Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 00952/09.5BEPRT |
| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
| Data do Acordão: | 11/06/2015 |
| Tribunal: | TAF do Porto |
| Relator: | Joaquim Cruzeiro |
| Descritores: | ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM; PROVA; CONTRATO; NULIDADE. |
| Sumário: | I- O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. II- Retira-se dos autos que uma parte do terreno alvo de concessão do domínio público ferroviário resultante do contrato de concessão celebrado pela recorrente em 2008 encontrava-se numa situação física e jurídica de indisponibilidade, uma vez que se encontrava afecto a outra entidade, a ora recorrida. A outorga de um contrato cujo objecto recaia sobre uma realidade de facto que não esteja na disponibilidade das partes, configura a celebração de um contrato que tem de ser considerado nulo, por ser de objecto impossível. * * Sumário elaborado pelo Relator. |
| Recorrente: | Rede Ferroviária Nacional – REFER EPE, Metro do Porto SA, Município de VNG |
| Recorrido 1: | CIMPOR – Indústria de Cimentos SA |
| Votação: | Unanimidade |
| Meio Processual: | Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Aditamento: |
| Parecer Ministério Publico: | Não emitiu parecer. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO Rede Ferroviária Nacional – REFER EPE, Metro do Porto SA, Município de VNG vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 21 de Janeiro de 2013, e que julgou procedente a acção administrativa comum intentada pela CIMPOR – Indústria de Cimentos SA onde requeria que fosse: “…declarado parcialmente nulo ou, caso se entenda não ser esse o desvalor de que padece, ser parcialmente anulado o contrato de Concessão de Uso Privativo de Terreno do Domínio Público Ferroviário entre os PK 332, 508 e 332, 665, celebrado pelos Réus em 17 de Julho de 2008…” Em alegações a recorrente Rede Ferroviária Nacional – REFER EPE concluiu assim: 2. Não foi celebrada entre as duas entidades ou, posteriormente, entre as suas sucessoras, qualquer adenda a este contrato, tendo-se verificado pelos recibos de pagamento da renda apresentados pela Autora que a área do terreno concessionado, de 800 m2, situada do lado direito da via, se mantém. 3. O Protocolo celebrado em 11 de abril de 1986, para resolução dos problemas inerentes à alteração/transferência do Entreposto CIMPOR/DEVEZAS por efeito da empreitada de construção da Ponte”, entre o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro e a CIMPOR, que naquela data era uma empresa pública, não era, nem podia ser, um contrato de concessão já que o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro, que tinha sido criado pelo Decreto-Lei n.º 307/81, de 13 de novembro, não geria o domínio público ferroviário (que era gerido nessa data pela CP) e o entreposto situava-se em domínio público ferroviário. 4. E tal protocolo não era, nem podia ser considerado, uma adenda ao contrato n.º 32/73, ao qual não era feita qualquer referência, pois nem as partes, num a CP e a CIMPOR, noutro o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro e a CIMPOR, nem o objeto, num a concessão de um terreno, noutro a alteração de infraestruras necessária para a execução da Ponte S. João, eram os mesmos. 5. O Protocolo celebrado em 23 de abril de 1992, relativo aos “trabalhos de alteração das instalações de descarga e ensilagem de cimento no Entreposto das Devesas”, em que são as partes a CIMPOR, naquela data ainda uma empresa pública, e o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, não era, nem podia ser, um contrato de concessão, já que o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, que tinha sido criado pelo Decreto-Lei n.º 347/86, de 15 de outubro, não geria o domínio público ferroviário (que nessa data era gerido pela CP) e o entreposto situava-se em domínio público ferroviário. 6. E tal protocolo não era, nem podia ser considerado, uma adenda ao contrato n.º 32/73, ao qual não era feita qualquer referência, pois nem as partes, num a CP e a CIMPOR, noutro o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto e a CIMPOR, nem o objeto, num a concessão de terreno noutro a alteração de instalações, eram os mesmos. 7. Os Protocolos de 1986 e 1992 só foram possíveis porque na data da sua celebração a CIMPOR pertencia ao sector empresarial do Estado, tendo deixado de fazer qualquer sentido quando aquela empresa foi privatizada. 8. A CP que, até à criação da REFER, em abril de 1997, geria o domínio público ferroviário, não celebrou, na sequência dos Protocolo celebrados em 1986 e 1992, com a CIMPOR qualquer adenda ao contrato n.º 32/73, para a alteração da área ou da localização do terreno concessionado e, consequentemente, do valor da renda, pelo que a área concessionada, apenas situada do lado direito da via, se manteve. 9. Segundo o n.º 2 e o n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de abril, que criou a REFER, alterado pelo Decreto-Lei n.º 141/2008, de 22 de julho, as infra-estruturas afectas à CP - Caminhos de Ferro Portugueses, E. P. assim como os direitos e obrigações que integravam o seu património, afectos às infra-estruturas integrantes do domínio público ferroviário, foram transferidos para a REFER E. P.E., sem alteração de regime. 10. Nos termos do n.º 2 do artigo 14.º, a REFER, E. P.E., só sucedeu na posição jurídica da CP - Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., contratual ou não, nas relações directamente ligadas ao exercício do seu objecto, quer de serviço público, quer de atividades acessórias, através de protocolos a celebrar entre as referidas entidades. 11. Não foi celebrado, nos termos do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 104/97 de 29 de abril, entre a REFER e a CP, qualquer Protocolo relativo ao contrato n.º 32/73, pelo que a REFER não sucedeu na posição contratual da CP em tal contrato, de que, aliás, desconhecia a existência. 12. Não existe qualquer sobreposição de áreas entre o contrato n.º 32/73, celebrado entre a CP e a CIMPOR, relativa à concessão de 800 m2 do lado direito da linha do Norte e o contrato de concessão de uso privativo de terreno do domínio público ferroviário, celebrado em 17 de julho de 2008, com a área de 1.218,72 m2, integrada no domínio público ferroviário entre o PK 232,508 e o PK 332,665, do lado esquerdo da linha do Norte, em que são partes a REFER E.P.E., o Município de VNG e a Metro do Porto, S.A.. 13. A REFER E.P.E. tinha legitimidade para a concessão do uso privativo de tal terreno, pois, além de ser a gestora do domínio público ferroviário, não tinha celebrado com nenhuma entidade qualquer contrato ou protocolo para a concessão daquela área. 14. Pelas razões já invocadas, ao contrário do que é referido na douta sentença “a quo, não existe “impossibilidade física originária” para que o contrato não seja “tido como validamente celebrado”. 15. Assim sendo, porque o objeto do protocolo não é impossível, não se aplicam ao processo em apreço a alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA nem o n.º 1 do artigo 280.º do Código Civil nem o n.º 1 do artigo 401.º do Código Civil, erradamente invocadas na douta sentença proferida no Tribunal “a quo”. 16. Por isso, a douta sentença “a quo” não pode subsistir por conter erro na interpretação e aplicação da lei ao processo em concreto, tendo em conta a prova produzida. 17. Face ao exposto, o contrato de concessão de uso privativo de terreno do domínio público ferroviário entre o PK 232,508 e o PK 332,665, do lado esquerdo da linha do Norte, celebrado em 17 de julho de 2008, deverá manter-se válido. Em alegações a recorrente Metro do Porto SA concluiu assim: 2. Isto porque a Sentença, para além de não enfermar de qualquer nulidade, contém uma justa e adequada decisão sobre a matéria objeto de litígio e não merece qualquer censura, quer quanto ao julgamento da matéria de facto, quer quanto à interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis, devendo, pois, ser integralmente confirmada em sede de recurso, mantendo-se a declaração de nulidade parcial do Contrato de Concessão de 2008, nos mesmos termos em que foi declarada pela Sentença Recorrida. 3. Quanto à alegada nulidade da Sentença por na mesma não se especificarem os fundamentos que levaram o Tribunal a quo a aplicar o CPA, não só não ocorre falta de fundamentação, como, na verdade, o Tribunal a quo percorre todo um caminho lógico que conduz e justifica a sua decisão de aplicação daquele Código ao Contrato de Concessão de 2008, sendo que este nunca constituiu sequer um aspeto controvertido no âmbito da presente ação, pelo que a alegada nulidade terá forçosamente de improceder. 4. No que respeita à suposta nulidade da Sentença por contradição entre os fundamentos invocados e a decisão final, a mesma improcede de forma absolutamente notória e evidente pois – independentemente de se concordar ou não com o fundo da decisão – a Sentença Recorrida apresenta uma fundamentação – quer de facto, quer de direito – que aponta precisamente no sentido da decisão proferida. 5. Relativamente à alegada nulidade da Sentença por omissão de pronúncia quanto à suposta inoponibilidade da declaração de nulidade do Contrato de Concessão de 2008 perante o Recorrente Metro do Porto, impõe-se também a conclusão pela sua improcedência, pois, quanto à referida questão não existia sequer qualquer dever de pronúncia, dado que, para além de se tratar de um mero argumento invocado por aquele Recorrente, o mesmo apenas surgiu, pela primeira vez, nas suas Alegações de Direito. 6. No que respeita à (boa) decisão sobre a matéria de facto do Tribunal a quo, realça-se, desde logo, a postura processual silente dos Recorrentes perante, a um tempo, a seleção de matéria de facto assente e controvertida, vertida no Despacho Saneador proferido em Primeira Instância, e, a outro tempo, a decisão (final) sobre a matéria de facto proferida no presente processo, momentos processuais dedicados, como é sabido, à apresentação de eventuais reclamações. 7. O Recorrente Município de VNG não poderia nunca requerer a reapreciação das respostas dadas aos quesitos 2.º, 3.º, 4.º e 35.º da Base Instrutória com base, apenas, nos protocolos celebrados entre a Recorrida, o GPFD e o GNFP, em 1986 e 1992, ignorando, sem mais, a prova testemunhal, que representou um meio essencial para a formação da convicção do Tribunal a quo. 8. Atento o carácter preponderante que os depoimentos das testemunhas assumiram, a decisão sobre a pretensão do Município sempre imporia a reanálise de grande parte da – para não dizer praticamente toda a – prova testemunhal produzida durante a fase de instrução, o que imporia uma verdadeira transformação do juiz de recurso em juiz de Primeira Instância, visando a apreciação de quase todos os factos e prova testemunhal como se estivesse em causa uma “primeira decisão”. 9. A (eventual) alteração do sentido da decisão do Tribunal a quo nestas circunstâncias apenas poderia assentar num juízo qualificado sobre a existência de uma contradição manifesta entre a decisão emanada por esse Tribunal e a prova efetivamente produzida, contradição essa que não existe, sequer remotamente. 10. O princípio da imediação é consequencial dos princípios da verdade material e da livre apreciação das provas, na medida em que uma e outra necessariamente requerem a imediação, ou seja, o contacto direto do tribunal com os intervenientes no processo, a fim de assegurar ao julgador de modo mais perfeito o juízo sobre a veracidade ou falsidade de uma alegação, resultando a sua relevância do artigo 654.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, de onde decorre que os juízes que assistem aos depoimentos das testemunhas são aqueles que hão-de decidir a matéria de facto (n.º 1) e proferir a decisão final (n.º 3). 11. Atendendo a que o Recorrente visa alterar uma “decisão anterior” sobre a matéria de facto tomada na base de prova testemunhal, não havendo elementos – quer no que toca à prova testemunhal, quer no que toca à prova documental – que imponham sequer superficialmente (e muito menos “muito claramente”) uma decisão em sentido diferente daquele que se encontra vertido na decisão contida na Sentença, o recurso sobre a matéria de facto deve ser julgado totalmente improcedente, devendo ser mantida na íntegra a decisão recorrida. 12. O objeto mediato do Contrato de Concessão de 1973 foi alterado em virtude da reconfiguração do Entreposto de VNG, que teve lugar devido à construção da Ponte de São João (respostas aos quesitos 2.º, 3.º, 15.º, 19.º, 20.º, 21.º e 35.º, fls. 690 a 692). 13. A alteração do objeto do Contrato de Concessão de 1973 foi devidamente titulada e contratada entre a Cimpor e o GPFD (em 1986) e a Cimpor e o GNFP (em 1992), mediante a celebração de “protocolos” (parágrafos N.) a Q.) dos Factos Assentes, fls. 693, e respostas aos quesitos 25.º e 35.º, fls. 961 e 962),… 14. ...tendo a CP, concedente no Contrato de Concessão de 1973, perfeito conhecimento dos mesmos (Doc. 1 da Refer, fls. 205, e resposta ao quesito 35.º, fls. 962). 15. Em consequência da reconfiguração do Entreposto e da alteração do objeto mediato do Contrato de Concessão de 1973, as instalações da Cimpor que, inicialmente, se situavam todas do lado direito da via férrea, passaram a situar-se do lado direito (ensilagem ocupação titulada pelo Contrato de Concessão de 1973) e do lado esquerdo (estação de descarga ocupação titulada pelos “protocolos” de 1986 e 1992, unidos ao Contrato de Concessão de 1973). 16. Os denominados “protocolos” celebrados entre a Cimpor e os gabinetes (hoje Refer) são, na verdade, autênticos contratos administrativos que se encontram numa relação de dependência funcional recíproca com o Contrato de Concessão de 1973. 17. O carácter único dessa relação de dependência significa que existe uma união interna entre estes contratos, não obstante a natureza administrativa de dois deles. 18. Se, nos termos do contrato originário ao abrigo do qual a Cimpor tomou a decisão de estabelecer um Entreposto em VNG e aí centralizar as suas operações (Contrato de Concessão de 1973), é reservada à Cimpor a prerrogativa exclusiva de denúncia, não podendo a CP extingui-lo unilateralmente (salvo incumprimento da sua contraparte, que nunca ocorreu), os contratos administrativos celebrados com os gabinetes em 1986 e 1992, dada a relação de dependência face ao Contrato de Concessão de 1973, não podem também ser arbitrariamente dados como extintos ou como se pura e simplesmente não tivessem existido e não sedimentassem direitos constituídos da Cimpor. 19. Ao pretender habilitar o Município de VNG a utilizar privativamente um terreno do domínio público ferroviário que compreende uma parcela legitimamente ocupada pela Cimpor com base nos títulos conjugados do Contrato de Concessão de 1973 – que não foi objeto de qualquer procedimento de extinção – e dos protocolos celebrados com o GPFD, em 1986, e com o GNFP, em 1992 – que não foram objeto de qualquer procedimento de extinção ou, sequer, modificação –, o objeto do Contrato de Concessão de 2008 é impossível. 20. Não se ignora que a ocupação de um bem dominial por uma entidade privada deve ser vista à luz do interesse público por natureza agregado ao domínio público, o que pode implicar vicissitudes na afetação do bem e, por consequência, um eventual grau acrescido de precariedade na ocupação privativa; sucede, porém, que essas vicissitudes (i) não podem ser arbitrárias, (ii) devem sempre obedecer a um quadro de respeito pelos direitos constituídos e interesses da entidade privada (aqui, a Cimpor) e (iii) como é timbre do direito administrativo, devem estar enformadas por um procedimento formal; nenhum desses parâmetros foi respeitado no caso vertente. 21. Isto é, se os Recorrentes houvessem concluído pelo “desalojamento” da Cimpor, deveriam, no mínimo, (i) ter adotado um procedimento formal de extinção do título de ocupação dessa área pela Recorrida e (ii) assegurado que esta seria devidamente compensada (em dinheiro ou espécie) por nova “perda” da sua estação de descarga; tal não sucedeu no caso presente, sendo que o conteúdo do Contrato de Concessão de 2008 é direta e imediatamente atentatório da posição jurídica da Cimpor, tal como acolhida no Contrato de Concessão de 1973 e nos protocolos de 1986 e 1992. 22. O Contrato de Concessão de 1973 não foi denunciado, nem resolvido, encontrando-se ainda em vigor, conforme resulta das respostas aos quesitos 29.º a 32.º (fls. 962), 23. Nos termos do Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de abril, a Refer sucedeu na universalidade dos direitos e obrigações na titularidade do GNFP, tal como o GNFP já havia sucedido ao GPFD; consequentemente, a Refer sucedeu aos gabinetes na titularidade das obrigações por estes assumidas perante a Cimpor ao abrigo dos contratos administrativos que titulam a ocupação do lado esquerdo da via férrea pela estação de descarga da Cimpor. 24. Contudo, desconsiderando o legítimo controlo jurídico da Cimpor sobre essa parcela de terreno sita no lado esquerdo da linha férrea, a Refer, em 2008, celebrou com o Município de VNG e com a Metro do Porto um contrato de concessão abrangendo a área onde então se situava ainda a estação de descarga da Cimpor, titulada pelos contratos administrativos celebrados com os gabinetes em 1986 e 1992 (respostas aos quesitos 4.º, 22.º, 24.º, 33.º e 36.º, fls. 960 e 962). 25. De referir, ainda, que a Refer, ao conceder a terceiros uma área já ocupada pela Cimpor ao abrigo de contratos nos quais a Refer, por força da lei, é parte, violou os compromissos por si assumidos perante a Cimpor. 26. Independentemente da natureza administrativa ou privada do Contrato de Concessão de 1973 e dos protocolos de 1986 e 1992, a sua ofensa pelo Contrato de Concessão de 2008 gera invalidade deste último. 27. Por tudo quanto vem alegado e aqui sumariamente concluído, resulta por demais evidente que o Contrato de Concessão de 2008 deverá ser declarado nulo ou anulado, nos termos dos artigos 133.º, n.º 2, alínea c), ou 135.º do CPA (por remissão do artigo 185.º, n.º 3, alínea a), do mesmo Código), porquanto: a) O objeto do Contrato de Concessão de 2008 é impossível, uma vez que colide com o objeto dos, ainda vigentes, Contrato de Concessão de 1973 e contratos administrativos celebrados entre a Cimpor e os gabinetes em 1986 e 1992; b) A celebração e execução do Contrato de Concessão de 2008 afeta os direitos subjetivos da Cimpor fundados no Contrato de Concessão de 1973 e nos contratos administrativos de 1986 e 1992, funcionando como uma verdadeira expropriação; e O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar: — se ocorrem as nulidades invocadas à decisão recorrida, erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito, pelo Tribunal a quo quando refere que ocorre nulidade parcial do contrato de concessão em causa nos autos por impossibilidade física originária. Cumpre decidir. 2– FUNDAMENTAÇÃO Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual: 1) No dia 17 de Julho de 2008, a REFER, o MUNICÍPIO DE VNG e a METRO DO PORTO celebraram o denominado “Contrato de Concessão de Uso Privativo de Terreno do Domínio Público Ferroviário entre os PK 332,508 e 332,665” — (Doc.1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); 2) Por deliberação da CMVNG de 29/8/2008 foi ratificado o despacho do Vice-Presidente da Câmara que aprovou o Contrato de Concessão de Uso Privativo de Terreno do Domínio Público Ferroviário estabelecido entre a Rede Ferroviária Nacional REFER E.P., o Município de VNG e a Metro do Porto, SA - (Doc.2 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); 3) O Contrato n.º 32/73, para a construção e utilização de uma instalação para recepção, armazenamento e fornecimento de cimento na estação de Gaia foi celebrado entre a (então) COMPANHIA DOS CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES, S.A.R.L., e a (então) EMPRESA DE CIMENTOS DE LETRIA, S.A.R.L., em 26 de Novembro de 1973— (Doc.3 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); 4) A COMPANHIA DOS CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES, S.A.R.L., foi nacionalizada em 1975 e assumiu formalmente a designação de CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES, E.P., a partir de 1977 — Decreto-Lei n.º 109/77, de 25 de Março (artigo 1.°, n.º 1). 5) A EMPRESA DE CIMENTOS DE LEIRIA, S.A.R.L., foi nacionalizada por via do Decreto-Lei n.º 221-A/75, de 9 de Maio (artigo l.°, alínea c) que transferiu para o Estado “a universalidade dos bens, direitos e obrigações que [integravam] o [seu] activo e (...) passivo (..) ou que se [encontravam] afectos à sua exploração (...), integrados no [seu] património autónomo (...) ou a [ela] igualmente afecto” (artigo 3.°, n.º 1). 6) O artigo 4.°, n.º 1, do mesmo diploma estabeleceu ainda que a empresa resultante da nacionalização assumiu “(..) em relação a todos os actos e contratos celebrados [antes da mesma — incluindo, por conseguinte, o Contrato de Concessão de 1973] aposição jurídica e contratual [da sociedade nacionalizada] “. 7) Subsequentemente, o Decreto-Lei n.º 217-B/76, de 26 de Março, criou a CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, EMPRESA PÚBLICA (artigo 1º, n.° 1), cujo património inicial incluiu “(...) os patrimónios autónomos constituídos por força do n.°1 do artigo 3. ° do Decreto-Lei n.º 221-A/75, de 9 de Maio [englobando, assim, o referente à antiga EMPRESA DE CIMENTOS DE LEIRIA, S.A.R.L.], e pelos direitos obrigações a eles afectos nos termos da mesma disposição legal [designadamente os relativos ao Contrato de Concessão de 1973, portanto]” (artigo 2.°, n.º 1). 8) Depois, o Decreto-Lei n.º 197/91, de 29 de Maio, alterou a natureza jurídica da sociedade aqui em causa, transformando-a de empresa pública em sociedade anónima e designando-a de CIMPOR CIMENTOS DE PORTUGAL, S.A. (artigo 1º, n.º 1). 9) A CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, S.A., foi reprivatizada em quatro fases sucessivas, entre 1994 e 2001. 10) No âmbito de reestruturação realizada após a segunda fase de reprivatização, a CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, S.A., foi, em 31 de Dezembro de 1996, transformada em sociedade gestora de participações sociais e adoptou a designação de CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, SGPS, S.A. (Doc. 4 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); 11) No contexto da reorganização do grupo societário que passou a ter como sociedade mãe a CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, SGPS, S.A., no mesmo dia (31 de Dezembro de 1996) a.) a CIMPOR — CIMENTOS DE PORTUGAL, S.A., transferiu para a sociedade MONTICASA — CONSTRUÇÕES CIVIS, S.A, a totalidade dos bens, móveis e imóveis, direitos e obrigações afectos à produção e comercialização de cimentos e cal hidráulica em Portugal; b.)a sociedade MONTICASA — CONSTRUÇÕES CIVIS, S.A., alterou a sua denominação e passou a designar-se CIMPOR — INDÚSTRIA DE CIMENTOS, S.A.; c) operou-se a transmissão, para a CIMPOR — INDÚSTRIA DE CIMENTOS, S.A., da universalidade dos direitos e obrigações afectos, designadamente, aos entrepostos da CIMP0R — CIMENTOS DE PORTUGAL, S.A – doc. 5 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); 12) As infra-estruturas afectas à CP — Caminhos de Ferros Portugueses, E.P., foram transferidas para a REFER - E.P.E., sem alteração de regime - nº 2 do artigo 11º, nº 1 do artigo 12. e no nº 2 do artigo 14º do decreto-lei nº 104/97, de 29 de Abril; 13) Os direitos e obrigações que integravam o património da CP — Caminhos-de-ferro Portugueses, E.P., afectas às infra-estruturas integrantes do domínio público ferroviário foram transferidas para a REFER E.P.E. sem alteração de regime – nº 3 do artigo 11º; 14) Em 11 de Abril de 1986, entre a CIMPOR -Cimentos de Portugal, EP e o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro foi celebrado o protocolo que integra o doc. 1 junto com a contestação da R., REFER (fls. 205 dos autos) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 15) Pelo contrato nº 10/90, o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, (GNFP) que sucedeu ao Gabinete da Ponte Ferroviária Sobre o Rio Douro, contratou com a FASE — Estudos e Projectos, a elaboração dos trabalhos correspondentes ao projecto de execução para efeito do concurso da obra de remodelação do Cais da CIMPOR na Estação das Devesas, em VNG — documento nº2 junto com a contestação da R., REFER (fls. 211 dos autos) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 16) O Gabinete do Nó Ferroviário do Porto (GNFP) adjudicou à FERDOURO — Construção de Pontes e Ferrovias, ACE., a empreitada da nova implantação da estação de descarga do entreposto da CIMPOR na Estação das Devesas, em VNG — documento nº 3 junto com a contestação da R., REFER (fls. 216 dos autos) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 17) O auto de recepção definitiva desta obra foi efectuado em 19 de Novembro de 1992 — documento nº 4 junto com a contestação da R., REFER (fls. 223 dos autos) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 18) Em 23 de Abril de 1992 foi celebrado novo protocolo entre o GNFP e a CIMPOR, com vista à execução dos trabalhos necessários a nova alteração das instalações de descarga e ensilagem de cimento no Entreposto das Devesas — documento nº 5 junto com a contestação da R., REFER (fls. 225 dos autos) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 19) A partir de 14 de Janeiro de 2003, a Cimpor deixou de operar no entreposto de VNG; 20) No denominado “Contrato de Concessão de uso privativo de terreno do Domínio Público Ferroviário” celebrado em 2008 entre a REFER, o MVNG e a METRO, a REFER concedeu ao Município o uso privativo de uma área total de 1.218,72 m2, integrada no domínio público ferroviário situada entre os PK 232,508 o PK 332,665, assinalada na planta anexa ao contrato e descrita no seu anexo III; 21) A parcela de terreno com a superfície de 800m2 concedida pela “Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses, S.A.R.L.” à “Empresa de Cimentos de Leiria, SARL” pelo contrato nº32/73 para a construção e utilização de uma instalação para recepção, armazenamento e fornecimento de cimento na Estação de Gaia, situava-se na íntegra do mesmo lado da linha ferroviária designada de “Linha do Norte” e veio a ser objecto de reconfiguração nos finais dos anos oitenta princípios dos anos noventa, por força da construção de uma nova ponte sobre o Rio Douro, que viria a receber o nome de “Ponte de São João”. 22) .. ...tendo passado a situar-se em parte de um lado dessa linha ferroviária e em parte do outro lado da mesma; 23) A área abrangida pelo denominado “Contrato de Concessão de uso privativo de terreno do Domínio Público Ferroviário” celebrado em 2008, engloba uma parcela utilizada pela Cimpor em resultado da reconfiguração referida no item 21); 24) Trata-se da área onde está instalada a estação de descarga e infra-estrutura conexa desde finais dos anos oitenta princípios dos anos noventa; 25) A Autora não consentiu naquela sobreposição e não foi ouvida sobre a mesma; 26) Tendo tomado conhecimento da existência e do conteúdo do Contrato de Concessão de 2008 quando, no quadro do Proc. n.º 219/05.8 BEPRT, foi notificada de um requerimento de junção a esses autos de cópia do mesmo; 27) A área onde se encontrava instalada a estação de descarga da Autora, após a reconfiguração referida no item 21), tem interesse económico e operacional; 28) O denominado “Contrato de Concessão de uso privativo de terreno do Domínio Público Ferroviário” prevê um conjunto de intervenções (designadamente obras) na ferrovia que intersecta a área ocupada pela Autora, no lado esquerdo da via, atento o sentido Sul/Norte; 29) A actividade da Cimpor no Entreposto de VNG entre 1973 e o momento actual divide-se em duas fases claras: (i,) a primeira, de 1973 a 14 de Janeiro de 2003; (ii) a segunda, posterior a 14 de Janeiro de 2003; 30) Com base no Contrato de Concessão de 1973, a Cimpor construiu as infra-estruturas que viriam a dar corpo ao Entreposto de VNG, compreendendo quatro silos e equipamento conexo, assim como instalações de apoio; 31) Até 14 de Janeiro de 2003, a Cimpor operou regularmente no Entreposto de VNG, expedindo por rodovia cimento recebido por ferrovia; 32) Pagou antes e depois de 14 de Janeiro de 2003, pontualmente, a renda devida à CP; 33) A área inicialmente concedida à Cimpor (em 1973) foi alterada por virtude da construção, idealizada no decurso da década de 80 do século passado, de uma nova ponte sobre o Rio Douro (que viria a ser a Ponte de São João); 34) A construção da Ponte de São João teve um impacto na linha ferroviária que servia o Entreposto de VNG (Linha do Norte); 35) A construção da Ponte de S. João esteve na base da reconfiguração do entreposto de VNG tendo sido deslocalizada a chamada “estação de descarga” para o lado oposto da Linha do Norte; 36) Inicialmente, os silos e a chamada “estação de descarga” situavam-se do mesmo lado da Linha do Norte; 37) O traçado da Linha do Norte decorrente da construção da Ponte de São João implicou, designadamente, a demolição da estação de descarga originária e o levantamento das linhas de descarga de cimento; 38) Foi então escolhido um local do lado oposto da Linha do Norte para fazer o assentamento de novas linhas de descarga de cimento e para construir uma nova estação de descarga; 39) O Entreposto de VNG ficou fisicamente dividido em duas áreas separadas pela linha ferroviária; 40)... de um lado, os quatro silos e correspectivas instalações de apoio (beneficiando de maior área circundante); 41)... do outro, a estação de descarga e infra-estruturas com a mesma conexas; 42) A ligação entre as duas áreas passou a ser feita por via subterrânea; 43) A reconfiguração do Entreposto de VNG decorreu entre 1985 (primeiros estudos) e 1991, ano em que a adaptação do mesmo ao novo perfil da Linha do Norte ficou concluída; 44) De então (1991) em diante, a Autora continuou a operar regularmente no Entreposto de VNG, utilizando as duas áreas (situadas em lados opostos da Linha do Norte); 45) A partir de 14 de Janeiro de 2003, a Autora ficou impedida pelo Município de continuar a operar no Entreposto de VNG; 46)...neste momento está inoperacional; 47) A Autora não denunciou o Contrato de Concessão de 1973; 48) Nem a contraparte nesse contrato o fez; 49) O Contrato de Concessão de 2008 abrange uma parcela de terreno adjacente à ferrovia, situada do lado oposto ao dos silos da Cimpor; 50) Em 11/4/1986, entre a Cimpor e o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro foi celebrado o protocolo seguinte: (dado tratar-se de uma imagem remete-se este facto para a decisão recorrida, nos termos do artigo 663 n.º 6 do CPC); 51) Em 1/8/1990 foi celebrado o contrato seguinte: (dado tratar-se de uma imagem remete-se este facto para a decisão recorrida, nos termos do artigo 663 n.º 6 do CPC); 52) Entre o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto e a Cimpor foi celebrado o protocolo seguinte: (dado tratar-se de uma imagem remete-se este facto para a decisão recorrida, nos termos do artigo 663 n.º 6 do CPC); 53) Uma parte do terreno objecto do contrato de concessão celebrado entre os aqui RR. abrange as instalações da A. inicialmente situadas no lado direito da via. 2.2 – DE DIREITO
II- O recorrente Município de VNG verem sustentar que ocorre erro de julgamento sobre a matéria de facto. No nosso ordenamento jurídico vigora, nesta matéria, o princípio da livre apreciação da prova, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da prova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC). Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”. No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. O art.º 690.º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655.° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTONIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”. Ver ainda mais recente Acórdão do STA proc. n.º 0990/12, de 25-09-2012 quando refere : I - Os poderdes conferidos ao tribunal ad quem pelo artº 712º, nº1 do CPC devem ser articulados com o disposto no artº 655º, nº1 do CPC, segundo o qual «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto». II - O que significa que o tribunal ad quem deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto. Inicialmente, os silos e a chamada “estação de descarga” situavam-se do mesmo lado da Linha do Norte (n.º 36) e que o traçado da Linha do Norte decorrente da construção da Ponte de São João implicou, designadamente, a demolição da estação de descarga originária e o levantamento das linhas de descarga de cimento; Também se encontra provado que o Entreposto de VNG ficou fisicamente dividido em duas áreas separadas pela linha ferroviária (39). De um lado, os quatro silos e respectivas instalações de apoio (beneficiando de maior área circundante) (40), do outro, a estação de descarga e infra-estruturas com a mesma conexas (41). A ligação entre as duas áreas passou a ser feita por via subterrânea (42). De então (1991) em diante, a Autora continuou a operar regularmente no Entreposto de VNG, utilizando as duas áreas (situadas em lados opostos da Linha do Norte) (44). Ou seja, quer dos documentos junto aos autos, quer da restante matéria de facto dada como provada conclui-se que a ora recorrida, CIMPOR, não passou apenas a utilizar a área do lado esquerdo da linha, razão pela qual não pode proceder esta alegação do recorrente Município de VNG. C) Vem ainda este recorrente sustentar que deveria ser dado resposta diferente ao artigo 4º da BI. Nesta sequência, veio a recorrente REFER, no artigo 6º da sua contestação, referir que sucedeu à CP no contrato 32/73. Assim sendo, e tendo havido esta assunção em termos de contestação, não se compreende que agora venha, em sede de recurso, colocar em causa tal questão. Aliás, foi com base nas disposições legais referidas e no reconhecimento expresso que o contrato em causa teria sido transferido para a REFER, que por despacho de 20 de Maio de 2011 (fls. 724 do SITAF), foi decidido, pelo Tribunal a quo, indeferir a intervenção principal da CP Caminhos de Ferro Portugueses, despacho este que transitou em julgado. Assim sendo, de acordo com o disposto nos artigos artigo 11º, n.º 2 e 14º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de Abril, não há dúvidas que foram transferidos para a REFER EPE, sem alteração de regime, todos os direitos e obrigações afectos às infra-estruturas integrantes do domínio público ferroviário e que constavam do património da CP, devendo incluir-se, neste âmbito, o contrato n.º 32/73, por versar sobre questões referentes a infra-estruturas, questão, aliás, como já referimos, reconhecida pela REFER na sua contestação. Se a CP não deu conhecimento à recorrente REFER da existência do contrato em causa é um problema que apenas diz respeito às duas empresas, mas que não põe em causa a validade do mesmo. Improcede assim esta alegação da recorrente REFER. Esta recorrente vem ainda, nestas suas conclusões, referir que os protocolos celebrados em 1986 e 1992 não eram, nem poderiam ser, considerados uma adenda ao contrato n.º 32/73, nem eram, nem podiam, ser um contrato de concessão. Esta posição não vem colocar em causa o decidido pelo Tribunal a quo. A questão que parece sustentar esta recorrente é a de que os Protocolos celebrados em 1986 e 1992 não são idóneos a alterar o contrato n.º 32/73, pelo que não se pode concluir que houve qualquer alteração no espaço ocupado pela CIMPOR no seu Entreposto das Devesas. Não tendo havido alteração do espaço ocupado, o contrato de concessão do uso privativo de terreno do domínio público ferroviário celebrado em 17 de Julho de 2008, o que está em causa nos autos, não ocupou parcialmente nenhum espaço pelo que não pode o mesmo ser considerado inválido. O protocolo celebrado em 11 de Abril de 1986, teve em vista resolver problemas inerentes à alteração/transferência do Entreposto CIMPOR/DEVESAS por efeito da construção de uma nova Ponte sobre o rio Douro, como consta do mesmo. Este Protocolo, referido no nº 50 da matéria de facto dada como provada, foi outorgado entre a CIMPOR, actual recorrida, e o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro. Consta do seu considerando 1 que: “ a execução do futuro traçado da via entre VNG e a nova ponte sobre o Douro obriga à ocupação parcial das instalações da CIMPOR nas Devesas”. O considerando n.º 2 refere que após consulta da CP- Caminhos de Ferro Portugueses, EP, foi acordado, como alternativa, a transferência das duas linhas afectas ao entreposto CIMPOR do lado direito para o lado esquerdo da via. A cláusula primeira deste Protocolo refere que constitui responsabilidade do GPFD proceder à alteração do entreposto Cimpor/Devesas, mediante transferência, do lado direito para o lado esquerdo da via, das duas linhas afectas ao serviço desta empresa. Por seu lado, o protocolo, outorgado em 23 de Abril de 1992, foi celebrado entre o Gabinete Ferroviário do Porto e a CIMPOR (consta do n.º 52 da matéria de facto dada como provada), e refere logo no seu considerando 1 que: “ a ligação ferroviária entre Gaia e Campanhã, através da Ponte S. João, obrigou à mudança de instalações de descarga do Entreposto da CIMPOR nas Devesas de um dos lados da Linha do Norte para o lado oposto”… Analisando a consequência a retirar da celebração destes Protocolos, é de referir, em primeiro lugar, que o Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o Rio Douro, e que celebrou o protocolo datado de 11 de Abril de 1986, foi extinto pelo Decreto-Lei n.º 374/86, de 15 de Outubro, que criou o Gabinete Ferroviário do Porto. Todos os direitos e obrigações do Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o rio Douro transitaram para o novo Gabinete, nos termos do artigo 2º do referido Decreto-Lei. Por seu lado o Gabinete do Nó Ferroviário do Porto, que assinou o Protocolo datado de 23 de Abril de 1992, foi extinto pelo Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de Abril, que criou a Rede Ferroviária Nacional – REFER EP. De acordo com o artigo 11º, n.º 1, deste diploma, a universalidade dos bens, direitos e obrigações do Gabinete Ferroviário do Porto, foi globalmente transferido para a nova entidade criada, a REFER EP. Ou seja, quer o contrato n.º 32/73, quer os protocolos de 11 de Abril de 1986, e de 23 de Abril de 1992, estão, pelo menos, desde 1997, quando foi criada a REFER, no âmbito de jurisdição deste organismo. Em segundo lugar é de referir que a assinatura dos protocolos em 1986 e de 1992 acarretou, de facto, alterações ao contrato n.º 32/73, nomeadamente no que se refere à sua área de ocupação. Se, como vimos, houve, através dos protocolos em causa a necessidade de mudança de instalações do Entreposto da CIMPOR, nas Devesas, e se foi necessário proceder à deslocalização de infra-estruturas, nomeadamente de duas linhas, não há dúvidas que, apesar de nos protocolos não se referir a qualquer alteração do contrato n.º 32/73, este foi, alterado, de facto. Aliás esta questão resulta, entre outros dos n.º 21, 33 e 35 a 44 da matéria de facto dada como provada. Do artigo 21º quando se refere que a parcela de terreno concedida pela Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses veio a ser reconfigurada, nos finais os nos oitenta princípios dos anos noventa, por força de uma nova ponte sobre o rio Douro, tendo passado a situar-se em parte de um lado dessa linha ferroviária e em parte do outro lado da mesma (22). A área inicialmente concedida à Cimpor foi alterada por virtude da construção de uma nova ponte (n.º 33). O mesmo se conclui dos números 35 a 43. O Gabinete da Ponte Ferroviária sobre o rio Douro, foi criado pelo Decreto-Lei n.º 307/81, de 13 de Novembro e tinha como competência a promoção e coordenação de todas as actividades relacionadas com a construção da nova ponte Ferroviária, nomeadamente preparar a elaboração dos contratos para a execução do empreendimento e fiscalizar o seu cumprimento (artigo 2º n.º 1 alínea d) e proceder às expropriações e aquisições ou arrendamentos de prédios ou terrenos necessários para a execução da obra, incluindo estaleiros e respectivos acessos (alínea g). Foi por esta razão que foi proposta ao então Secretário de Estado das Vias de Comunicação o Protocolo que foi assinado em 11 de Abril de 1986. O protocolo em causa, como já referimos, refere expressamente que se torna necessário proceder à alteração do Entreposto da Cimpor nas Devesas. Para o efeito foi consultada a CP, que deu a sua concordância. Ou seja, este Protocolo não é mais do que um contrato administrativo celebrado entre duas entidades públicas (a Cimpor foi reprivatizada entre 1994 e 2001- n.º 9 da matéria de facto dada como provada, ou seja, já depois da celebração dos protocolos em causa), uma vez que estava em causa a manifestação de um acordo de vontades, através do qual as partes constituíram entre si determinados direitos e obrigações. Os contratos administrativos entre entidades públicas eram muitas vezes denominados de protocolos, como foi o caso. Como refere Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 563, “ Contratos administrativos entre entidade públicas são aqueles cujos sujeitos são, apenas, pessoas colectivas públicas…. Na prática administrativa portuguesa chama-se-lhes frequentemente acordos, protocolos, convenções etc…. Refere-se no n.º 21 da matéria de facto que: a parcela de terreno com a superfície de 800 m2 concedida pela “Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses, S.A.R.L.” à “Empresa de Cimentos de Leiria, SARL” pelo contrato nº 32/73 veio a ser objecto de reconfiguração nos finais dos anos oitenta princípios dos anos noventa, por força da construção de uma nova ponte sobre o Rio Douro, que viria a receber o nome de “Ponte de São João”. Por seu lado no n.º 23 refere-se que A área abrangida pelo denominado “Contrato de Concessão de uso privativo de terreno do Domínio Público Ferroviário” celebrado em 2008, engloba uma parcela utilizada pela Cimpor em resultado da reconfiguração referida no item 21). Trata-se da área onde está instalada a estação de descarga e infra-estrutura conexa desde finais dos anos oitenta princípios dos anos noventa (n.º 24). Esta questão, aliás também decorre da matéria referida nas alíneas 33) a 44), alíneas estas que referem as alterações verificadas no local decorrentes dos Protocolos de 1986 e 1992. Esta questão também é desde logo desmentida pelo próprio contrato celebrado entre a recorrente e o Município de VNG e Metro do Porto, quando no anexo III, ao referido contrato, e referente ao plano de intervenção a efectuar no local, consta, entre outros, precisamente, o levantamento da via Férrea desde o topo existente…designada por via CIMPOR (n.º 1), levantamento da estrutura de apoio às instalações da Cimpor (n.º 3), levantamento parcial do pontão ao Km…sobre a via designada por Cimpor (4), e demolição dos topos existentes nas vias Cimpor… (6). Ou seja, o próprio plano de intervenção derivado do contrato de concessão de uso privativo de terro do domínio público ferroviário, celebrado a 17 de Julho de 2008, e em causa nos autos, previa intervenção nas áreas ocupadas pela recorrida CIMPOR, pelo que não pode esta recorrente referir que não há sobreposição de áreas. Havendo sobreposição de áreas, também não pode proceder a alegação da recorrente quando refere que não estamos perante um protocolo de objecto impossível. Na decisão recorrida refere-se: Ora, vem, efectivamente, provado, que uma parte do objecto do contrato de concessão de 2008 celebrado entre os aqui RR. abrange as instalações da Autora, inicialmente situadas (na sua totalidade) do lado direito da via e que abrangiam uma parcela de terreno com a superfície de 800m2 concedida pela “Companhia dos Caminhos de Ferro Portugueses, S.A.R.L.” à “Empresa de Cimentos de Leiria, SARL” pelo contrato nº32/73 para a construção e utilização de uma instalação para recepção, armazenamento e fornecimento de cimento na Estação de Gaia. Provado está, ainda que, tal contrato – nº32/73 – veio a ser objecto de reconfiguração nos finais dos anos oitenta princípios dos anos noventa, por força da construção de uma nova ponte sobre o Rio Douro, que viria a receber o nome de “Ponte de São João” tendo passado a ter por objecto uma parcela de um lado da Linha ferroviária do Norte – lado direito e outra do outro lado - lado esquerdo - da mesma, tendo-se procedido à inerente alteração de diversas instalações da Cimpor, o que implicou, designadamente, a demolição da estação de descarga originária e o levantamento das linhas de descarga de cimento bem assim como a construção de uma nova estação de descarga, tendo o Entreposto de VNG ficado fisicamente dividido em duas áreas separadas pela linha ferroviária. De um lado, os quatro silos e correspectivas instalações de apoio (beneficiando de maior área circundante) do outro, a estação de descarga e infra-estruturas com a mesma conexas, tendo a ligação entre as duas áreas passado a ser feita por via subterrânea, passando a Autora a operar regularmente no Entreposto de VNG, utilizando as duas áreas (situadas em lados opostos da Linha do Norte). Em face disso, é indiscutível que, à data em que foi celebrado o contrato entre os ora RR., a REFER, empresa que sucedeu nos direitos e obrigações que integravam o património da “CP — Caminhos-de-ferro Portugueses, E.P.”, afectas às infra-estruturas integrantes do domínio público ferroviário, concessionou uma área tida como integrante no domínio público ferroviário que, em parte, coincide com uma área disponibilizada pela CP à Cimpor (note-se que o GPFD celebrou o protocolo com vista à transferência de parte do entreposto das Devesas, após consulta da CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP, como expressamente se refere no protocolo) com vista à transferência parcial das instalações da Cimpor, por virtude da construção da nova ponte ferroviária sobre o rio Douro e que, ao contrário do alegado, mas não provado, tal parcela passou a estar abrangida (por força da reconfiguração do entreposto) pelo referido contrato de concessão celebrado em 1973. Perante esta coincidência parcial entre o objecto do contrato de concessão de 2008 e a concessão anterior (de 1973), ao abrigo da qual a Autora exercia a sua actividade no entreposto das Devesas, reformulada por razões associadas à entidade originariamente concedente, isto é a CP, ocorre uma impossibilidade física absoluta, em termos objectivos. Uma tal impossibilidade, porque originária, é impeditiva da constituição da obrigação, pois que incide sobre um dos seus elementos internos essenciais – o objecto – ferindo-o de nulidade. Na verdade, considerando que é impossível alguém transmitir para outrem um direito que não tem na sua totalidade, afigura-se-nos que, no caso dos autos – em que a R., REFER, concede ao MVNG uma área integrada no domínio público ferroviário para esta executar determinadas obras com vista à sua utilização na ligação da circular do Centro Histórico de Gaia à Rua Serpa Pinto –, se mostra parcialmente impossível a prestação constante do contrato de concessão em que a R., REFER entrega uma área que sabe (note-se que na informação que suporta o contrato de 2008 se menciona a necessidade de levantamento da estrutura de apoio às instalações da CIMPOR e a demolição dos topos existentes nas vias Cimpor) que é pertença da Autora…. Assim, o contrato de concessão celebrado em 2008, tendo por objecto a entrega pela Refer ao MVNG de uma parcela com a área total de 1.218,72 m2, situada entre os PK 232,508 o PK 332,665, com vista à sua utilização na ligação da Circular do Centro Histórico de Gaia à Rua Serpa Pinto, não pode, por força da impossibilidade física originária, ser tido como validamente celebrado. A declaração de nulidade do contrato assenta na falta de um elemento interno, que conduz a que o negócio não produza desde o início os efeitos a que tendia. Em face disso, e como decorrência lógica de tudo quanto foi dito até aqui, é irrefutável que o contrato de concessão de 2008, nos termos em que foi celebrado, sem acautelar a posição que a Autora tinha em parte da área concessionada, afecta o direito que esta tinha, direito esse fundado no contrato de 1973 e suas alterações, designadamente, o de usar e fruir, na sua qualidade de concessionária, a área abrangida por esse contrato. O assim decidido não merece qualquer reparo. Ao caso dos autos, como estamos perante um contrato celebrado em 17 de Julho de 2008, é aplicável o CPA, uma vez que o Código dos Contratos Públicos apenas entrou em vigor em 30 de Julho de 2008 (artigo 18º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro). De acordo com o artigo 185º, n.º 3, alínea a) do CPA à invalidade dos contratos administrativos aplicam-se, quanto aos contratos administrativos com objecto passível de acto administrativo, o regime de invalidade do acto administrativo estabelecido no presente Código. Por seu lado, de acordo com o n.º 2, alínea c), do artigo 133º do anterior CPA, são designadamente nulos os actos cujo objecto seja impossível. Ora, são de objecto impossível os actos cujo efeito ou medida seja juridicamente impossível (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, pág. 645). Ora, como já verificámos dos autos, uma parte do terreno alvo de concessão do domínio público ferroviário resultante do contrato de concessão celebrado pelo recorrente REFER em 2008, encontrava-se numa situação física e jurídica de indisponibilidade, uma vez que se encontra afecto à CIMPOR, ora recorrida. Por isso mesmo a celebração de um contrato cujo objecto recaia sobre uma realidade de facto que não esteja na disponibilidade das partes configura a prática de um contrato que tem de ser considerado nulo, por ser se objecto impossível. Improcedem, assim, também estas conclusões da recorrente REFER. IV- A recorrente Metro do Porto SA além das nulidades invocadas e já analisadas vem sustentar que ocorre erro de julgamento quanto à decisão recorrida por errada interpretação e aplicação do artigo 280º do CC ao caso dos autos. Refere a decisão recorrida neste aspecto que: No caso presente, não oferece dúvidas que o contrato de concessão de uso privativo celebrado entre os RR. é um contrato de cariz administrativo, desde logo em virtude da finalidade prosseguida e tendo em conta a concretização de determinados fins “públicos”, isto é, a sua utilização na ligação da Circular do Centro Histórico de Gaia à Rua Serpa Pinto. Estabelece a alínea c) do nº2 do artº 133º do CPA que “São, designadamente, actos nulos, os actos cujo objecto seja impossível...” Também o artº 280º, nº 1 do Código Civil diz que é nulo o negócio jurídico de objecto física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável, prevendo o artº 401º, nº1 do mesmo Código a nulidade para o negócio jurídico cuja prestação seja originariamente impossível, o que se traduz na confirmação do regime estabelecido no art. 280º do CC. Resulta da decisão recorrida, como verificamos, que o contrato de concessão de uso privativo celebrado entre os RR. foi qualificado como contrato administrativo, razão pela qual se refere que é aplicável ao caso dos autos o artigo 133º, n.º 2 alínea c) do CPA, uma vez que estamos perante a celebração de um contrato que tem de ser considerado nulo, uma vez que está em causa um acto de objecto impossível. Menciona-se depois na decisão recorrida que também o artigo 280 º do CC faz referência aos negócios que têm de ser considerados nulos por terem objecto física ou legalmente impossível, estabelecendo-se seguidamente uma caracterização do que deve ser considerado uma impossibilidade mediata ou mediata do objecto negocial. Ou seja, com a invocação do artigo 280º do CC apenas se pretendeu “ explicar” quando se está perante um negócio jurídico de objecto física ou legalmente impossível e não aplicar a norma em causa ao caso dos autos, como qualificação jurídica para se considerar o contrato de concessão parcialmente nulo. Improcede assim esta alegação da recorrente Metro Mondego SA. As recorrentes Metro Mondego e Município VNG vêm ainda sustentar que ao caso dos autos não será de aplicar o artigo 132º n.º 2 alínea c) do CPA, questão já analisada anteriormente. As conclusões L e M do recorrente Município VNG debruçam-se sobre o invocado vicio de violação de lei referido na petição inicial mas não conhecido pela decisão recorrida por desnecessidade, razão pela qual também não se procede à sua apreciação. Tendo em atença todo o exposto tem de se concluir que não procedem as conclusões dos recorrentes pelo que não podem proceder os presentes recursos devendo, assim, manter-se a decisão recorrida. 3. DECISÃO |