CENTRO DE DESENVOLVIMENTO EDUCATIVO DE C..., LDA, com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra [doravante T.A.F. de Coimbra], de 20.09.2018, proferida no âmbito da presente Ação Administrativa intentada contra o ESTADO PORTUGUÊS e o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, que julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu os Réus dos pedidos.

Em alegações, a Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso:

“(…)

1) O tribunal “a quo” dispensou ilegalmente a realização da audiência prévia, cuja realização é obrigatória para pelo menos facultar às partes de discussão de facto e de direito nas situações em que o julgador pretende proferir saneador-sentença, como foi o vertente caso;

2) O saneador-sentença consubstancia uma decisão surpresa para as partes que pode influir (e influiu) na boa decisão da causa e justa composição do litígio e por isso, verifica-se uma nulidade, que expressamente se invoca, que determinará a respetiva revogação e baixa do processo à 1ª instância por forma ao julgador se dignar cumprir a lei processual.

3) O tribunal de 1ª instância decidiu dispensar a produção de outros meios probatórios por simplesmente a considerar “desnecessária”, sem qualquer outra fundamentação de facto e ou de direito; realidade equivalente à (total) falta de fundamentação e que determina a nulidade da decisão, que expressamente se invoca para todos os legais e devidos efeitos.

4) Mesmo que assim se não entenda, no que não se concede e apenas por mera hipótese académica se coloca, impunha-se-lhe ordenar os meios probatórios requeridos pela autora, nomeadamente a prova testemunhal e dentro desta, as declarações do Professor Doutor Nuno Crato;

5) Uma vez que estas consubstanciam a vontade real do declaratário nos termos e para os efeitos do n° 2 do artigo 236° do CPC e estas apontariam claramente no sentido de o contrato de associação de 20/08/2015 contratualizar turmas de início de ciclo, como pugna a recorrente, e em oposição clara à interpretação que o tribunal “a quo” protagonizou.

6) Com relevância para a boa decisão da causa e justa composição do litígio, mormente no que tange à interpretação do contrato de associação de 20/8/2015, deve aditar-se à matéria de facto considerada provada os factos alegados em 6°, 8° e 75.°, 88.°, 90.°, 91.° e 92.°, todos da P.I., o que expressamente se requer, por força de PROVA DOCUMENTAL carreada para os autos por parte da autora (documentos n°s 3 a 5, 7, 28, 33 a 35, respetivamente);

7) Do mesmo modo e pelos mesmos motivos (nomeadamente por resultar de prova documental), deve também aditar-se ainda a matéria de facto alegada em 25.° (e conteúdo do documento n.° 13) e 28.°, 49.° (e conteúdo dos docs. n.°s 19 e 20), 50.° (e conteúdo do documento n.° 21), 51.° (e conteúdo dos documentos n.°s 22 a 24), 52.°, 53.° (e conteúdo do documento n.° 25), 54.°, 55.° (e conteúdo do documento n.° 26), 77.°, 78.°, 85.° (e conteúdo do documento n.° 31), 86.° (e conteúdo do documento n.° 32), 97.° (e conteúdo do documento n.° 37), 138.° (e conteúdo dos documentos n.°s 42 e 43), 139.° (e conteúdo do documento n.° 27), 140.° (e conteúdo do documento n.° 44), todos da p.i.

8) O contrato de associação de 20/8/2015 deve ser interpretado no sentido de o mesmo contratualizar turmas de início em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, considerando nomeadamente:

i. As negociações com as associações representativas do sector para a regulamentação do n° 6 do artigo 10° do EEPC;

ii. A periodicidade trienal do procedimento concursal e com base em planeamento escolar baseado na “necessidade dos alunos” para três anos, pelo menos em relação às escolas com contrato de associação;

iii. A Resolução do Conselho de Ministros n° 42-A/2015, publicada no DR, 1ª Série, n° 118, de 19/6/2015;

iv. Os relatórios/decisões do Tribunal de Contas que visaram os contratos de associação de 20/08/2015;

v. As diversas informações, decisões e contestações judiciais do Ministério da Educação.

9) E neste sentido, o contrato de associação datado de 29/07/2016, celebrado na sequência do procedimento administrativo excecional do ano de 2016 deve ser interpretado no sentido de o mesmo prever turma adicional de início de ciclo no 5.° ano de escolaridade em 2016/2017 e anos subsequentes;

10) A ser assim, que é, deve igualmente proceder o presente recurso e:

i. Declarar nulo ou pelo menos anular-se o ato administrativo de não validação da turma B) do 5° ano de escolaridade, de 2016/2017, datado de 24/08/2016;

ii. Praticar os atos administrativos legalmente devidos de validação/homologação da turma B) do 5° ano de escolaridade e da turma A) do 7° ano de escolaridade, ambas para 2016/2017, autorizando o funcionamento das mesmas;

iii. Condenar os réus a financiar as referidas turmas (e as turmas de continuidade até final dos ciclos nos termos do n.° 2 do artigo 17.° do DL 152/2013, de 4/11), no valor de € 80 500,00, por cada turma, acrescido dos respetivos juros desde a data de vencimento de cada uma das prestações até efetivo e integral pagamento.

11) A sentença “sub judice” é errada e deve ser censurada por parte do tribunal “ad quem”.

Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e por via do mesmo, revogar-se a decisão “sub judice”, substituindo-a por outra que julgue procedente os pedidos formulados na ação, ou que pelo menos ordene a baixa dos autos para produção de prova adicional e prolação de subsequente decisão judicial de mérito, com todas as consequências legais.

(…)".

*

Notificado que foi para o efeito, o Recorrido Ministério da Educação apresentou contra-alegações, que rematou da seguinte forma:

“(…)

A) Não existe censura a respeito da douta Sentença proferida; a mesma surge na sequência de diversas pronúncias judiciais, que decretaram, em Primeira e em Segunda Instância, a improcedência de pedidos análogos, nomeadamente nos processos n.° 1832/16.3BELSB, 1788/16.2BELSB, 2225/16.8BELSB, 1740/16.8BELSB, 1865/16.0BELSB, 2793/16.4BELSB, 781/16.0BEAVR, 2546/16.0BELSB, 2201/16.0BELSB, 2700/16.3BELSB, 2740/16.4BELSB, 2400/16.5BELSB, 1932/16.0BELSB e 2880/16.9BELSB.

B) O Tribunal a quo fundamentou a dispensa de dispensa prévia no disposto nos arts. 88.°, n.° 1, alínea b), 87.°-A, n.° 1, alínea d) e 87.°-B, n.° 2, do CPTA, não havendo, consoante foi reconhecido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão datado de 04 de maio de 2018 (Relator: ALEXANDRA ALENDOURO), proferido no processo n.° 641/16.4TBCBR, qualquer censura a realizar no mesmo âmbito.

C) Inexiste igualmente qualquer nulidade conexa com a dispensa de prova, remetendo-se para o mesmo aresto judicial.

D) No que respeita à testemunha Nuno Crato e às declarações que a mesma haverá prestado no âmbito da comunicação social a pretensão jurídico-processual da Recorrente obnubila quer o princípio da imediação probatória, quer o princípio da tipicidade dos meios de prova.

E) As regras que permitem interpretar os contratos administrativos não resultam do art. 236.° do Código Civil, sendo que, in casu, a redação de tais contratos decorre inclusivamente de um Regulamento Administrativo, pelo que as regras a convocar são, necessariamente, as decorrentes do disposto no art. 9.° do Código Civil.

F) É delusional pretender a Recorrente que um ex-Ministro que nem sequer assinou os contratos de associação em questão possa depor, de forma decisiva, em que sentido for, quando o mesmo não possui qualquer formação jurídica, e não constitui, seguramente, fonte de Direito.

G) Os factos vertidos nos arts. 75.°, 88.°, 90.°, 91.° e 91.° da Petição Inicial, bem como os constantes dos seus arts. 25.°, 28.°, 52.°, 53.°, 54.°, 55.°, 77.°, 78.°, 85.°, 138.°, 139.° e 140.°, foram todos expressamente impugnados pela Recorrida nos arts. 30.° e 31.° da sua Contestação, não havendo resultado, de forma alguma, da prova produzida em juízo.

H) Por sua vez, arts. 6.°, 8.°, 86.° e 97.° da Petição Inicial da Recorrente apenas não foram impugnados por conclusivos.

I) É inquestionável que - como acertadamente decidiu o Tribunal a quo - o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida diz respeito, apenas e só, a um ciclo de ensino, e não a vários ciclos de ensino; por essa razão, apenas é admissível que tal contrato seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.

J) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: (1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” - cfr. o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo - cfr., novamente, o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (3) da possibilidade de, excecionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo - cfr. o art. 3.°, n.° 2, da Portaria; (4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação - cfr. os arts. 1.°, n.° 2, 9.°, n.° 6, e 15.° da Portaria; (5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo - cfr. o art. 9.°, n.° 2, alínea e) da Portaria; e (6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” - cfr. o art. 15.°, n.° 3, alínea a), da Portaria.

K) O denominado “argumento matemático” é, em rigor, inexistente: na interpretação da Recorrente - e aparentemente sancionada em sede judicial - o contrato deveria estabelecer que seriam 15 (quinze) e não 6 (seis) as turmas a constituir.

L) O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.

M) A Resolução de Conselho de Ministros n.° 42-A/2015, de 19.06.2015, constitui uma simples autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.° 197/99: não configura qualquer obrigação contratual de realização da mesma despesa.

N) Qualquer obrigação contratual de realização de tal despesa haveria antes de ser acompanhada de adequado título que habilitasse ao seu integral cabimento financeiro nos termos do art. 16.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de junho, do art. 6.°, n.° 2, da Lei n.° 8/2012, de 21 de fevereiro, e, bem assim, no n.° 2 do art. 48.° da Lei n.° 98/97.

O) Impõem as regras gerais de autorização de despesa pública que “a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços” e ainda que é “proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma” (cfr. o art. 16.° do Decreto-Lei n.° 197/99, bem como a alínea b) do n.° 1 e n.° 2 do art. 46.° da Lei n.° 98/97, de 26 de agosto).

P) Na interpretação adotada pela Recorrente os contratos de associação seriam ficcionalmente fracionados em 3 (três) lotes, sem qualquer justificação que não fosse a de ocultar a despesa final associada, de três vezes o valor declarado; tal violaria grosseiramente o princípio da transparência, e colidiria, ainda, com as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais.

Q) O art. 11.° do Decreto-Lei n.° 155/92, de 28 de julho, determina que “os serviços e organismos terão obrigatoriamente de proceder ao registo dos contratos celebrados, incluindo o montante global de cada contrato, suas alterações, escalonamento e pagamentos efetuados”; “nenhuma despesa relativa a contratos pode ser efetuada sem que caiba no seu montante global e respetivo escalonamento anual”, no mesmo sentido havendo que compulsar o n.° 3 do art. 5.° e o no n.° 2 do art. 6.° da Lei n.° 8/2012.

R) A vingar a interpretação da Recorrente, seria forçoso concluir que o compromisso, ou seja, o contrato em causa seria integralmente nulo e de nenhum efeito nos termos expressamente previstos no n.° 3 do art. 5.° da Lei n.° 8/2012, e no n.° 3 do art.° 7.° do Decreto-Lei n.° 127/2012.

S) O Tribunal de Contas sentiu a necessidade de emitir um comunicado aos meios de comunicação social no sentido de esclarecer que fora realizada uma “informação técnica preparatória”, sem “qualquer natureza vinculativa”, e que o mesmo Tribunal “não se pronunciou sobre questões contratuais que neste momento estão em discussão pelas partes envolvidas”

T) Já no procedimento de celebração de contratos de associação para um novo ciclo de ensino para os anos letivos 2017-2020, o Tribunal de Contas emitiu uma declaração de conformidade, o que mais uma vez corrobora a inadmissibilidade de uma duplicação de financiamento das mesmas turmas de início de ciclo.

U) A Recorrente não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário; toda a contratação anterior possuiu uma base anual.

V) Pretende-se, no limite, a vigência de uma sobrevigência diferencial do contrato de associação, o que não se mostra juridicamente admissível,

W) Sendo, por sua vez, as Portarias, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Setor.

X) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de (virtualmente todos os) procedimentos cautelares e ações principais de teor essencialmente análogo à presente ação judicial, a uniformidade da aplicação do Direito, positivada no art. 8.°, n.° 3, do Código Civil, depõe também, e inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.

Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deve ser rejeitado provimento ao recurso de Apelação apresentado pela Recorrente, sendo mantida a douta Sentença Judicial proferida, como é de elementar JUSTIÇA!

(…)”.

*

O recorrido Estado Português também contra-alegou, que concluiu nos seguintes termos:

“(…)

I - Vem alegar o Autor, ora Recorrente que o Tribunal “a quo” dispensou ilegalmente a realização da audiência prévia, cuja realização é obrigatória para pelo menos facultar às partes de discussão de facto e de direito nas situações em que o julgador pretende proferir saneador-sentença, como foi o vertente caso, considerando assim o saneador-sentença uma decisão surpresa para as partes que pode influir na boa decisão da causa, verificando-se, por isso uma nulidade que invoca, assim como regista que deveriam ser ouvidas as testemunhas indicadas pelo Autor, cujo testemunho apontaria claramente no sentido de o contrato de associação de 20/08/2015 contratualizar turmas de início de ciclo, como pugna a recorrente, e, em oposição à interpretação que o tribunal “quo” protagonizou.

II - Desde já, registe-se que não assiste razão ao Recorrente, pois que a Mmª Juiz “a quo” exarou claramente no despacho em questão que o processo continha todos os elementos necessários ao conhecimento do mérito da questão controvertida no despacho saneador, aplicando o disposto nas alíneas a) e b) do nº nº1 do CPTA, assim como referiu que era desnecessária a produção da prova da prova testemunhal requerida pelas partes e a junção dos documentos solicitados pelo Autor ao longo da petição inicial, acabando por dispensar a realização da audiência prévia, fundamentando tal decisão conforme passo a citar: “ Uma vez que a audiência prévia teria apenas a finalidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 87.º-A do CPTA, (ou seja, proferir despacho saneador, nos termos do nº1 do art. 88º do CPTA) decide-se dispensar a sua realização, nos termos do art.º 87.º-B, n.º 2, do mesmo diploma legal.” Assim sendo, nenhuma nulidade há a registar, limitando-se a Mmª Juiz “a quo”, nesta parte, a aplicar o disposto nos artigos supra mencionados.

III - De igual modo, e, na linha da sentença consideramos desnecessário aceitar os pedidos de aditamento à matéria de facto considerada provada, constante nas alíneas 6) e 7) nas conclusões das Alegações de recurso.

IV – No que se refere à alínea 8) das conclusões, que aqui reproduzimos para todos os efeitos legais, diremos:

a) Não assiste razão ao Recorrente quando refere que o contrato de associação de 20/8/2015 deve ser interpretado no sentido de o mesmo contratualizar turmas de início em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, considerando as negociações com as associações representativas do sector para a regulamentação do nº6 do art. 10º do EEPC; b) A periodicidade trienal do procedimento concursal com base em planeamento escolar para três anos; c) A Resolução dos Conselho de Ministros nº42-A/2015, publicada na DR, 1ª série, nº118, de 19/6/2015; e, d) Os relatórios/decisões do Tribunal de Contas que visaram os contratos de associação de 20.8.2015, devendo consequentemente o contrato de associação de 29.7.2016 celebrado na sequência do procedimento administrativo excecional do ano de 2016 deve ser interpretado no sentido de o mesmo prever turma adicional de início de ciclo no 5º ano de escolaridade em 2016/2017 e anos subsequentes.

e) acrescido dos respetivos juros desde a data de vencimento de cada uma das prestações até efetivo e integral pagamento.

V - Isto porque é inquestionável que - como acertadamente decidiu o Tribunal a quo - que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida diz respeito, apenas e só, a um ciclo de ensino, e não a vários ciclos de ensino; por essa razão, apenas é admissível que tal contrato seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.

VI - Tal resulta, desde logo, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: (1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: "necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos" - cfr. o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo - cfr., novamente, o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (3) da possibilidade de, excecionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo - cfr. o art. 3.°, n.° 2, da Portaria; (4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação - cfr. os arts. 1.0, n.° 2, 9.°, n.° 6, e 15.0 da Portaria; (5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência, do mesmo - cfr. o art. 9.°, n.° 2, alínea e) da Portaria; e (6) da renovação de contratos de associação ter por base, o "ano letivo seguinte", e não os "anos letivos seguintes" - cfr. o art. 15.°, n.° 3, alínea a), da Portaria.

VII - O denominado "argumento matemático" é, em rigor, inexistente: na interpretação da Recorrente - e aparentemente sancionada em sede judicial - o contrato deveria estabelecer que seriam 15 (quinze) e não 6 (seis) as turmas a constituir. O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.

VIII - A Resolução de Conselho de Ministros n.°42-A12015, de 19.06.2015, constitui uma simples autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.° 197/99: não configura qualquer obrigação contratual de realização da mesma despesa

IX - Qualquer obrigação contratual de realização de tal despesa haveria antes de ser acompanhada de adequado título que habilitasse ao seu integral cabimento financeiro nos termos do art. 16.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de junho, do art. 6.°, n.° 2, da Lei n.° 8/2012, de 21 de fevereiro, e, bem assim, no n.° 2 do art. 48.° da Lei n.° 98/97.

X - Impõem as regras gerais de autorização de despesa pública que "a despesa a considerará a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços" e ainda que é "proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma" (cfr. o art. 16.° do Decreto-Lei n.° 197/99, bem como a alínea b) do n.° 1 e n.° 2 do art. 46.° da Lei n.° 98/97, de 26 de agosto).

XI - Na interpretação adotada pela Recorrente os contratos de associação seriam ficcionalmente fracionados em 3 (três) lotes, sem qualquer justificação. Tal violaria grosseiramente o princípio da transparência, e colidiria, ainda, com as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais.

XII - O art. 11º do Decreto-Lei n.° 155/92, de 28 de julho, determina que "os serviços e organismos terão obrigatoriamente de proceder ao registo dos contratos celebrados, incluindo o montante global de cada contrato, suas alterações, escalonamento e pagamentos efetuados"; "nenhuma despesa relativa a contratos pode ser efetuada sem que caiba no seu montante global e respetivo escalonamento anual", no mesmo sentido havendo que compulsar o n.° 3 do art. 5.° e o no n.° 2 do art. 6.° da Lei n.° 8/2012.

XIII - A vingar a interpretação da Recorrente, seria forçoso concluir que o compromisso, ou seja, o contrato em causa seria integralmente nulo e de nenhum efeito nos termos expressamente previstos no n.° 3 do art. 5.° da Lei n.° 8/2012, e no n.° 3 do art.° 7.° do Decreto-Lei n.° 127/2012.

XIV - A Recorrente não pode, sequer, invocar qualquer expectativa contratual em sentido contrário, já que toda a contratação anterior possuiu uma base anual.

XV - Pretende-se, no limite, a vigência de uma sobrevigência diferencial do contrato de associação, o que não se mostra juridicamente admissível,

XVI - Sendo, por sua vez, as Portarias, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Setor.

XVII - Atenta a falência (rectius, indeferimento) de (virtualmente todos os) procedimentos cautelares e ações principais de teor essencialmente análogo à presente ação judicial, a uniformidade da aplicação do Direito, positivada no art. 8.°, n.° 3, do Código Civil, depõe também, e inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.

Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deve ser rejeitado provimento ao presente recurso devendo, sendo mantida a douta Sentença Judicial proferida.

Assim fazendo, VOSSAS EXCELÊNCIAS, Farão a Habitual JUSTIÇA

(…)”.

*

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida, tendo ainda sustentado a inexistência de qualquer nulidade da decisão judicial recorrida.

*

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu o parecer a que alude o nº.1 do artigo 146º do CPTA.

*

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *
II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, cumpre conhecer as questões suscitadas: (i) nulidade de sentença, por (i.1) violação do princípio do contraditório, aferido na vertente da dispensa ilegal da audiência prévia a que alude o artigo 87º-A do C.P.T.A., e por (i.2) falta de fundamentação; (ii) erro de julgamento de facto, por insuficiência da matéria de facto; e (iii) erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do quadro legal pertinente.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.
* *
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
“(…)

1) Em 04/06/1998 foi concedida à A. autorização definitiva para funcionamento de um estabelecimento de ensino particular e cooperativo denominado “Escola Pedro Teixeira”, nas valências de Pré-Escolar, com o máximo de 50 alunos, 1.° Ciclo do Ensino Básico, com o máximo de 100 alunos, 2.° Ciclo do Ensino Básico, com o máximo de 151 alunos, e 3.° Ciclo do Ensino Básico, com o máximo de 175 alunos (cfr. doc. de fls. 115 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

2) Em 07/05/2015 foi publicado o Despacho Normativo n.° 7-B/2015, emitido pelos Gabinetes dos Secretários de Estado do Ensino e da Administração Escolar e do Ensino Básico e Secundário, pelo qual se estabeleceram os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, as normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino, e do qual consta o seguinte:

“Artigo 1.°

Objeto e âmbito

1 - O presente despacho normativo estabelece:

a) Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;

b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento de estabelecimentos de educação e de ensino.

2 - O presente despacho normativo aplica-se, nas respetivas disposições:

a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;

b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;

c) A outras instituições de educação ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes.

(-)

Artigo 3.°

Frequência 1 - A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos:

a) Matrícula;

b) Renovação de matrícula”

(cfr. Diário da República n.° 88/2015, 2.° Suplemento, Série II, de 2015-05-07, disponível em www.dre.pt).

3) Por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, proferido em 15/06/2015, nos termos do n.° 1 do art.° 5.° da Portaria n.° 172- A/2015, de 05/06, foi autorizada a abertura de concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei n.° 152/2013, de 04/11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reuniam as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, tal como consignado no n.° 1 do art.° 3.° da Portaria n.° 172-A/2015, e anos subsequentes nos termos do n.° 2 do art.° 17.° do Decreto-Lei n.° 152/2013, de 04/11 (cfr. doc. de fls. 179 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

4) Do aviso de abertura do procedimento concursal referido no ponto antecedente consta, além do mais, o seguinte:

“Em conformidade, salvaguardando os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, é aberto o procedimento concursal, fixando as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro do Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, garantindo a frequência de alunos em igualdade de circunstâncias da oferta pública e reconhecendo os referidos contratos de associação como fazendo parte das opções oferecidas às famílias no âmbito da sua liberdade de escolha no ensino do seu educando, nos termos definidos no EEPC.

É nesse quadro, e tomando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia. Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.

Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino. (...)”

(cfr. doc. de fls. 179 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

5) Do anexo I do referido aviso, sob a epígrafe “Áreas Geográficas de implantação da oferta (1); número de turmas colocadas em concurso; ciclos de ensino e anos de escolaridade abrangidos”, no que concerne à União de Freguesias de C... e P..., C..., O... e C..., no concelho de C..., onde se insere a “Escola P. T.”, consta que foram postas a concurso uma turma do 5.° ano de escolaridade (2.° ciclo) e uma turma do 7.° ano de escolaridade (3.° ciclo) (cfr. doc. de fls. 181, no verso, e 182 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

6) Através da Resolução do Conselho de Ministros n.° 42-A/2015, de 11/06/2015, foi autorizada a realização da despesa respeitante aos apoios decorrentes da celebração de contratos de associação, relativa aos anos económicos de 2015 a 2020, correspondente a um máximo de 1740 turmas por cada ano letivo, com um valor anual de € 80.500,00 por turma, até ao montante global de € 537.176.500,00 (cfr. doc. de fls. 208, no verso, do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

7) Em 20/07/2015 o R. Estado Português, através da Direção-Geral da Administração Escolar (DGAE), e a A. celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 1ª - Objeto

1 - O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo Primeiro Outorgante ao Segundo Outorgante, do apoio financeiro necessário à constituição de 4 turmas, do 2.° CEB e 3P CEB a funcionarem na Escola P. T., no ano letivo 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

2 - O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo”

(cfr. doc. de fls. 117 a 120 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

8) Em 17/08/2015, na sequência do procedimento concursal referido em 3), foi publicada uma lista definitiva de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com acesso ao apoio financeiro a conceder no âmbito do contrato de associação, da mesma resultando a atribuição à A. de uma turma do 2.° ciclo e de uma turma do 3.° ciclo (cfr. docs. de fls. 180 a 186 do processo administrativo).

9) Em 10/09/2015 foi celebrado um aditamento ao contrato referido em 7), do qual constam as seguintes cláusulas:

“Cláusula 1ª

O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial.

Cláusula 2ª

O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 4, distribuídas por 1 no segundo ciclo, 3 no terceiro ciclo e 0 no secundário”

(cfr. doc. de fls. 120, no verso, e 121 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

10) Em 20/08/2015, na sequência do procedimento concursal referido em 3), o R. Estado Português, através da DGAE, e a A. celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 1ª - Objeto

1 - O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo Primeiro Outorgante ao Segundo Outorgante, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 6 (seis turmas), do 2.° CEB e 3.0 CEB, a funcionarem na Escola Pedro Teixeira, nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.

Cláusula 2ª - Obrigações do Primeiro Outorgante

1 - São obrigações do Primeiro Outorgante

(…)

c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 483.000,00 € (quatrocentos e oitenta e três mil euros), em prestações mensais, correspondentes a 6 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo Segundo Outorgante.

(…)

2 - Nos termos do n.° 2 do artigo 17.° do EEPC, o Primeiro Outorgante garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.

Cláusula 3ª - Obrigações do Segundo Outorgante

(…)

2 - Nos termos do n.° 2 do artigo 17.° do EEPC, o Segundo Outorgante compromete -se a assegurar o cumprimento do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.

(…)

Cláusula 10ª - Produção de efeitos

Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018”

(cfr. doc. de fls. 157 a 160 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

11) No anexo ao contrato referido no ponto anterior consta o seguinte quadro:

12) Em 14/04/2016 foi publicado o Despacho Normativo n.° 1-H/2016, emitido pelos Gabinetes da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, do qual consta o seguinte:

“Os artigos 3.°,6.° 8.0,9.° 18.°, 19.°, 20.°, 22.°, 23.°, 25.° e 26.0 do Despacho Normativo n.° 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:

«Artigo 3.°

(-)

9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.

(…)

Artigo 25.°

(…)

2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar, com informação sobre a área de influência dos estabelecimentos de educação e de ensino integrantes da mesma, devendo a divulgação ocorrer até ao dia 30 de junho de cada ano;

3- Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado”

(cfr. Diário da República n.° 73/2016, 2.° Suplemento, Série II, de 2016-04-14, disponível em www.dre.pt).

13) Em 27/05/2016 a Secretária de Estado Adjunta e da Educação homologou, nos termos e para os efeitos do art.° 43.°, n.° 1, do EMP, o Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.° 11/2016, o qual apresenta as seguintes conclusões:

“1ª. Os contratos de associação celebrados entre o Estado Português, através da Direção- Geral da Administração Escolar e as entidades titulares de estabelecimentos do ensino particular e cooperativo de nível não superior revestem a natureza de contratos administrativos.

2ª. A Administração não detém o poder de fixar com obrigatoriedade o sentido dos contratos administrativos, sendo as declarações do contraente público sobre a interpretação destes contratos meras declarações negociais - Cfr. artigo 307.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos.

3ª. Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi, em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.° ciclo e o 3.° ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3º ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2. ° ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5. ° e 6.° anos de escolaridade).

4ª. Assim, sendo os contratos trienais, o 3.° ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam-se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.°2 da cláusula 2.a dos contratos, «nos termos do n.° 2 do artigo 17.° do EEPC, o Primeiro Outorgante garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido».

5ª. Mas tal já não sucede relativamente ao 2.° ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.° ano de escolaridade.

6ª Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre 1 de setembro de 2015 e 31 de agosto de 2018, sendo nos contratos de associação contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.° ciclo do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.0 ano de escolaridade (primeiro do dois anos que integram o 2.° ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.°, n. ° 2, da Portaria n.0 172-A/2015, de 5 de junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».

7ª. Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.° ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.° e 10.° anos de escolaridade.

(…)

12ª Ora, estabelecendo-se no artigo 6.°, alínea i), do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior que compete ao Ministério da Educação e Ciência «permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas», ocorre que, nos termos do artigo 6.°, n.° 2, alínea d), da Lei n.° 9/79, é atribuição do Estado «conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos».

13ª. E, para efeitos do disposto no artigo 6.° da Lei n.° 9/79, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas, celebrando, designadamente, contratos não só «com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar», mas também «com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos» (artigo 8.°, n.° 2, alíneas a) e b), respetivamente, da Lei n.° 9/79), sendo concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (n.° 3 do mesmo artigo).

14ª. Ser concedida prioridade é, pois, o que se estabelece na Lei n.0 9/79, sendo certo que no artigo 14.0, n.º1, Decreto-Lei n.0 553/80, de 21 de novembro (anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) é que se estabelecia que «os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carecidas de escolas públicas».

15ª. Sendo certo que no nº. 4 do artigo 10º. do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes.

16ª. Por seu turno, a Portaria n.0 172-A/2015, de 5 de junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9º do mesmo Estatuto e, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)].

17.ª Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.

18.ª Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.0 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º”

(cfr. Diário da República n.° 105/2016, 1.° Suplemento, Série II, de 2016-06-01, disponível em www.dre.pt).

14) Em 02/06/2016 foi emitida pela Subdiretora Geral da Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular n.° 1-DGEstE/2016, do seguinte teor:

“Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3° n. 9, e 25° n. 3, do Despacho n. 7-B/2015, de 7 de maio, na redação dada pelo Despacho n. 1-H/2016, de 14 de abril, informa-se:

1° O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo do contrato de associação em anos transatos, não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.

2. Tendo em conta essa circunstância, bem como o facto de a responsabilidade na deteção das situações referidas não caber aos alunos ou aos encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino; o disposto no artigo 17° n. 2, do Decreto-Lei n. 153/2013, de 4 de novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados.

3.° Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no n. 1, cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de ciclo abrangidas por contrato de associação, já integravam turmas em início ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2015/2016”

(cfr. doc. de fls. 961 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

15) Na sequência da abertura de procedimento excecional para celebração de contratos de extensão de contratos de associação existentes a um novo ciclo de ensino compreendido nos anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, autorizado por despacho da Secretária Adjunta e da Educação de 20/05/2016, proferido ao abrigo do n.° 2 do art.° 3.° da Portaria n.° 172-A/2015, de 05/06, foi publicada uma lista definitiva de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com acesso ao apoio financeiro a conceder no âmbito dos contratos de extensão em causa, da mesma resultando a atribuição à A. de uma turma do 2.° ciclo (cfr. doc. de fls. 287, frente e verso, do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

16) Em 29/07/2016 o R. Estado Português, através da DGAE, e a A. celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Extensão do Contrato de Associação celebrado em 20.08.2015”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 1ª - Objeto

1 - O presente Contrato de Extensão do Contrato de Associação celebrado em 20.08.2015, tem por objeto a concessão, pelo Primeiro Outorgante ao Segundo Outorgante, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 2 (duas) turmas, do(s) 2.° CEB, a funcionarem na Escola Pedro Teixeira, nos anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

2 - O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.

Cláusula 10ª - Produção de efeitos

Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2016 a 31 de agosto de 2019”

(cfr. docs. de fls. 271 a 279 e 922 a 928 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

17) Nos termos das decisões de 24/08/2016 e de 29/08/2016, publicadas na plataforma SINAGET, a A. tomou conhecimento de que não foram validadas as constituições da turma B) do 5.° ano de escolaridade e da turma B) do 8.° ano de escolaridade para o ano letivo de 2016/2017, a funcionar na “Escola Pedro Teixeira”, com o fundamento em que as turmas excediam a lotação contratada (cfr. doc. de fls. 203 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

18) Não foi praticado qualquer ato respeitante à validação/homologação, ou não, da turma A) do 7.° ano de escolaridade para o ano letivo de 2016/2017, a funcionar na “Escola Pedro Teixeira” (cfr. doc. de fls. 203 do suporte físico do processo cautelar apenso n.° 2546/16.0BELSB).

Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito.

(…)”