| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: Sociedade de Transportes Colectivos do Porto – STCP, SA
Recorrida e Requerente da ampliação do âmbito do recurso: MG&C, SA
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em sede de prova pericial, indeferiu pedido de realização de segunda perícia.* Conclusões do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso:
“I- A aqui Recorrente tem vindo a apontar, de forma fundamentada, a existência de diversas ambiguidades e inexatidões no relatório pericial que justificam a necessidade de se fazer uma segunda perícia.
II- O presente processo assume uma grande complexidade técnica e factual razão pela qual a Recorrente requereu que fosse feita uma perícia.
III- A Recorrente logo que foi notificada do relatório pericial apresentou diversos esclarecimentos uma vez que detetou diversas deficiências, imprecisões, obscuridades e contradições no relatório pericial.
IV- Constatou a Recorrente que as respostas dadas pelos peritos não são claras e objetivas por forma a que o Tribunal possa decidir.
V- Os peritos não clarificam as fontes de informação dos dados aceitando a veracidade dos dados fornecidos pela Recorrida que partem de pressupostos irrealistas e desfasados da realidade viciando o relatório apresentado, não tendo os peritos cuidado de averiguar da veracidade das informações prestadas e dos dados fornecidos.
VI- Na verdade, constata-se que não são apresentadas metodologias de cálculos não sendo possível perceber como foram alcançados determinados resultados, a informação está incompleta.
VII- O Juiz a quo admitiu a existência de deficiências e incongruências solicitando aos peritos que prestassem diversos esclarecimentos.
VIII- Ainda assim existiram diversas questões que não foram devidamente esclarecidas mantendo-se a ambiguidade e as inexatidões, tendo a Recorrente requerido tempestivamente que seja feita uma segunda perícia alegando fundamentadamente as razões da sua discordância, nomeadamente:
- “Não são esclarecidos os percursos exatos das linhas da Autora que servem Vila D..... e Vilar A..., ao longo do período em causa, nem as autorizações que sustentavam cada uma delas, designadamente quanto ao serviço prestado a Vila D.....;
- Não constam os respetivos horários praticados em cada uma das linhas da Autora ao longo do período em causa;
- Não é apresentado o tarifário praticado para a extensão total destas linhas da Autora, ao longo do período em causa;
- Não resulta claro quais foram os passageiros e respetiva receita da Autora, nessas linhas, por troço de percurso e por sentido, entre Vila D..... e o Monte V... e entre Vilar A... e o Monte V..., nem a respetiva origem/destino, ao longo dos anos em causa;
- Não é explicada a metodologia de determinação dos passageiros da Autora, a partir do seu sistema de bilhética, respetiva articulação com o cálculo da receita e conciliação com os dados contabilísticos da mesma;
- Não é apresentada informação relativa à oferta, procura e receita para o período de 2005 a 2008, altura em que a Ré não partilhava viaturas nem pessoal com outras empresas;
- Constata-se uma ausência de conciliação com o balancete contabilístico da Autora para validação dos custos e proveitos afetos a estas linhas, permanecendo as sérias e fundadas dúvidas apresentadas pela Ré de que os custos apresentados para as linhas da Autora estarão subavaliados;
- Constata-se também uma ausência total de credibilidade dos valores apresentados quanto aos recursos humanos e materiais necessários.
- Esclarecem os Senhores Peritos que, os valores apresentados foram aferidos da sua razoabilidade pelo cálculo da velocidade média, considerada aceitável pelos mesmos. Tal afirmação levanta novas inconsistências entre os horários das linhas da Autora, atualmente em vigor, e as viaturas e os motoristas alegadamente necessários para a operação das mesmas. Não tendo os Senhores Peritos sanado por qualquer forma aquelas inconsistências.
- A informação apurada não responde ao objeto da peritagem, não esclarecendo de forma valida e informada a matéria em discussão na causa pelo que não pode ser aceite no âmbito do presente processo. “
IX- No mesmo requerimento a Recorrente elenca diversas incongruências apresentadas na informação apresentada pelos Peritos e que justificam a necessidade eminente de se realizar uma segunda perícia que, pela sua relevância a seguir se transcreve:
“Questão 4 – No mesmo período de tempo, a sociedade “MG&C, Lda.” explorava uma carreira entre Vilar A... (S…) – Pt com términos no entroncamento da Rua das Cv... com a Rua EA…?
Face à resposta a este quesito conclui-se que existia concorrência na zona de Vilar A... entre a OFR e outros operadores que não a STCP.
Na questão 6 é referido que a linha 108, com Alvará 779 pertence à empresa MG&C e “serve Vilar A... por um percurso distinto do corredor em análise”.
No entanto, importa esclarecer que esta linha inicia/termina o seu percurso no Largo S… percorrendo a zona central de Vilar A... e servindo as paragens “Rb…”, “Cm…”, “AS…” e “Vilar A...”. Comparando com a linha 900/84 da STCP, apenas não serve a paragem “Cv...”, constituindo assim uma alternativa concorrencial em transporte público para a ligação ao centro de VNG e ao Pt….
Aliás, o exposto é confirmado pelo facto de atualmente as linhas 100 e 108 serem apresentadas em conjunto ao público num único horário, pelo Grupo MGC, conforme é visível no seu site oficial http://www.mgc-transportes.pt/sites/default/files/linha100_0.pdf e que juntamos em anexo.
Questão 5 – A partir do ano de 2010 a Ré passou a explorar a concessão a Vila D..... através da Linha Pt… (B…)- VNG (Vila D.....) (Ponte A…) designada com o número 907.
Os Senhores Peritos não deram resposta ao pedido de esclarecimentos apresentado pela Ré.
Questão 6 – Qual o exato percurso das linhas da Autora que servem Vila D..... e Vilar A...?
O esclarecimento agora prestado não reporta ao período entre 2005 e 2011.
São apresentados os percursos atualmente praticados, conforme autorizações anexas da Área Metropolitana do Pt… de 26-12-2016 para o período de 01-01-2017 a 03-12-2019.
Para o período em causa, de 2005 a 2011:
- O percurso da linha 1 não é apresentado, embora seja referido que a mesma foi operada até fevereiro de 2011.
- É agora apresentado o percurso atual da linha 4 sem ser esclarecido se, no período em causa, era praticado o mesmo percurso.
- O percurso da linha 6 não é apresentado, embora seja referido que a mesma foi operada até 2010. Estranhamente é apresentada procura para esta linha em 2011.
- Relativamente à linha 10 fica sem se perceber se esta linha é operada atualmente ou não, uma vez que no relatório pericial se refere que “rapidamente se constatou que não tinha procura”, mas é agora referido que “foi integrada na operação com um desvio a L… no sentido de amortecer o encurtamento da linha 2”. No entanto continua a não ser apresentado o percurso desta linha para o período em causa.
- É agora apresentado o percurso atual da linha 4 sem ser esclarecido se operava no período em causa, e qual o seu percurso.
Relativamente à linha 1 não é apresentado o alvará que sustente a sua operação até fevereiro de 2011, nem a empresa que o detém.
Quanto aos percursos das linhas 4, 6, 10, 11, 12 e 13, não parecem ser sustentados, cada uma delas, por um Alvará respetivo, que era, no período em causa, ao abrigo do R.T.A. de 1948, a única forma legal de operação de uma carreira regular de passageiros.
De acordo com o Despacho Saneador do Tribunal Administrativo do Porto, Unidade Orgânica 5, datado de 23/10/2012, Processo 1893/06.3BEPRT, refere na alínea B que a autora “…é concessionária de transportes públicos rodoviários de passageiros, sendo titular de vários alvarás de concessão para as mais diversas carreiras rodoviárias.” e na alínea C que “Entre tais alvarás, de que é detentora, estão os das carreiras rodoviárias Pt…-Pd... (Ms...) (nº1731) e Pt…-L... (VNG) (nº5399)“. Na alínea D é referido que “O itinerário da primeira das carreiras mencionadas da Autora tem origem na cidade do Pt…e lugar de destino Pd..., no lugar de Ms..., VNG, com passagem, entre outros locais, nas urbanizações de Vila D.....”. Na alínea E, refere que “O itinerário da segunda tem, por sua vez, origem no Pt…, percorrendo, entre outros segmentos rodoviários, o troço que vai do antigo sanatório D. M… (hoje HESS), passando pelo cemitério de Vilar A..., e depois mesmo por Vilar A..., até ao seu destino final, o lugar de L...”. Na alínea F “A Autora solicitou em 26/06/1985, ao Ministério dos Transportes e Comunicações, a alteração do percurso regular da sua carreira de passageiros Ms... (Pd...) – Pt…, destinado a servir o empreendimento urbanístico de Vila D.....”.
Do exposto parece constatar-se que apenas o alvará nº 1731 tem autorização para servir o empreendimento urbanístico de Vila D....., anterior linha 8, atualmente designada como linha 109-M.
Analisando os alvarás agora apresentados constata-se que a Autora estará a operar carreiras de passageiros para além dos limites concessionados em cada alvará. Estarão assim as linhas de Ps... e de Al... a operar muito para além do espaço concessionado, em clara concorrência com as linhas da STCP e outros operadores.
Os alvarás que constam do Anexo I aos esclarecimentos de peritos concessionam uma carreira entre Al... e B… (a montante de Vila D....., no sentido Pt…) e outra entre Santa ML… e o Sanatório D. M…, sendo em 2002 autorizado o seu prolongamento até Ps... e Santo O…, passando a designar-se por Ps... (escola) - Santo O….
Salienta-se que, o carregamento pelos operadores da informação dos percursos na plataforma nacional SIGGESC apresenta o registo dos percursos efetivamente praticados, não garantindo por si só a legalidade dos mesmos.
Quando questionados relativamente à legalidade da existência de percursos que resultam da junção de mais do que um alvará, os peritos referiram não ter competência para a sua apreciação, o que não se aceita.
Estranha-se ainda que, a linha 2 tenha continuado a ser usada, ligando L... ao cemitério de Vilar A..., quando foi autorizada, com efeitos a 15/11/2011, a supressão do percurso entre L... e Vilar A..., conforme publicação no Diário da República, 2ª Série, nº 149, de 4 de agosto de 2011, passando a carreira a designar-se por Pt… – Vilar A....
Por fim, registam-se ainda diferenças entre as linhas identificadas no Relatório Pericial e as apresentadas no parecer técnico elaborado pela TIS – “Impactos da Operação Concorrente da STCP em Vila D..... e Vilar A...” (páginas 15 e 16), relativamente a linhas da OFR ao longo do período em análise (2005 a 2011).
Diferenças essas que os Senhores Peritos apesar de terem sido questionados nunca lograram prestar os esclarecimentos que seriam devidos.
Questão 8 – Que horários foram praticados nessas linhas ao longo de cada um dos anos pela Autora?
Relativamente ao Anexo 6 do Relatório Pericial, foi clarificado que:
- As partidas das viagens da linha 8 (Ms...- Pt…) incluem também as partidas das viagens da linha 1.
- As partidas das viagens da linha 4 (Ps...- Pt…) incluem também as partidas das viagens da linha 11.
- As partidas das viagens da linha 12 (Al...- Pt…) incluem também as partidas das viagens das linhas 6, 10 e 13.
No anexo 1 da Análise e resposta aos pedidos de esclarecimentos do Relatório Pericial, respeitante às autorizações concedidas pela AMP em 29/12/2016, foram disponibilizados os horários autorizados, a partir de 1 de janeiro de 2017, para as linhas 2, 4, 8, 11, 12, 13 e 100.
Continuam, no entanto, sem ser apresentados os horários praticados pelas linhas no período em causa, não permitindo aferir dos tempos de percurso considerados por viagem ao longo do dia e por tipo de dia.
Questão 10 – Qual o tarifário praticado pela Autora em cada um dos anos nessas linhas?
Foi apenas apresentado o tarifário para os troços compreendidos entre Vilar A... e o Pt… e entre Vila D..... e o Pt…, não sendo assim dada resposta ao quesito 10, onde é solicitado o tarifário praticado nas linhas, ou seja, de toda a extensão de cada uma das linhas, em cada um dos anos em causa.
Sobre os considerandos na resposta a este pedido de esclarecimento:
A Tabela 2 (Análise e resposta aos pedidos de esclarecimentos do Relatório Pericial) é novamente apresentada, mantendo-se a comparação entre os valores autorizados e praticados para os títulos pré-comprados, sendo incluído o tarifário da STCP relativo aos títulos pré-comprados, T1 e T2 de valor mais baixo do que o preço unitário, pois consideram o preço de aquisição de 10 títulos, preço esse que contempla desconto de quantidade. O tarifário Andante, utlizado em toda a Rede da STCP desde 1 de janeiro de 2007, foi ignorado na comparação efetuada entre tarifários.
De referir ainda que, de acordo com a informação contabilística da Autora (Anexo 15 do Relatório Pericial) e da informação disponibilizada no Anexo 8 do mesmo relatório, os principais títulos utilizados nas linhas da Autora são os bilhetes simples.
Salienta-se que, neste tipo de tarifário, para extensões inferiores a 5 quilómetros os preços praticados pela OFR são mais baixos do que os praticados pelo operador público.
Importa ainda relevar que a partir de agosto de 2011, após a saída da Ré dos percursos entre Vilar A.../ Vila D..... e o Monte V..., a Autora passou a integrar o tarifário intermodal andante, comum a diversos operadores, adotando assim preços inferiores ao que praticava, por sua iniciativa.
Questão 12 - Quantos passageiros foram transportados pela Autora, em cada ano, em cada uma dessas linhas?
Não é apresentada qualquer informação relativa aos passageiros transportados pela Autora entre 2005 e 2008.
É referido que os valores fornecidos pela Autora, correspondem aos valores reais da procura disponibilizados pelo sistema de bilhética, no entanto em momento algum é explicado qual o funcionamento do sistema de bilhética da Autora nem qual o método de apuramento da procura e respetiva conciliação com a receita contabilística por tipo de título e linha.
Pela análise do Anexo 2 (da análise e resposta aos pedidos de esclarecimentos do Relatório Pericial) agora apresentado, constata-se que, da resposta a este quesito não constavam os passageiros da OFR que utilizaram o tarifário intermodal andante, a partir de agosto de 2011.
Questão 14 – Quantos passageiros foram transportados pela Autora, nessas linhas por troço de percurso (Vila D..... e Vilar A...) e por sentido?
Na resposta a este quesito verifica-se uma troca dos títulos das tabelas 3 e 4 respeitantes às paragens da zona S9 a partir de Vila D....., registando-se ainda a ausência da descrição das paragens para a linha de Vilar A....
É nosso entendimento que, a utilização da base comum do zonamento Andante para a definição da Matriz Origem/Destino, atendendo ao contexto do assunto em análise, induz em erro a análise efetuada.
Na verdade, a zona S9 integra paragens importantes que se situam fora do troço em causa (de Vila D..... ao Monte V... e de Vilar A... ao Monte V...) e dentro da zona autorizada à STCP, a saber: Paragens “EM…”, “HSS” e “Sn…”.
Por outro lado, e conforme os Senhores Peritos agora reconhecem na análise e resposta aos pedidos de esclarecimentos do Relatório Pericial esta não é, na realidade, uma verdadeira Matriz de Origem/Destino, mas sim uma matriz de validade de títulos utilizados, não se podendo aferir assim das reais deslocações dos passageiros destas linhas.
A título de exemplo, conforme mais uma vez os peritos agora reconhecem, verifica-se que na matriz apresentada os passageiros que fazem a ligação S9-C1 estão apresentados por excesso, em detrimento dos passageiros que fazem a ligação S9-S8.
Acresce ainda que, não é apresentada qualquer informação relativa aos passageiros transportados pela Autora entre 2005 e 2008.
Considera-se ainda que, a tabela 5 agora apresentada, não é relevante para o esclarecimento do quesito pelo facto de, além de a agregação de dados por um período de 2009 a 2016 ser desajustada com os anos em causa (2005 a 2011) também não considera a totalidade dos passageiros transportados pela Autora, uma vez que não considera os seus passageiros que utilizaram títulos intermodais andante.
No que se refere à sugestão da utilização dos dados Andante para aferir o comportamento da procura, que são geridos por uma entidade independente, importa salientar que, com a adesão da Autora ao sistema intermodal andante, que só se verifica em agosto de 2011, esta passa a integrar uma rede de transportes públicos de passageiros a que não tinha acesso no período em análise (2005 a 2011), alterando o comportamento da mobilidade dos clientes, com profundos reflexos na procura e na respetiva receita, deturpando desta forma os dados apresentados.
Conforme ficou claro a análise do comportamento dos passageiros do sistema intermodal andante não traduz o comportamento dos clientes da OFR antes da sua adesão ao sistema, resultando mais uma vez daqui deturpados os dados.
Relativamente ao transporte de passageiros no interior da cidade do Pt…, estranha-se a justificação de fraude dos passageiros, quando é bem-sabido que são os motoristas que procedem à abertura e fecho de portas permitindo quer a saída de passageiros ainda dentro da cidade do Pt… (no caso das partidas para a periferia) como a sua entrada já dentro da cidade do Pt… (no caso das viagens de entrada na cidade do Pt…).
Este facto viola o direito de exclusividade da STCP na cidade do Pt….
Questão 16 – Quantos passageiros entraram em veículos da Autora, em cada ano, entre Vila D..... e Monte V... e entre Vilar A... e o Monte V...?
Mais uma vez os Senhores Peritos não respondem às dúvidas colocadas, depreende-se, pelos escassos esclarecimentos prestados que os valores apresentados na resposta a este quesito se referem aos passageiros monomodais, entrados em veículos da Autora, entre Vila D..... e Monte V... e entre Vilar A... e Monte V..., embora não sejam apresentados dados para todos os anos em análise.
Pela apresentação do Anexo 2 (da Análise e resposta aos pedidos de esclarecimentos do Relatório Pericial), constata-se que da resposta a este quesito não constam os passageiros da OFR que utilizaram o tarifário intermodal andante, a partir de agosto de 2011.
Também não é clarificado quais as paragens consideradas para a contagem destes passageiros.
De relevar que é confirmado pelos peritos que não é possível atestar os dados apresentados pela Autora, os quais são questionados pela Ré, por parecerem excessivos.
Sobre os considerandos na resposta a este pedido de esclarecimento:
Não é explicado o cálculo de receita média por passageiro que foi efetuado e que permitiu considerar que os dados seriam consistentes.
Sempre se dirá que não será suficiente a aferição de uma receita média por passageiro uma vez que a mesma não valida a fiabilidade dos dados considerados para o seu cálculo.
Relativamente à redução de passageiros verificada nas linhas de Vila D....., constata-se agora que o mesmo se justifica por não terem sido considerados os passageiros da Autora que utilizaram o tarifário andante, se tal acontecesse comprovavam os Senhores Peritos que os passageiros transportados pela Autora aumentaram e não reduziram conforme referido na resposta.
Questão 17– E qual o seu destino?
Ao ser remetida a resposta a este quesito para os esclarecimentos prestados no quesito 14, continua a não ser esclarecido qual o destino dos passageiros que entraram em veículos da Autora, em cada ano, uma vez que a matriz apresentada no Relatório Pericial não é na realidade uma verdadeira Matriz de Origem/Destino, mas antes uma matriz de validade de títulos utilizados, para além de não considerar os passageiros intermodais, não se podendo aferir assim das reais deslocações dos passageiros nestas linhas.
Questão 20 – Que tipo de título de transporte foi utilizado, em cada ano, pelos passageiros da Autora ao longo do trajeto de cada uma das linhas?
Considera-se que os pedidos de esclarecimento para este quesito não foram respondidos, mantendo-se as dúvidas colocadas com exceção dos dados relativos à utilização do tarifário andante a partir de agosto de 2011 que são agora apresentados.
Ponto 22 – Quais os Resultados Operacionais de cada uma das empresas Autora e Ré nos anos entre 2005 e 2011, desdobrados por custos e receitas.
Ver resposta aos quesitos 24 e 28.
Ponto 23 – Quanto foi a receita total da Autora, em cada ano, de cada uma das linhas que servem Vila D..... e Vilar A...?
Ver resposta aos quesitos 24 e 28.
Ponto 24 – Qual a Receita parcial da Autora destas linhas, em cada ano, proveniente dos passageiros entrados entre o Monte V... e Vila D..... e entre o Monte V... e Vilar A...?
Continua a não ser disponibilizada informação relativa à receita desde 2005 a 2008.
Não é esclarecido qual a fonte e metodologia de cálculo para a obtenção dos dados de receita apresentados entre 2009 e 2011.
A Ré colocou em causa designadamente a receita média por passageiro obtida de 2,05€ para o triénio de 2009 a 2011, no troço em questão na linha de Vilar A....
Este valor foi obtido dividindo a receita constante no quadro de resposta a este quesito do Relatório Pericial pelo número de passageiros constantes no quadro do quesito 16 do mesmo relatório, referente ao número de passageiros que entraram em veículos da Autora, no troço em causa.
Atente-se no caso da linha 100, para o ano 2011:
Contrariamente ao que é referido não houve erro da Ré no cálculo da receita média no troço.
Este valor foi apurado considerando o montante de 57.959,00 €, constante na tabela do quesito 24, do Relatório Pericial, referente a Vilar A... e o número de passageiros totais no troço de 24.803, constante na tabela da resposta ao quesito 16, do Relatório Pericial, referente a Vilar A....
No esclarecimento é agora apresentado um valor de receita de 24.211,00 €, para o troço em causa referente a Vilar A..., valor este substancialmente diferente do anterior e que não constava dos dados anteriormente disponibilizados, sem qualquer explicação para a sua origem, o que levanta novamente a questão sobre a validade dos dados fornecidos.
Acresce que a receita gerada de 24.211,00 € agora apresentada, diz respeito à receita gerada com origem andante S9 (tabela 7, da Análise e resposta aos pedidos de esclarecimento ao Relatório Pericial), facto que inclui receita gerada na totalidade das paragens da zona S9 e não circunscrita às paragens do troço em causa.
O que significa que a receita solicitada neste quesito seria obrigatoriamente inferior a 24.211,00 €.
Adicionalmente refira-se que os dados apresentados na tabela 7 relativos à receita parcial da Autora para as linhas de Vilar A... são substancialmente distintos dos anteriormente apresentados no Relatório Pericial, quesito 24, sem que seja fornecida qualquer explicação para tal facto.
Não são fornecidos novos dados relativos às linhas de Vila D..... não permitindo assim conhecer qual o valor da receita total no troço entre Vila D..... e Monte V... nem a sua receita média por passageiro.
Questão 27 – Quais foram os meios afetos pela Autora à produção do serviço das linhas que servem Vila D´Este e Vilar A..., em cada um dos anos do período (número de motoristas utilizados; quantidade de viaturas utilizadas, outros)?
Uma vez que apenas foi disponibilizada informação referente às horas de partida das viagens, tal mostra-se insuficiente para se poder aferir dos meios necessários, conforme anteriormente referido.
Ponto 28 – Quais os custos totais suportados pela Autora, em cada ano, incorridos na produção do serviço dessas duas linhas, descriminados pelas várias rubricas, nomeadamente, custo de motoristas, custo de combustível, custo de amortizações, etc?
Neste quesito estão em apreciação os custos que a OFR suportou, em cada ano em análise, na produção das linhas que servem Vila D..... e Vilar A....
Desta forma, trata-se de custos reais suportados pela Autora e não de custos teóricos.
Aparentemente os Senhores Peritos estarão a confundir os esclarecimentos a este quesito com os da resposta “g) Em complemento ao quesito 28”.
É referido pelos Senhores Peritos que, embora a Autora informe que não dispõe de elementos detalhados para todo o período de 2005 a 2011, não se constatam diferenças significativas nos valores dos custos globais de 2009 a 2011, pelo que concluem não ser relevante a ausência de informação para os anos anteriores.
Se atentarmos ao facto de ser referido na nota prévia deste relatório que “…desde 11-11-2008, está em vigor um acordo de exploração conjunta que envolve as empresas MG&C, OFR e SD, ao abrigo do qual é permitida a partilha de viaturas e pessoal” a Ré considera que é muito importante o conhecimento da informação em anos anteriores a este facto, em que a OFR operava sem partilha de meios com outras empresas, nem outro entendimento se poderia aceitar.
É admitido pelos Senhores Peritos que as “várias incongruências apresentadas pela Ré à resposta apresentada no Quesito 28, conduzem a um racional global de que os custos apresentados são baixos”.
Sem prescindir de toda a fundamentação apresentada na reclamação ao Relatório Pericial que aqui se dá por integralmente reproduzida, face aos custos e proveitos apresentados nos balancetes da empresa e aos custos e proveitos apresentados para estas linhas, consideramos que os resultados por tipo de negócio não são realistas para um operador privado de transportes, conforme se demonstra pelo quadro infra:
Anos/Custos OFR (€) 2009 2010 2011 2009 2010 2011
Custos afetos às linhas VA e VE 576.776 618.435 742.110 37% 38% 48%
Custos afetos outras Linhas e alugueres 981.649 1.000.847 796.834 63% 62% 52%
Total Custos 1.558.425 1.619.282 1.538.944 100% 100% 100%
Anos/Receita OFR (€) 2009 2010 2011 2009 2010 2011
Receita afeta às linhas VE e VA 847.340 842.588 973.725 55% 54% 72%
Receita afeta outras linhas 253.623 159.799 44.724 17% 10% 3%
Receita Alugueres 431.681 570.775 336.581 28% 36% 25%
Total Receita 1.532.644 1.573.162 1.355.030 100% 100% 100%
Anos/Resultado Negócios OFR (€) 2009 2010 2011
Diferencial de negócio -25.781 -46.120 -183.914
Das linhas (VAeVE) 270.564 224.153 231.615
Alugueres e outras linhas -296.345 -270.273 -415.529
Custos por negócio / Custos totais
Receitas por negócio / Receitas totais
Não existem dúvidas que, carece de consistência a afetação de custos e proveitos aos diferentes negócios desta empresa, o que os Senhores Peritos não cuidaram de fazer deturpando assim o apuramento da realidade da aqui Autora.
Por outro lado, e tendo em conta os números de viagens indicadas para as linhas em causa e atendendo à extensão dos seus percursos, também se questionam os quilómetros de serviço apresentados na resposta a este quesito.
Consideramos assim que, não sendo possível validar os valores apresentados pela Autora na resposta a este quesito, e sendo os mesmos incongruentes com outros apresentados não poderão de todo ser aceites.
Questão 29 – Quantos quilómetros foram percorridos pela Autora na produção do serviço total de cada uma dessas linhas?
Não são esclarecidas as legitimas dúvidas da Ré face à incongruência da informação apresentada.
É agora referido que devem ser adotados os quilómetros de serviço respondidos no quesito 28, não sendo, no entanto, explicada esta opção.
Qual a razão pela qual os peritos adotam esta opção?
De acordo com os cálculos efetuados pela Ré, com base nas informações fornecidas (viagens e percursos) os valores obtidos são diferentes de quaisquer valores apresentados.
Ponto 30 – Quantas horas de serviço de motoristas foram utilizados pela Autora para produzir o serviço das linhas que servem Vilar A... e Vila D.....?
Informam os Senhores Peritos que os valores apresentados foram validados através do cálculo das velocidades médias comerciais, no entanto tal afirmação não parece corresponder à realidade conforme se demonstrará.
Atentemos no caso de Vilar A..., em 2009:
Os quilómetros percorridos indicados são 27.047, enquanto as horas de serviço indicadas são 2825:38.
- A velocidade média obtida é assim de 9,6 km/h.
- A linha 2 tinha uma extensão de 11.495 metros no sentido ida e 10.636 metros no sentido volta, ou seja, uma média de 11.065 metros por viagem.
- Considerando a velocidade média da linha acima obtida, o tempo de percurso médio por viagem seria de cerca de 70 minutos.
Não tendo havido alterações significativas no comportamento do trânsito no percurso em causa, entre 2009 e 2017, não se compreende que se considere que seriam necessários 40 minutos para percorrer os cerca de 3 quilómetros entre L... e Vilar A.... Dito de outra forma, não é possível percorrer os 8.055 metros de percurso médio em 30 minutos, conforme horários atuais da linha 100, a uma velocidade média de 9,6km/h.
Não se compreende assim que se considere validada a informação apresentada.
e) Em complemento às questões nºs 23 e 24
Qual a receita que a Autora teria obtido em cada ano, até agosto de 2011, se tivesse praticado os valores máximos que lhe estavam autorizados, por linha e por passageiros entrados entre o Monte V... e Vila D..... e entre o Monte V... e Vilar A...?
A informação prestada continua a não responder à questão colocada.
Não se compreendem os considerandos efetuados aos cálculos da Ré, uma vez que os cálculos apresentados nesta resposta, no que respeita a Vila D....., vêm confirmar os cálculos efetuados pela Ré que resultam apenas da leitura dos quadros apresentados no Relatório Pericial, e que se contextualiza novamente no quadro abaixo:
Os 98,9% obtidos pela Ré, para os anos de 2013 e 2014, com base na informação fornecida pela Autora e que foi objeto de contestação pela Ré, correspondem alegadamente à parte da receita da linha de Vilar A..., no troço entre o Monte V... e Vilar A....
São agora apresentados na tabela 8 novos valores, substancialmente distintos dos anteriores e relativos à receita gerada com origem andante S9 nas linhas em causa, que também não se compreende qual o seu contributo para o quesito em causa. Estes dados, alegadamente incluem a receita gerada na totalidade das paragens da zona S9 e não se limitam à receita gerada pelos passageiros entrados nas paragens entre Monte V... e Vilar A... e entre Monte V... e Vila D....., não sendo explicada a sua obtenção.
Não tendo a questão sido alterada, não se compreende a disparidade entre os valores agora apresentados e os anteriormente fornecidos como resposta a este quesito, nem os Senhores Peritos cuidam de prestar os esclarecimentos que seriam óbvios.
Vilar Andorinho 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Receita da Linha (€) 25.528 21.945 134.309 336.781 384.156 406.671 399.804
Receita do Troço (€) 14.916 11.712 127.918 332.809 379.943 402.280 395.657
% Troço / Linha 58,4% 53,4% 95,2% 98,8% 98,9% 98,9% 99,0%
Também não se compreende qual o objetivo do exercício apresentado na tabela 9 – “Peso da receita da Ré nas linhas excluindo a receita no Pt…” – no contexto deste quesito, uma vez que esta receita corresponde aos passageiros de todas as paragens das linhas da Ré, excluindo apenas aqueles que têm origem e destino no interior da cidade do Pt….
Esta situação em nada é comparável com os passageiros da Autora, que utilizam as linhas entre Vilar A... e o Monte V... e entre Vila D..... e o Monte V....
f) Em complemento à questão nº 27
Quais os meios afetos pela Autora se esta tivesse operado em exclusivo (designadamente número de motoristas e quantidade de viaturas utilizadas), em cada um dos anos do período, para cada uma das linhas que servem Vila D..... e Vilar A...?
A situação do exclusivo mencionada nestas questões, não tem aderência à realidade, porque na maior parte dos percursos das linhas em causa operadas pela OFR existem outros Operadores com ofertas em grande parte similares, incluindo a STCP entre o Monte V... e o Pt….
As dúvidas e pedidos de esclarecimento apresentados pela Ré não são respondidos, pelo que as mesmas se mantêm.
g) Em complemento à questão nº 28
Quais seriam os custos totais suportados pela Autora se esta tivesse operado em exclusivo (designadamente número de motoristas, custo de combustível e custo de amortizações), em cada um dos anos do período, incorridos na produção do serviço de cada uma das linhas que servem Vila D..... e Vilar A...?
Conforme já referido em pontos anteriores a Autora não operava, nem opera, em exclusividade as linhas que servem Vila D..... e Vilar A..., pelo que qualquer cenário aqui apresentado pela Autora é meramente teórico, por estar desfasado da realidade, conforme também é reconhecido nos esclarecimentos agora prestados ao quesito 28, onde é referido que “a metodologia seguida assenta na simulação de uma situação hipotética que não é repetível nem facilmente escrutinável”.
Face ao exposto, é fundamental haver uma clara explicação dos pressupostos que validem os cálculos apresentados na simulação apresentada, sob pena de poderem ser considerados quaisquer outros valores.
i) Em complemento à questão nº 30
Quantas seriam as horas de serviço de motoristas utilizados pela Autora para produzir o serviço de cada uma das linhas se tivesse operado em exclusivo?
Os valores apresentados no Relatório Pericial não foram revistos e, no entender da Ré, não merecem credibilidade, conforme se demonstrará.
Atente-se o caso de Vilar A...:
É referido na resposta ao complemento f) a necessidade de 8 motoristas para a operação da linha de Vilar A....
Na resposta ao complemento i) registam que seriam necessárias 17.971 horas de serviço de motorista para assegurar a operação desta linha.
É sabido que as horas trabalháveis de um motorista são 1.920 horas/ano (40 horas semanais x 48 semanas).
Assim, seriam necessários mais do que 9 motoristas para assegurar a operação desta linha.
Este desfasamento representa, só por si, cerca de 25% de necessidades de motoristas.
A Ré não pode assim aceitar esta resposta por incongruência dos dados fornecidos pela Autora, nem pode aceitar que os Senhores Peritos possa aceitar esta informação sem cuidar de averiguar se a mesma é no mínimo credível, o que no caso concreto facilmente se comprova que não o é.
j) Em complemento à questão nº 31
- Quais seriam os resultados operacionais da Autora, em cada ano, se tivesse praticado as tarifas máximas que estavam autorizadas?
Refira-se mais uma vez que estamos perante um exercício meramente teórico, tanto mais que se verifica que após a Ré ter abandonado os troços de percursos entre Monte V... e Vilar A... / Vila D....., com as linhas 900 e 905 respetivamente, a Autora continuou a praticar preços inferiores aos preços máximos, conforme já referido na resposta ao quesito 10.
Pese embora os trabalhos académicos referidos, outros há que concluem pela existência de elasticidade da procura face ao preço, como por exemplo “Applied Transport Economics, Policy, Management & Decision Making”, de Stuart Cole, publicado pelo “The Chartered Institute of Logistics and Transport (UK)”.
Se atentarmos ao caso da Ré, os aumentos de tarifário verificados em agosto de 2011, fevereiro de 2012 e janeiro de 2013, que se traduziram num aumento global médio das tarifas, de cerca de 22%, tiveram impacto na procura, traduzindo-se numa redução de cerca de 18%, entre 2011 e 2013, quando a oferta apenas sofreu uma diminuição de 8,7% (essencialmente com a supressão de viagens de muito baixa procura).
A reforçar esta tese de que há elasticidade da procura face ao preço, salienta-se, a título de exemplo, o “Acordo para a implementação do tarifário social no sistema intermodal andante” em que a própria Tutela determina que os descontos considerados são suportados pelo Estado e pela operadora, estando subjacente o impacto positivo que resulta na procura.
Os factos atestam que existe efetivamente sensibilidade da procura face a variações de preços do tarifário, essencialmente quando não são despiciendos.
Face ao esclarecimento prestado e tendo os Senhores Peritos aceite a reclamação apresentada pela Ré não poderão ser aceites os valores apresentados no Relatório Pericial.
I) Em relação à análise de dados reais da Autora e da Ré após agosto de 2011.
I2) Quantos foram os passageiros transportados pela Autora, nas linhas que opera em Vila D..... e Vilar A..., também por tipo de título e para o mesmo período entre 2010 e 2013?
É apresentada agora informação referente à procura andante através de uma matriz Origem/Destino, por zonas andante.
Continua a não ser apresentada a distribuição dos passageiros por título de transporte, considerada relevante para o esclarecimento deste quesito, não cuidado os Senhores Peritos de dar uma resposta cabal as questões colocadas.
I4) Quais os horários praticados pela Autora nas linhas que opera entre Vila D..... e Vilar A... entre 2010 e 2013?
Continuam a não ser apresentados os horários praticados pela Autora nas linhas que opera em Vila D..... e Vilar A... entre 2010 e 2013, mas apenas horas de partida das viagens das linhas, o que não possibilita a determinação dos recursos afetos à operação.
I7) Qual o resultado de exploração associado à Autora devido à cessação de exploração das linhas em causa por parte da Ré?
Face à resposta, consideram-se válidas as reclamações apresentadas pela Ré neste ponto, pelo que se mantém a posição de que os dados apresentados não são credíveis, não devendo os mesmos ser tidos em consideração.
X- É indubitável que no requerimento apresentado pela Recorrente, esta demonstrou inúmeras evidências das claras contradições, imprecisões, ambiguidades, incongruências, falta de fundamentação e faltas de respostas dos peritos que é possível constatar no Relatório Pericial em análise nos presentes autos demonstrando que tendo em conta a matérias dos presentes autos torna-se absolutamente necessária à realização de uma segunda perícia.
XI- A Recorrente apontou diversos incumprimentos por parte dos peritos no que respeita à apresentação de horários, falta de dados desagregados, incongruências no número de paragens, falta de indicação do destino dos passageiros, falta de indicação dos títulos utilizados.
XII- Os dados inicialmente fornecidos pelo Relatório Pericial levavam a constatar receitas médias de 2,79€ para o espaço entre Vila D..... e o Monte V... e de 2,05€ para o espaço entre Vilar A... e o Monte V..., valores muito superiores ao preço máximo que a Autora estava autorizada a praticar.
XIII- A Recorrente demonstrou que os peritos não responderam aos pedidos de esclarecimentos por ela formulados nomeadamente no que respeita aos Quesitos 10, 12 e 14, mantendo-se as dúvidas da Recorrente no que respeita a diversas questões, nomeadamente:
Qual a mais-valia deste recurso quando no período em causa, 2005 a 2011, a Autora não praticava o tarifário Andante (sendo certo que o comportamento dos passageiros do sistema intermodal Andante não traduz o comportamento dos clientes da OFR antes da sua adesão ao Andante);
Qual a pertinência para a questão 14 - “Quantos passageiros foram transportados pela Autora, nessas linhas, por troço de percurso (Vila D..... e Vilar A...) e por sentido?”, se não existem dados no TIP, A.C.E. para o tempo em causa;
e ainda, tal como já foi referido, salienta-se que com a adesão ao sistema intermodal Andante em agosto de 2011 a Autora passou a integrar uma rede de transportes públicos, alterando o comportamento da mobilidade dos clientes, com profundos reflexos na procura e na respetiva receita.
XIV- Quer o Relatório Pericial, quer os seus esclarecimentos, registam ausência de resposta concreta a várias questões colocadas, não permitindo desta forma a clarificação de diversos pontos fundamentais da matéria em discussão na causa, quer no que respeita aos percursos exatos e autorizações, horários, tarifário praticado, origem/destino dos passageiros e receita, metodologia.
XV- Constata-se uma total ausência de conciliação com o balancete contabilístico da Recorrida para validação dos custos e proveitos afetos a estas linhas, permanecendo as sérias e fundadas dúvidas apresentadas pela Recorrente de que os custos apresentados para as linhas da Autora estarão subavaliados, existindo uma ausência de credibilidade dos valores apresentados quanto aos recursos humanos e materiais necessários conforme foi aliás confirmado pelo Parecer Técnico da UC junto aos autos.
XVI- Há uma total inconsistência entre os horários das linhas da Autora, atualmente em vigor, e as viaturas e motoristas alegadamente necessários para a operação das mesmas.
XVII- O próprio Tribunal a quo reconhece a incompletude do relatório de peritagem que, no despacho sob recurso, solicita aos peritos que no prazo de 30 dias respondam aos esclarecimentos às Questões 20; 30; alínea d), em complemento aos Quesitos 23 e 24; alínea f) em complemento ao Quesito 27; alínea g) em complemento ao Quesito 28; e alínea l2).
XVIII- Nos termos do parecer técnico junto aos autos elaborado pela UC, são reforçadas as incongruências já apontadas pela Recorrente, fica claro que os peritos ocorrem em diversos vícios de raciocínio desde logo no que respeita à exclusividade assumindo que toda a procura da Recorrente seria transferida para a Recorrida.
XIX- O número de viaturas e motoristas identificados pela Recorrida são insuficientes para que possa oferecer o mesmo serviço (em quantidade e qualidade) que a STCP nas linhas indicadas.
XX- É também reforçada a questão da subestimação dos custos de exploração das referidas linhas. Pela análise dos elementos contabilísticos, nomeadamente dos balancetes da OFR, insertos no Anexo 15 do relatório pericial, conclui-se que o custo padrão por km da OFR em 2010 é de 1,71 euros, valor 51% superior ao apresentado pela Recorrida.
XXI- Os custos operacionais da Autora deverão, também, incluir custos indiretos e de estrutura associados à sua atividade, tais como:
(i) custos de bilhética e comercialização;
(ii) custos com a informação ao público;
(iii) custos com aparcamento das viaturas nas estações de recolha;
(iv) custos de quilómetros em vazio (de entrada e saída de linha);
(v) custos com áreas administrativa, financeira, jurídica e de recursos humanos, na percentagem a afetar às linhas em análise.
XXII- Não existem dúvidas que esta questão que por diversas vezes foi levantada pela aqui Recorrente por si só seria suficiente para fosse feita uma segunda perícia uma vez que ficou demonstrado que os custos estão subestimados em mais de 50%.
XXIII- Existem mais questões em que os peritos não cumprem com o que deveriam os peritos utilizam uma receita estimada para 2011 (267.664 euros) com base numa tendência, quando existem dados reais de 2009 até julho de 2011.
XXIV- Os peritos assumem que o acréscimo de clientes obtido através da adesão ao sistema Andante, até ao Pt… e em zonas onde sempre existiu concorrência, seria o mesmo face à manutenção do tarifário monomodal OFR e que os novos clientes teriam um perfil de utilização de títulos de transporte semelhante aos seus clientes monomodais destas linhas, perfil este que é completamente diferente do dos clientes da STCP.
XXV- Os custos operacionais não estão corretamente apurados não tendo também em conta o acréscimo de meios necessários para a realização da oferta que apresentam como necessária, nomeadamente aquela que permitiria manter um nível de oferta capaz de capturar todos os passageiros que utilizavam a STCP nos troços em análise.
XXVI- Em suma, verifica-se uma sobrestimação da receita diferencial e, em simultâneo, uma subestimação dos custos operacionais incrementais.
XXVII- Os peritos aparentemente, esquecem o acréscimo de gastos no valor de 50.017 euros referente à linha de Vila D..... e, consequentemente alteram o resultado apurado.
XXVIII- Não existem dúvidas que as inexatidões e incongruências já questionadas pela aqui Recorrente eram fundamentadas razão pela qual não se entende nem se aceita como pode ser recusada a realização de uma segunda perícia.
PELO EXPOSTO E NO MAIS QUE VENHA A SER SUPRIDO POR V. EXAS., DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE REVOGANDO-SE O DOUTO DESPACHO E ORDENANDO A SEGUNDA PERÍCIA ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA.”.* O Recorrido contra-alegou e requereu a ampliação do âmbito do recurso, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“(i) O douto despacho recorrido estriba-se nas supostas razões aduzidas pela ora Recorrente com vista à realização da segunda perícia nos termos do Requerimento de 20/11/2017 (Ref.ª 006700581), sendo que a sua necessidade foi delimitada em função da identificação de determinadas questões dirigidas ao Colégio de Peritos que não teriam sido devidamente respondidas, pelo que as razões de discordância em relação ao Relatório Pericial devem ter por referência esse requerimento e não quaisquer outras alegações ou fundamentos que hajam sido subsequentemente carreados pela Recorrente.
(ii) A circunstância de o presente processo assumir, alegadamente, uma grande complexidade técnica e factual não fundamenta, por si só, a necessidade de realização de uma segunda perícia.
(iii) O fundamento conducente à realização da segunda perícia destina-se a corrigir a eventual inexactidão dos resultados da primeira perícia (artigo 487.º, n.º 3, do CPC), sendo que as razões que podem estar na base na formulação de reclamação ao relatório pericial são outras bem diversas: deficiência, obscuridade ou contradição (artigo 485.º, n.º 2, do CPC).
(iv) É falso que as respostas dadas pelos peritos não tenham sido claras e objectivas, sendo que para o efeito de prestação de esclarecimentos a lei prevê ainda a possibilidade da sua comparência na audiência final, o que foi requerido (artigo 486.º do CPC).
(v) Não corresponde à realidade e nunca foi demonstrado que os Peritos não hajam averiguado da veracidade das informações prestadas e dos dados fornecidos, sendo certo, ademais, que em diversas passagens do despacho recorrido é dada resposta a este alegado fundamento convocado pela Recorrente, como é exemplo na resposta aos Quesitos 12, 14, 22, 23, 24, 27 e 28 e l4).
(vi) É igualmente falso que a informação providenciada no Relatório Pericial e nos esclarecimentos que o acompanham se encontre incompleta e não seja possível percepcionar as metodologias de cálculos e dos resultados alcançados, mas de qualquer modo essa alegação genérica não evidencia minimamente a inexactidão da diligência pericial.
(vii) O facto de o Juiz a quo ter admitido a prestação de esclarecimentos não serve, por si só, para elucidar a necessidade de realização de uma segunda perícia.
(viii) O Requerimento apresentado em 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) contendo questões novas ou clarificações às respostas providenciadas pelos Peritos não constitui fundamento para a realização da segunda perícia, tendo a Recorrente nas alegações sob resposta omitido qualquer referência ou juízo de censura crítica ao despacho recorrido relativamente à apreciação individualizada e circunstanciada das questões suscitadas no aludido requerimento.
(ix) A sucessão infindável de questões suscitadas pela Recorrente não significa que os Peritos não hajam dado resposta às enunciações das questões de facto que fixaram o objecto da perícia, mas outrossim a questões que extravasam o objecto da perícia, pelo que o que está em causa no Requerimento de 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) será a realização de uma perícia distinta e não uma segunda perícia destinada a corrigir a eventual inexactidão dos resultados da primeira (artigo 487.º, n.º 3, do CPC).
(x) O facto de, na perspectiva da Recorrente, subsistirem incongruências ou insuficiências de dados prestados não constitui fundamento para a realização de uma segunda perícia com vista a suprir as omissões de que supostamente a primeira padece, uma vez que tais supostos esclarecimentos podem ser colmatados através da reclamação (artigo 487.º do CPC) ou através da comparência de peritos em audiência final artigo 486.º do CPC), cabendo ainda ao tribunal o poder de ordenar oficiosamente e a todo o tempo a realização de segunda perícia, desde que julgue a mesma necessária ao apuramento da verdade (artigo 487.º, n.º 2).
(xi) O parecer técnico da UC (cuja junção nem sequer foi admitida pelo Tribunal a quo ) nunca poderia ser atendido para o efeito de procurar sustentar a necessidade de realização de uma segunda perícia, desde logo por os fundamentos deverem ser aferidos exclusivamente por relação ao 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) e ao despacho ora recorrido.
(xii) Nas alegações e correspectivas conclusões de recurso não é estabelecido nenhum juízo de censura crítica ao douto despacho recorrido, tendo apenas sido reiterado o teor do requerimento de 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) com vista a fundamentar a necessidade de realização de segunda perícia, não sendo assim possível estabelecer os motivos pelos quais o Tribunal a quo deveria ter decidido o requerimento apresentado pela Recorrente de forma diversa da que decidiu.
(xiii) A diligência consubstanciada na realização de uma segunda perícia afigura-se impertinente e não tem, como decidido no douto despacho recorrido, acolhimento nos pressupostos recenseados no artigo 487.º do CPC, não cumprindo os parâmetros de fundamentação mínimos exigíveis conforme decidido na jurisprudência dos nossos tribunais (de que acima foi feita referência e dada transcrição).
SEM PRESCINDIR, E A TÍTULO SUBSIDIÁRIO, DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO AO ABRIGO DO N.º 1 DO ARTIGO 636.º DO CPC:
(xiv) O douto despacho recorrido veio indeferir os pedidos formulados sob as alíneas A) e B) do requerimento apresentado pela Recorrida em 20/11/2017 (Ref.ª 006700499), considerando, em suma, que o requerimento conducente à realização da segunda perícia deduzido pela Recorrente em 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) não se apresentava como intempestivo uma vez que o prazo de pronúncia havia sido prorrogado.
(xv) Aquando da notificação do conteúdo do Relatório Pericial foram as partes notificadas para o efeito de reclamar, pedir esclarecimentos, requerer a audição dos peritos na audiência final ou para a realização de segunda perícia, no prazo de 10 dias – artigos 485.º a 487.º do CPC.
(xvi) Em razão de a Recorrente ter optado por formular uma reclamação ao Relatório Pericial, há muito que se encontrava esgotado o prazo para solicitar a realização de uma segunda perícia, já que os resultados da primeira eram do conhecimento da Recorrida desde Fevereiro de 2017 e não apenas com a apreciação da reclamação pela mesma formulada.
(xvii) Por outro lado, e mesmo que se entendesse que o resultado da primeira perícia apenas foi notificado às partes com a prestação dos esclarecimentos e a apreciação da reclamação deduzida pela Recorrente, cabe ainda referir que o prazo de 10 dias constante do artigo 487.º, n.º 1, do CPC, foi objecto de prorrogação nos termos previstos do artigo 141.º do CPC, por força do despacho de 09/11/2017 (Ref.ª 006690694).
(xviii) Ora, o n.º 1 do artigo 141.º do CPC prescreve que o prazo marcado por lei é prorrogável nos casos previstos na mesma, pelo que, nada se dispondo quanto à prorrogação do prazo para realização da segunda perícia, o mesmo se tem por improrrogável.
(xix) Assim, o prazo apenas poderia ser prorrogável – por uma vez e por igual período – caso houvesse acordo das partes (n.º 2 do artigo 141.º do CPC), só que a Recorrida não consentiu nessa mesma prorrogação, não subsistindo assim qualquer fundamento processual atendível para que pudesse ter sido deferido o terceiro pedido consecutivo de prorrogação de prazo em ordem a apreciar uma matéria que, além do mais, teve por base um Relatório Pericial que já era do conhecimento da Ré desde Fevereiro de 2017.
(xx) O que determina que o requerimento apresentado pela Recorrente em 20/11/2017 (Ref.ª 006700581) tenha sido intempestivo, na medida em que assentou num despacho de prorrogação de prazo que se louvou no disposto no artigo 141.º do CPC (Ref.ª 006690694), pese embora esta norma prescreva que a prorrogação apenas seja autorizada consoante a sua previsão legal ou o acordo das partes quanto à mesma.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO DEVERÃO V. EXAS.:
(I) JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE, UMA VEZ QUE AS RAZÕES CONDUCENTES À REALIZAÇÃO DA SEGUNDA PERÍCIA NÃO SE ENCONTRAM SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADAS (ARTIGO 487.º, N.º 1, DO CPC);
E, SUBSIDIARIAMENTE, SEM CONCEDER, AO ABRIGO DO DISPOSTO NO N.º 1 DO ARTIGO 636.º DO CPC:
(II) ADMITIR E JULGAR PROCEDENTE A AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO, CONHECENDO-SE DOS FUNDAMENTOS EM QUE A ORA RECORRIDA DECAIU CONFORME PEDIDO NO SEU REQUERIMENTO DE 20/11/2017 (REF.ª 006700499), COM A CONSEQUENTE REVOGAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA POR OUTRA QUE DECLARE A NULIDADE DO DESPACHO PROFERIDO EM 09/11/2017 (REF.ª 006690694) COM BASE NOS FUNDAMENTOS OPORTUNAMENTE ADUZIDOS NO ALUDIDO REQUERIMENTO E QUE SE PASSAM A REPRODUZIR:
A) ATENTO O DECURSO DO PRAZO PRECLUSIVO DE 10 DIAS PARA REQUERER A REALIZAÇÃO DA SEGUNDA PERÍCIA (ARTIGO 487.º, N.º 1 DO CPC), JÁ QUE O RESULTADO DA PRIMEIRA FOI NOTIFICADO ÀS PARTES EM FEVEREIRO DE 2017;
E, AINDA,
B) ATENTA A IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIR A PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA REQUERER A REALIZAÇÃO DA SEGUNDA PERÍCIA (ARTIGO 141.º DO CPC), JÁ QUE A LEI NÃO ESTABELECE NENHUM CASO DE PRORROGAÇÃO E A RECORRIDA NÃO ACORDOU NUMA EXTENSÃO DESSE PRAZO.”.* Às alegações da requerida de ampliação do objecto de recurso, ao abrigo do nº 1 do artigo 636º do CPC, contra-alegou a Recorrente STCP, SA, assim, segundo conclusões que entendeu apresentar:
“I- O Tribunal a quo entendeu, e bem que a aqui Recorrida apresentou atempadamente o seu Requerimento peticionando uma segunda perícia.
II- Não existem dúvidas que, o presente processo apresenta uma grande especificidade técnica e uma enorme complexidade técnica que apenas por meio de prova técnica pode ser dirimido o presente litigio.
III- No caso concreto, conforme ficou já plenamente demonstrado as respostas dos peritos padecem de diversos lapsos e insuficiências, as fontes de informação não são claras, os dados e pressupostos são manifestamente irreais, as metodologias de cálculo não são claras desconhecendo-se como foram alcançados determinados resultados, não sendo desta forma os resultados da perícia esclarecidos, objetivos e fundamentados.
IV- Razão pela qual, conforme defende a Recorrente, se torna essencial a realização de uma nova perícia com dados realistas – auditados/certificados e públicos - como são, nomeadamente as prestações de contas e os balancetes contabilísticos, para que sejam conciliados os custos e proveitos afetos a estas linhas e onde se fundamente e explique a metodologia apresentada.
V- Consequentemente, poder-se-á apurar se terão sido liquidados os correspondentes impostos em sede de IRC.
VI- O Meritíssimo Juiz ao abrigo dos seus poderes de gestão processual e do principio de cooperação concedeu, e bem, à aqui Recorrente e a pedido desta uma prorrogação do prazo.
VII- Este despacho não enferma de qualquer nulidade estando no âmbito do poder discricionário do juiz este tipo de decisões, mais este tipo de adequação é um poder dever do Juiz, por forma a que possa casuisticamente ajustar as necessidades das partes com vista à justa composição do litigio.
VIII- Não existem assim dúvidas que o despacho que defere o pedido de prorrogação não é um ato proibido por lei.
IX- Atento o que acima ficou dito não é admissível a pretensão da Recorrida uma vez que estamos perante um poder-dever do Juiz de gestão e de simplificação e, ou de agilização do processo que em nada contende com o principio da igualdade ou do contraditório, pelo que não é admissível recurso deste tipo de despachos, nos termos do artigo 630.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
X- A decisão do Meritíssimo Juiz, de prorrogação do prazo, está ao abrigo da legalidade e dos poderes discricionários que lhe estão atribuídos.
XI- Mais, não existem assim dúvidas que, ao contrário do que refere a Recorrida, a aqui Recorrente antes de requerer uma segunda perícia tinha obrigação de solicitar todos os esclarecimentos e de reclamar por forma a evitar atos processuais desnecessários.
XII- Apenas a partir do momento em que a Recorrente teve o cabal conhecimento técnico e jurídico do conteúdo dos esclarecimentos apresentados pelos peritos, estava em condições de analisar e avaliar da necessidade de requerer uma segunda perícia com outros intervenientes, o que decidiu, sendo assim o requerimento tempestivo.
XIII- Quando o relatório pericial é notificado às partes se estas entenderem que há qualquer deficiência, obscuridade ou contradição, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas, podem formular as suas reclamações, pedidos de esclarecimentos ou pedir a concretização da respetiva fundamentação por parte dos peritos, por forma a que os peritos completem o relatório e o esclareçam.
XIV- Não existem quaisquer dúvidas que a contagem do prazo para a realização de uma segunda perícia apenas pode ser iniciada com o conhecimento dos esclarecimentos prestados pelos peritos.
XV- Mais, posteriormente ao presente recurso, os peritos prestaram mais esclarecimentos alterando inclusive alguma informação que haviam prestado pelo que, sempre estaria a Recorrente em condições de requerer a segunda perícia.
XVI- Quer a doutrina quer a Jurisprudência tem o entendimento de que o prazo para requerer a segunda perícia apenas se pode iniciar com os esclarecimentos adicionais caso existam.
XVII- Apenas se podendo recorrer à segunda perícia caso a perícia já apresentada apesar dos esclarecimentos solicitados se demonstre ser deficiente ou inexata.
XVIII- Mais, não se pode concluir que a primeira perícia está completa antes da efetiva prestação de resposta à reclamação pelo que o requerimento apresentado pela aqui Recorrente é tempestivo.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA.* Questões dirimendas: Saber se se verifica a alegada viciação do despacho recorrido, quanto aos aspectos adiante pontualmente identificados.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«As partes foram notificadas do Esclarecimento ao Relatório Pericial.
O Réu solicita novos esclarecimentos.
O Réu também requer a realização de segunda perícia, para o efeito referindo que o Relatório Pericial contém deficiências, imprecisões, ambiguidades e contradições.
A Autora insurge-se contra estas possibilidades, por considerar a diligência impertinente e dilatória, explicitando o seu desacordo.
Considerando que foi deferido o prazo para o Réu de pronunciar, o seu requerimento não é extemporâneo.
Cumpre apreciar.
Menciona o Réu que os Quesitos que entende não se encontrarem bem respondidos.
No que concerne à Questão 4, a mesma foi respondida conforme perguntado, não tendo sido solicitado o percurso, os serviços de paragens, nem as eventuais alternativas concorrenciais.
Relativamente à Questão 5, nada foi esclarecido, uma vez que foi indeferido o pedido de esclarecimento pretendido pelo Réu.
Quanto à Questão 6, foi a mesma respondida e remetido para o anexo 4 ao Relatório, sendo que o que agora o Réu pretende não encontra correspondência com o inicialmente quesitado.
No que concerne à Questão 8, refere que não são apresentados os horários pelas linhas no período em causa. Ora, a apresentação de horários pode ser efetuada independentemente da perícia. Por sua vez, o tempo dos percursos não se encontra no âmbito do quesito, sendo questão nova agora apresentada pelo Réu.
Relativamente à Questão 10, refere-se ao tarifário praticado pela Autora, sendo que, o Réu havia esclarecido a fls. 2224 dos autos, que a data pretendida se reportava a de 1 de agosto de 2011, pelo que não pode agora desejar seja analisado o tarifário desde 1 de janeiro de 2007, nem seja efetuada comparação com o tarifário STCP, nem o que a Autora passou a praticar após agosto de 2011.
Quanto à Questão 12, os senhores peritos já responderam não disporem de elementos anteriores ao ano de 2009. No demais a resposta foi dada ao questionado, não sendo perguntada qualquer tipo de conciliação com a receita contabilística, nem foi perguntado qualquer tipo de tarifário.
No que concerne a Questão 14, foi perguntado o número de passageiros por troço de percurso e sentido, não as paragens. A resposta foi dada com os elementos disponíveis, tendo sido já referido não estar disponível informação anterior a 2009. Atendendo a que os Senhores peritos referem não disporem de outros elementos, senão os da validação dos títulos utilizados, não se deteta qualquer incorreção na resposta. Aliás, o Réu também não refere como poderia ser quantificado o número exato de passageiros.
Relativamente à Questão 16, vale o referido quanto a Questão 14, para além de que não foi perguntada a receita média por passageiro.
Quanto à Questão 17, vale o acima referido para as Questões 14 e 16.
No que concerne à Questão 20, verifica-se que não está esclarecida a diferença entre os valores apresentados no Anexo 13 (Bilhete Total ou Obliteração Total) e os apresentados na Tabela do quesito 12, muito embora na primeira situação se esteja a referir a títulos de transporte e na segunda a passageiros (sendo de presumir que cada título valida uma viagem?).
Assim, devem os Senhores Peritos esclarecerem este assunto.
Quanto às Questões 22, 23, 24, 27 e 28, os Senhores Peritos esclareceram não se encontrar disponível informação referente aos anos de 2009 a 2011, assim como prestaram os demais esclarecimentos solicitados, explicando a motivação das respetivas respostas. No que concerne aos custos, os Senhores Peritos referem que trabalharam com os elementos disponíveis, pelo que não é possível responder em relação aos anos anteriores a 2009.
Relativamente à Questão 29, encontra-se respondido agora por remissão para os Km mencionados na Questão 28, sendo que o Réu limita-se a dizer que os seus cálculos são diferentes sem os apresentar.
No que concerne à Questão 30, refere o Réu que em face dos quilómetros percorridos e as horas apresentadas, a velocidade média é de 9,6 km/h; e que tendo em conta a extensão da linha 2, seriam necessários 40 minutos para percorrer três quilómetros.
Sobre este assunto é pertinente ouvir os Senhores Peritos, pois os mesmos mencionaram que calcularam as velocidades médias comerciais.
Assim, esclareçam os Senhores Peritos este assunto.
Relativamente à alínea d), em complemento às Questões 23 e 24, o Réu refere que não compreende a disparidade dos valores agora apresentados em relação aos anteriores. Ora, efetivamente, lidas as Tabelas iniciais e as apresentadas aquando da prestação de esclarecimentos, surgem valores diferentes. Assim, afigura-se pertinente esclarecer estas diferenças.
Quanto à alínea f) em complemento à Questão 27, a mesma não deve ser lida em relação à totalidade do percurso, pois não é esse o fundamento da ação, mas apenas em relação à parte do percurso após o Monte V... ou após Santo Ovídeo. Daí que a questão se refira à operação em exclusivo, pelo que assim sendo, não tem que entrar em linha de conta com os demais operadores.
Situação diferente é a do aumento da procura em função do STCP ter deixado de operar nos percursos em causa após agosto de 2011, na medida em que a Autora, porventura, teve necessidade de aumentar os seus recursos. Assim, não se encontra espelhada esta situação, pelo que se afigura pertinente seja esclarecida.
No que concerne à alínea g) em complemento à Questão 28, efetivamente não está explicado como é que com o aumento da procura a partir de agosto de 2011, se mantém a oferta. Situação que seria conveniente esclarecer.
Relativamente à alínea l) e subalínea l2) e l4). Quanto à l4), referem os Senhores Peritos não disporem de mais informação.
No que respeita à alínea l2), não se encontra efetivamente referenciada a distribuição de passageiros por tipo de título, conforme se encontra questionado, pelo que se mostra pertinente seja prestado este esclarecimento.
*
Os itens a seguir assinalados correspondem somente aos que o Réu pede a realização de uma segunda perícia (para além dos que acima já foram referidos).
*
Relativamente à alínea i) em complemento à Questão 30, os Senhores Peritos esclareceram não poder ser efetuada uma análise mais detalhada.
No que concerne à alínea j) em complemento à Questão 31, refere o Réu que se está diante de um exercício teórico e que existe um outro trabalho académico e que não aceitam os valores apresentados no Relatório Pericial.
Sobre este aspeto deve-se salientar que a resposta nunca poderia ter sido dada com base em elementos reais, uma vez que se está a trabalhar com base numa simulação de algo que efetivamente não aconteceu. Quanto aos trabalhos académicos, foi referido no Relatório pericial que não existe nenhum em relação à Área Metropolitana do Pt…, não infirmando o Réu essa afirmação, pelo que apenas um trabalho de âmbito local nacional poderia retirar as dúvidas sobre elasticidade ou inelasticidade da procura.
A não aceitação dos valores do Relatório Pericial só por si não configura motivo para requer segunda perícia.
Relativamente à alínea l) e subalínea l2) e l4), vale o acima referido, não se justificando uma segunda perícia apenas para eventual apresentação de distribuição de passageiros por título de transporte.
Quanto à alínea l7), refere o Réu que os dados não são credíveis. Ora, esta invocação não é fundamento para se pedir uma segunda perícia.
Nos termos do n.º 3 do artigo 487.º do CPC, a segunda perícia serve para corrigir eventual inexatidão dos resultados da primeira perícia.
Em face do exposto, o que o Réu invoca para realização da uma segunda perícia, não encontra acolhimento legal.
Termos em que se decide:
1. Prestem os Senhores Peritos, no prazo de 30 dias, os esclarecimentos acima assinalados e relativos às Questões 20; 30; alínea d), em complemento aos Quesitos 23 e 24; alínea f) em complemento ao Quesito 27; alínea g) em complemento ao Quesito 28; e alínea l2).
2. Indefere-se o pedido de realização de segunda perícia.
Atenta a elaboração dos Esclarecimentos ao Relatório Pericial, assim como a prestação destes Novos Esclarecimentos, apresentem os Senhores Peritos os honorários a acrescer aos já apresentados nos autos.
Notifique.
Considerando que os Senhores Peritos não têm acesso ao sistema informático do Tribunal (SITAF), bem assim como o que fica decidido neste Despacho se manifesta relevante para os termos da causa, decide-se que este despacho deve constar do processo físico, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 2 da Portaria n.º 380/2017, de 19 de dezembro.
Porto, 12/02/2018.”.* III — DIREITO
III.1 — Do recurso
Em causa está um despacho proferido pelo Juiz da causa no Tribunal a quo, pelo qual, considerando não ser extemporâneo um pedido de realização de uma segunda perícia, veio a indeferir o mesmo, com os fundamentos acima transcritos.
A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial, reza o artigo 388º do Código Civil (CC).
A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal, como determina o artigo 389º do CC.
Quanto a uma segunda perícia, qualquer das partes pode requerer que a ela se proceda, no prazo de 10 dias a contar do conhecimento da primeira, alegando fundadamente as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado (nº 1 do artigo 487º do CPC).
Esta segunda perícia tem por objecto a averiguação dos mesmos factos sobre que incidiu a primeira e destina-se a corrigir eventual inexactidão dos resultados desta (nº 3 do referido artigo 487º).
Portanto, ao exigir que a parte requerente alegue fundadamente as razões da discordância relativamente ao relatório pericial apresentado, o legislador exige a quem a requerer que explicite os pontos em que se manifesta a sua discordância do resultado atingido na primeira, com apresentação das razões por que entende que esse resultado devia ser diferente — veja-se Prof. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2ª ed., pág. 554.
Como se refere no acórdão do STJ, de 25-11-2004, processo nº 04B3648 (CJ. STJ, Ano XII, Tomo III, pág. 123 e www.dgsi.pt), «é, no fundo, como decorre do artº 591º do Cod. Proc. Civil [actual artigo 489º], “uma prova a mais, que servirá ao tribunal para melhor esclarecimento dos factos” ou seja uma prova adicional facultada pela lei às partes». E continua o acórdão: «A expressão adverbial “fundadamente” significa precisamente que as razões da dissonância tenham de ser claramente explicitadas, não bastando a apresentação de um simples requerimento de segunda perícia.
Trata-se, no fundo, de substanciar o requerimento com fundamentos sérios, que não uma solicitação de diligência com fins dilatórios ou de mera chicana processual. E isto porque a segunda perícia se destina, muito lógica e naturalmente, a corrigir ou suprir eventuais inexactidões ou deficiências de avaliação dos resultados a que chegou a primeira.».
No acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11-22-2015, processo nº 01358/11.1BEBRG-A, em www.dgsi.pt, sumariou-se: «1. É condição do deferimento da realização da 2ª perícia a sua fundamentação, através da alegação das razões da sua discordância relativamente ao relatório apresentado.
2- Sendo o requerimento devidamente fundamentado, não pode ser indeferida a segunda perícia, por se discordar das razões invocadas.
3. O requerimento para a realização de segunda perícia que alega as razões da discordância relativamente aos resultados da primeira determinada oficiosamente, apontando-lhe inexactidões e deficiências passíveis de correcções, preenche os pressupostos do art. 589º do Código de Processo Civil de 1995 (aplicável no tempo ao caso), pelo que não deve ser indeferido.
4. Os eventuais esclarecimentos a prestar em julgamento, referidos no despacho que indeferiu a realização da requerida segunda perícia não substituem esta diligência por se tratar de órgão colegial necessariamente distinto.»
Tal como apontado pelo acórdão do TR Coimbra, de 24-04-2012, processo nº 4857/07.6TBVIS.C1, até à reforma do processo civil carreada pelos Decretos-Leis nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, e nº 180/96, de 25 de Setembro, o requerente de realização da segunda perícia não precisava de justificar o pedido, nem de apontar defeitos ou vícios ocorridos na primeira perícia, nem de apontar as razões por que julgava pouco satisfatório ou pouco convincente o resultado da primeira perícia. Qualquer das partes podia requerer segunda perícia sem que tivesse que dizer as razões por que a requeria, regime de que decorria esta consequência lógica: o juiz não podia indeferir o requerimento com o fundamento de considerar impertinente ou dilatória a diligência (artº 578º, nº 1 do CPC).
Aquela Reforma, porém, orientou-se em sentido nitidamente diverso, passando a exigir, como condição primeira do deferimento do requerimento de realização de segunda perícia, a sua fundamentação, através, naturalmente, da alegação, pelo requerente, das razões da sua discordância relativamente ao relatório apresentado (artº 589º, nº 1 do CPC).
Na versão actual do Código de Processo Civil, que, nesta matéria, acolhe as soluções carreadas pela dita Reforma (ex-artigos 589º a 591º e actuais 487º a 489º) — e tal como enfatiza o acórdão do TR Lisboa, de 02-11-2017, processo nº 34964/15.5T8LSB-A.L1-2, à parte requerente da segunda perícia incumbe o ónus de especificação ou explicitação dos pontos sobre os quais discorda do relatório da primeira perícia, devendo indicar quais as razões pelas quais discorda e entende que o resultado devia ser diferente.
Mas não é exigível à parte requerente que demonstre ou sustente o potencial sucesso da correcção da inexactidão dos resultados da primeira perícia e as suas razões de discordância não têm que se configurar como razões de convencimento do Tribunal, pois não cabe a este um juízo de profundidade relativamente à qualidade ou pertinência da argumentação do requerente.
Todavia, pode (e deve) o Tribunal, por apelo ao princípio plasmado no artigo 130º do CPC, que proíbe a prática de actos processuais inúteis, indeferir o requerimento de realização de segunda perícia com fundamento no seu carácter impertinente ou dilatório.
Vejamos em concreto.
Para além de indicar pontualmente os motivos da discordância e necessidade de realização de segunda perícia, apontou, desde logo, a STCP — requerimento 006700581 constante de páginas 2757 a 2788 do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido — os pontos sobre que discorda do relatório da primeira perícia, por forma a delimitar o objecto da segunda, e foram estes:
“É indubitável que, existem diversos pontos fundamentais da matéria em discussão na causa que não são devidamente esclarecidos pelos Peritos, conforme deveriam obrigatoriamente ser, nomeadamente:
- Não são esclarecidos os percursos exatos das linhas da Autora que servem Vila D..... e Vilar A..., ao longo do período em causa, nem as autorizações que sustentavam cada uma delas, designadamente quanto ao serviço prestado a Vila D.....;
- Não constam os respetivos horários praticados em cada uma das linhas da Autora ao longo do período em causa;
- Não é apresentado o tarifário praticado para a extensão total destas linhas da Autora, ao longo do período em causa;
- Não resulta claro quais foram os passageiros e respetiva receita da Autora, nessas linhas, por troço de percurso e por sentido, entre Vila D..... e o Monte V... e entre Vilar A... e o Monte V..., nem a respetiva origem/destino, ao longo dos anos em causa;
- Não é explicada a metodologia de determinação dos passageiros da Autora, a partir do seu sistema de bilhética, respetiva articulação com o cálculo da receita e conciliação com os dados contabilísticos da mesma;
- Não é apresentada informação relativa à oferta, procura e receita para o período de 2005 a 2008, altura em que a Ré não partilhava viaturas nem pessoal com outras empresas;
- Constata-se uma ausência de conciliação com o balancete contabilístico da Autora para validação dos custos e proveitos afetos a estas linhas, permanecendo as sérias e fundadas dúvidas apresentadas pela Ré de que os custos apresentados para as linhas da Autora estarão subavaliados;
- Constata-se também uma ausência total de credibilidade dos valores apresentados quanto aos recursos humanos e materiais necessários.
- Esclarecem os Senhores Peritos que, os valores apresentados foram aferidos da sua razoabilidade pelo cálculo da velocidade média, considerada aceitável pelos mesmos. Tal afirmação levanta novas inconsistências entre os horários das linhas da Autora, atualmente em vigor, e as viaturas e os motoristas alegadamente necessários para a operação das mesmas. Não tendo os Senhores Peritos sanado por qualquer forma aquelas inconsistências.
- A informação apurada não responde ao objeto da peritagem, não esclarecendo de forma valida e informada a matéria em discussão na causa pelo que não pode ser aceite no âmbito do presente processo.”.
E, sob a epígrafe “Do fundamento das razões da discordância”, verteu naquele seu requerimento os motivos pelos quais discorda, relativamente a cada uma das questões que identifica: V.g., questões 4, 5, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30.
O Despacho sob recurso, em análise pontual, entendeu que não se justificava a segunda perícia, mas das razões em que se fundamenta — cuja pertinência não é aqui substantivamente apreciada — não se vislumbra que o indeferimento do requerimento de realização de segunda perícia tenha tido como fundamento o seu carácter impertinente ou dilatório.
Ora, no seguimento da doutrina e jurisprudência acima citadas, nos termos do artigo 487º do CPC, o requerente deve, em primeiro lugar, (i) especificar os pontos sobre que discorda do relatório da primeira perícia, por forma a delimitar o objecto da segunda e, em seguida, (ii) deve indicar os motivos pelos quais discorda — e o requerente cumpriu esses deveres —, “mas já não lhe será exigível que demonstre ou sustente o eventual sucesso do resultado que pretende obter, tanto mais que este dependerá, necessariamente, da realização da nova perícia” (cfr. acórdão da RG de 17/01/2013, proc. nº. 785/06.0TBVLN-A, em www.dgsi.pt).
Atento o actual quadro legal — artigos 487º a 489º do CPC —, constitui condição de deferimento do pedido de realização de segunda perícia a alegação fundamentada das razões de discordância relativamente aos resultados da primeira perícia, sendo tal alegação especificada o único requisito legal do requerimento em causa a formular, nos termos da supra citada disposição legal.
Cumpriu, assim, a Requerente ora Recorrente o ónus de alegação fundamentada imposto pelo citado artigo 487º, nº 1, do CPC.
Como se refere no acórdão da TR Guimarães, de 06-02-2014, processo nº 2847/05.2TBFAF-A, em www.dgsi.pt, “É certo que pode ocorrer, face à fundamentação apresentada para a segunda perícia, que surja um estado de dúvida que se coloca ao juiz, resultante do facto de não ser possível saber se as razões invocadas para pedir a segunda perícia se confirmarão ou não. Tal só será possível saber conhecendo o resultado da segunda perícia.
Deste modo, este estado de dúvida é suficiente para justificar a segunda perícia, pois a existência da dúvida mostra que a perícia já feita não as dissipa.
Por outro lado, dada a natureza da matéria, o juiz só poderá considerar a fundamentação insuficiente quando mostrar, sem margem para dúvidas, que o pedido não se justifica”.
Ora, em face dos fundamentos do indeferimento da realização da segunda perícia, a questão que se coloca é a de saber se os fundamentos e razões invocadas pela ora recorrente têm razão de ser; mas tal não é fundamento de indeferimento.
E carácter impertinente ou dilatório não foi fundadamente apontado, no despacho recorrido, como razão do indeferimento do requerimento de realização de segunda perícia, nem se vislumbra que as razões invocadas pelo despacho recorrido demonstrem, sem margem para dúvidas, que o pedido não se justifica.
Estando reunidos os requisitos exigidos pelo artigo 487º, nº 1, do CPC, a segunda perícia (que não invalida a primeira, sendo uma e outra livremente apreciadas pelo Tribunal), não devia — nessa intrínseca medida — ter sido indeferida.
Procedem os fundamentos do recurso.
III.2 — Da ampliação do âmbito do recurso
A Recorrida MG&C, SA, com as suas contra-alegações, apresentou, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 636º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, requerimento de ampliação do âmbito do recurso, juntando alegação e formulando as conclusões que acima deixámos exaradas.
Considera que:
«… o despacho recorrido veio indeferir a realização da segunda perícia, a um tempo, tendo ainda considerado que a pronúncia apresentada pela Recorrente não se afigurava extemporânea, a outro tempo.
Ora, se não merece qualquer reparo da Recorrida o segmento do despacho que indeferiu a realização da segunda perícia, o mesmo não se poderá dizer sobre o entendimento sumário que foi professado em relação à admissibilidade e tempestividade da pronúncia da Recorrente sobre as motivações em que supostamente assenta esse requerimento conducente à realização da segunda perícia.
Deve considerar-se, pois, que a Recorrida decaiu em relação a esse fundamento, uma vez que, através de Requerimento de 20/11/2017 (Ref.ª 006700499) havia concluído de acordo com o seguinte: «Termos em que, face ao que antecede, vem a autora muito respeitosamente requerer de V. Exa. que se digne declarar a nulidade do despacho ora notificado, porquanto o mesmo consubstancia na prática de um acto que a lei processual não admite (artigo 195.º, n.º 1, do CPC), por três ordens de razão:
a) Atento o decurso do prazo preclusivo de 10 dias para requerer a realização da segunda perícia (artigo 487.º, n.º 1 do CPC), já que o resultado da primeira foi notificado às partes em fevereiro de 2017;
A título subsidiário, caso assim se não entenda,
b) Atenta a impossibilidade de requerer a prorrogação do prazo para requerer a realização da segunda perícia (artigo 141.º do CPC), já que a lei não prevê nenhum caso de prorrogação e a autora sempre se oporia a uma extensão do prazo por mútuo consenso; (…)».
Carecemos, para já, dos pertinentes factos, pelo que, compulsados os autos, constata-se:
a) Por carta de 07-02-2017, o relatório pericial — ref.ª SITAF com início no 006491659 e no final 0065491751, a págs. 2028 a 2453 — foi notificado às partes (refªs SITAF 006502070 e 006502077, respectivamente, a páginas 2454-2455 e 2456 a 2457);
b) Pelo despacho de 16-02-2016, refª SITAF 006510031, pág. 2468-2469, foi deferido pedido de prorrogação do prazo, por 10 dias, formulado pela Ré STCP,SA, para pronúncia sobre o relatório pericial;
c) Pelo despacho de 24-02-2016, refª SITAF 006517478, pág. 2479-2480, foi deferido nova prorrogação do prazo para pronúncia sobre o relatório pericial, pedida pela Ré STCP,SA;
d) O despacho datado de 11-05-2017, refª SITAF 006575021, pág. 2570-2571, tem o seguinte teor:
«Apresentado o Relatório Pericial, foi o mesmo notificado às partes mediante ofício expedido a 07/02/2017.
Na sequência dessa notificação, o Réu requereu a prorrogação de prazo para se pronunciar, o que lhe foi concedido.
A Autora não requereu a prorrogação de prazo para se pronunciar, pelo que se presume inteirada do Relatório Pericial, dez dias após a sua receção; ou seja, a 20/02/2017. No dia 03/04/2017, a Autora apresenta um requerimento, ao abrigo do artigo 485.º do CPC, mediante o qual requer esclarecimentos aos Peritos.
Conforme referido, a Autora foi notificada do Relatório Pericial, nada tendo dito no prazo geral de dez dias. Mais de um mês após aquele prazo, a Autora requer um esclarecimento (fls. 2186 e 2187 autos físicos, págs. 2492 do SITAF). Ora, a Autora dispunha do prazo de dez dias para se pronunciar sobre o Relatório Pericial, sendo que caso achasse insuficiente o prazo para pronúncia, deveria ter requerido a sua prorrogação, tal como fez o Réu.
Desta forma, a prorrogação de prazo apenas aproveita a quem a solicitou, pois que quem nada requereu é porque nada carecia de esclarecer.
Assim, o pedido de esclarecimento efetuado pela Autora é extemporâneo e não pode ser atendido, devendo ser desentranhado e devolvido ao apresentante.
Face ao exposto, por extemporâneo não se conhece o pedido da Autora de esclarecimento solicitado aos Peritos, devendo ser desentranhado e devolvido ao apresentante.
Proceda-se em conformidade.
*
O Réu, solicitou prorrogação de prazo para se pronunciar sobre o Relatório Pericial, apresentando, precisamente no último dia do prazo prorrogado a sua pronúncia, por correio eletrónico remetido no dia 03/04/2017.
Notificada diretamente a parte contrária, a mesma nada disse.
Cumpre apreciar.
Em introito de exposição, o Réu pretende que os Senhores Peritos esclareçam se cuidaram de analisar e comparar a documentação junta pela Autora com as negociações desenvolvidas pelas partes; bem como esclarecimento sobre a consideração da “fusão” das empresas OFR e MGC.
Relativamente a este aspeto não esclarece o Réu para que Quesito pretende o esclarecimento, nem a que negociações em concreto se refere, designadamente, qual a documentação de onde constem tais negociações, por ser a única forma de os Peritos poderem saber o que foi negociado; bem assim como não indica qual a pertinácia da “fusão” para resposta a algum dos Quesitos.
Desta forma, deve a Autora mencionar para que Quesito(s) pretende estes esclarecimentos, identificando a documentação que entende que deveria ter sido analisada, assim como a documentação que espelhe as negociações das partes.
Pretende, ainda, o Réu diversos esclarecimento quanto ao Quesito 10.
Para melhor elucidação do solicitado, diga o Réu qual o valor do tarifário «Andante», esclarecendo, ainda, se a referência que efetua ao facto de a Autora o praticar desde meados de 2011, se reporta a 1 de agosto de 2011.
Pretende o Réu esclarecimento quanto ao Quesito 14.
No último parágrafo do seu parágrafo quanto a este Quesito 14, refere o Réu que os dados fornecidos pela Autora estão desfasados da realidade divergindo dos que constam do processo.
Ora, deve a Autora indicar a documentação concreta que refere constar do processo e conter dados que divergem dos da Autora.
Oportunamente serão apreciados os pedidos de esclarecimentos.
Prazo: 20 dias.
Notifique.
Porto, 11/05/2017.».
e) Por despacho de 06-07-2017, foi decidido o seguinte, designadamente, (refª SITAF 006618357, pág. 2603-2610:
«Na sequência do despacho que ordena o desentranhamento da pronúncia da Autora sobre o Relatório Pericial, por extemporaneidade do mesmo, veio esta reclamar de tal decisão. Para o efeito, refere que interpretou o despacho de prorrogação de prazo para pronúncia sobre o Relatório pericial, como abrangendo ambas as partes.
Cumpre apreciar.
No despacho em apreço refere-se que as partes podem requerer a prorrogação de prazo, sendo que esta referência limita-se a enquadrar a questão em termos legais. É possível que a forma como o despacho se encontra redigido tenha induzido a Autora de que a prorrogação também a abrangia. Não tendo a Autora solicitado prorrogação de prazo, não podia o Tribunal cogitar eventual vontade não expressa da mesma. Em todo o caso, sempre se admite que o Tribunal possa ter dado azo à interpretação de que a prorrogação de prazo abrangia ambas as partes, muito embora tenha sido proferido na sequência de um pedido do Réu.
Atendendo à forma como o despacho em crise se encontrava redigido, aceita-se a explicação da Autora para que não tivesse também solicitado a prorrogação do prazo que aqui está em causa. Desta forma, deve ser admitida a sua pronúncia sobre o Relatório Pericial.
Face ao exposto, revoga-se o despacho de 11/05/2017, de fls. 2210 dos autos (folha 1 de págs. 2570 do SITAF), no segmento em que decide não conhecer o pedido de esclarecimentos da Autora e ordena o seu desentranhamento.
Notifique. (…)
VI) Os esclarecimentos devem ser prestados pelos Senhores Peritos no prazo de 30 dias (prazo que se suspende de 16 de julho a 31 de agosto), podendo ser prorrogado por uma vez, por igual período de 30 dias (para o efeito, devendo o pedido ser realizado antes de terminarem os primeiros 30 dias).».
f) A Ré STCP,SA, pelo requerimento refª SITAF 06689806, pag.2731, veio aos autos pedir, designadamente: «…a Ré vem requerer a V. Exª uma prorrogação do prazo, por um período não inferior a 10 dias, por forma a analisar com o cuidado que lhe é exigível os valores agora apresentados ponderando e justificando fundadamente a necessidade de requerer uma segunda perícia”;
g) Pelo despacho de 09-11-2017, refª SITAF 006690694, pág. 2738, foi deferido pedido de prorrogação de prazo para pronúncia sobre relatório pericial, pela requerente Ré STCP,SA, nos seguintes termos:
«A Ré, «STCP, SA», solicita prorrogação do prazo para pronúncia sobre o Relatório Pericial, referindo que o mesmo apresenta complexidade técnica e jurídica.
Cumpre apreciar.
Estabelece o artigo 141.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, que o prazo processual marcado pode ser prorrogado.
Atendendo à complexidade técnica da perícia, perícia mostra-se justificado o pedido de prorrogação de prazo para pronúncia.
Assim, prorroga-se, por uma única vez, o prazo para pronúncia pela Ré sobre o Relatório Pericial.
Face ao exposto, prorroga-se por 10 dias, o prazo para a Ré se pronunciar sobre os esclarecimentos ora efetuados pelos Senhores Peritos.».
h) Por requerimento refª SITAF 006700499, pag. 2741-2754, a Autora MG&C, SA, arguiu, em requerimento dirigido ao juiz da causa no tribunal a quo, a nulidade do despacho refª SITAF 006690694 (“despacho que ora lhe foi notificado (v/ referência 006691011”), de prorrogação do prazo para pronúncia sobre o relatório pericial, que havia sido requerida pela Ré, pedindo, designadamente:
«Termos em que, face ao que antecede, vem a autora muito respeitosamente requerer de V. Exa. que se digne declarar a nulidade do despacho ora notificado, porquanto o mesmo consubstancia na prática de um acto que a lei processual não admite (artigo 195.º, n.º 1, do CPC), por três ordens de razão:
A) Atento o decurso do prazo preclusivo de 10 dias para requerer a realização da segunda perícia (artigo 487.º, n.º 1 do CPC), já que o resultado da primeira foi notificado às partes em fevereiro de 2017;
A título subsidiário, caso assim se não entenda,
B) Atenta a impossibilidade de requerer a prorrogação do prazo para requerer a realização da segunda perícia (artigo 141.º do CPC), já que a lei não prevê nenhum caso de prorrogação e a autora sempre se oporia a uma extensão do prazo por mútuo consenso;
Novamente a título subsidiário,
C) As razões conducentes à realização da segunda perícia não se encontram suficientemente fundamentadas, não se identificando, ainda que perfunctoriamente, as razões de discordância relativamente ao relatório apresentado (artigo 487º, nº 1, do CPC);
(…)»;
i) Por despacho de 12-02-2018, refª SITAF 006767938, pág. 2869-2873, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido e do qual se transcrevem os seguintes segmentos:
«As partes foram notificadas do Esclarecimento ao Relatório Pericial.
O Réu solicita novos esclarecimentos.
O Réu também requer a realização de segunda perícia, para o efeito referindo que o Relatório Pericial contém deficiências, imprecisões, ambiguidades e contradições.
A Autora insurge-se contra estas possibilidades, por considerar a diligência impertinente e dilatória, explicitando o seu desacordo.
Considerando que foi deferido o prazo para o Réu de pronunciar, o seu requerimento não é extemporâneo.
Cumpre apreciar.
(…)
Nos termos do n.º 3 do artigo 487.º do CPC, a segunda perícia serve para corrigir eventual inexatidão dos resultados da primeira perícia.
Em face do exposto, o que o Réu invoca para realização da uma segunda perícia, não encontra acolhimento legal.
Termos em que se decide:
1. Prestem os Senhores Peritos, no prazo de 30 dias, os esclarecimentos acima assinalados e relativos às Questões 20; 30; alínea d), em complemento aos Quesitos 23 e 24; alínea f) em complemento ao Quesito 27; alínea g) em complemento ao Quesito 28; e alínea l2).
2. Indefere-se o pedido de realização de segunda perícia.
(…)».
j) Esse despacho, de 12-02-2018, foi notificado às partes por cartas de 14-02-2018 — pag SITAF 2874 a 2878.
Apreciando.
Dispõem os nºs 1 e 2 do artigo 636º do CPC:
1- No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que este o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
2- Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
Ora, nulidade da sentença não vem alegada, sendo causas de nulidade da sentença (decisão) as enunciadas no artigo 615º do CPC.
No mais que de ampliação vem submetido, sendo matéria que não está incluída no âmbito decisório do que constitui o objecto do presente recurso, em face do disposto no nº 1 do artigo 636º do CPC dela não é possível conhecer nesta sede.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em:
a) conceder provimento ao recurso e revogar o despacho recorrido relativamente ao indeferimento da segunda perícia;
b) Não conhecer da ampliação do âmbito do recurso.
Custas pelo Recorrida (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 26 de Outubro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
