termo de posse - artigos 4°, 8°, 9° e 12°, todos do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7.12.
Daí que a eficácia do acto de nomeação, agora imposto, tenha eficácia diferida, nos termos do disposto no artigo 129°, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo.
Entendimento diverso levaria até ao enriquecimento ilegítimo da autora que - sem ter aceite o cargo e estar a exercer funções de coordenadora - receberia, desde 20.10.2005, data do acto impugnado, o acréscimo por essas funções até hoje, decorridos mais de quatro anos, quando a lei fixa como limite, embora renovável mas dependente de determinadas condições, o prazo de 4 anos para esse efeito - n.° 3 do artigo 11° Decreto-Lei n.° 564/99, de 21.12.
Improcede, portanto, o pedido de condenação do Réu a nomear a Autora com efeitos retroactivos e ao pagamento das diferenças salariais.* III - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, pelo que, revogam parcialmente a sentença na parte recorrida e, em consequência:
A) Julgam a acção procedente quanto ao pedido de condenação do Réu a nomear a Autora para o cargo em apreço, no prazo acima referido.
B) Julgam a acção improcedente quanto ao pedido de condenação a pagar as diferenças salariais e dele absolvem o Réu.
Custas na proporção de 1/3 e 2/3, para a Autora e para o Réu, respectivamente, em ambas as instâncias.* Porto, 18 de Março de 2011
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
