A. M. R. N. E. e Outros, devidamente identificados nos autos, vêm intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [doravante T.A.F. do Porto], de 09.04.2019, prolatado no âmbito da presente Ação Administrativa que os Autores, aqui Recorrentes, intentaram contra o MUNICÍPIO DO P..., aqui Recorrido, que, no decurso da audiência de julgamento, determinou a inquirição oficiosa das testemunhas M. A. R. e J. H. L. M..
Em alegações, os Recorrentes formularam as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso:

“(…)

1. Previamente, o douto despacho recorrido viola o disposto no nº. 3 do artigo 3.º e 4.º do CPC, aplicáveis ex vi art.º 1º. do CPTA, integrando a violação dos princípios da igualdade, do acesso ao direito, do contraditório e da proibição da indefesa (cfr. art.º 2.º, 13.º,18.º e 20º. da CRP), o que, salvo o devido respeito, consubstancia a prática de nulidade processual (art.º 195.º do CPC) que influi no exame ou decisão da causa e constitui decisão-surpresa (ficando os AA. sem um grau de jurisdição sobre esta matéria), na medida em que o despacho foi proferido, em 9/4/2019, sem notificar os AA. para se pronunciarem sobre o requerimento do Município de 5/4/2019 e sem sequer aguardar pelo decurso dos 10 dias de prazo geral para que os AA. se pudessem manifestar no processo e tomar posição sobre tal pedido do R.
2. Nulidade que influi e pode influir no exame ou na decisão da causa, desde logo, porque, o Tribunal aceitou que o R. arrolasse à outrance, durante a audiência de julgamento (após a 3ª sessão), o dobro das testemunhas que o R. tinha para produzir, e porque essas testemunhas irão - como é agora anunciado pelo Município e pelo Tribunal – depor sobre questão fundamental desde o inicio do processo, mas até agora clara e inequívoca (as plantas do PDM de 1993) - cfr. jurisprudência citada supra.
3. Depois e quanto ao despacho, em primeiro lugar e ressalvado o devido respeito, não se afigura minimamente necessário qualquer outro depoimento sobre a questão "atinente à vinculatividade da planta de síntese e à relação da mesma com as restantes plantas regulamentares do PDM de 1993", ao contrário do que sustenta, de forma ultra vaga e genérica, o Tribunal a quo.

4. O despacho recorrido apenas adere acriticamente ao que foi alegado pelo R. Município, tentando dar relevância e estabelecer ligação (que não existe!) dos depoimentos, que agora aceita extraordinariamente, com a planta junta por ordem do próprio Tribunal recorrido, mas depois nada diz sequer sobre as concretas razões para presumir que as novas testemunhas têm conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, nem sequer faz destrinça na admissão da testemunha que teria acompanhado a feitura da planta em relação à testemunha com alegada experiência sobre o PDM de 1993, ou ainda, nem sequer especifica os concretos "factos importantes para a boa decisão da causa" que justificariam que, extraordinariamente se ouvisse mais duas testemunhas do R..

5. Limitando-se o despacho a pouco mais do que reproduzir a cláusula geral constante do art.º 526º, n.º 1 do CPC, o que manifestamente não basta nem pode bastar para considerar o despacho fundamentado, pelo que, salvo o merecido respeito, padece de nulidade, por falta de fundamentação - cfr. art.º 615º, nº.1, al. b) e 613º, nº 3 CPC.

6. Quando à tort assim não se entendesse, o que não se admite, então, perscrutados os autos, é absolutamente desnecessária a produção desta prova (extraordinária), desde logo porque o Município não coloca em causa a existência e genuinidade do documento, antes confessa no seu próprio requerimento - o que se aceita para não mais ser retirado - que a planta foi por si elaborada, sendo "para uso interno", e confessa sobretudo que «A referência a "disposições regulamentares" e "disposições indicativas" pretende apenas distinguir entre as disposições que constavam das plantas regulamentares e as manchas constantes das cartas sínteses», significando as "disposições indicativas" que "as manchas que constam desenhadas nesta peça não são cadastrais, mas meramente indicativas".

7. A planta em causa apresenta o prédio dos AA. com riscas azuis claras (que a respetiva legenda das respetivas "Disposições indicativas" - como está escrito pelo Município - indica ser "Zona desportiva") sobre o já conhecido quadriculado, que representa um C.O.S. de 5m3/m2 (cfr. planta das "Disposições Fundamentais sobre Edificação Urbana" do PDM do P... de 1993).

8. A explicação constante do requerimento do R. é absolutamente extraordinária (raciocínio que quase se não entende e é perfeitamente rebuscado, convidando-se até os Colendos Magistrados a entendê-lo), mas não limita a evidência manifesta: as indicações a azul, que se referem a zona desportiva, são indicativas (!!) - isto mesmo está escrito, e expressamente, pelo Município.

9. Em suma, o Município confessa que esta planta demonstra que, em relação ao terreno dos AA., a tal zona desportiva era (afinal) meramente indicativa e não cadastral ou vinculativa, pelo que não há dúvidas sobre esta matéria nem para as partes, nem, salvo melhor entendimento, pode haver para o digno Tribunal o quo, ou por outras palavras, não há necessidade de produzir qualquer prova (ainda para mais) extraordinariamente sobre "a vinculatividade da planta síntese e a relação da mesma com as restantes plantas regulamentares do PDM de 1993".

10. Porquanto, note-se bem, existe agora a confissão do R. que vai ao encontro do que os AA. sempre alegaram desde o início (cfr. p.i. e réplica), e isso mesmo já resultava, aliás à saciedade e sobejamente, das plantas do próprio PDM de 1993 designadas de "Zonamento e Hierarquização do Sistema Viário" e de "Disposições Fundamentais sobre Edificação Urbana", bem como do estudo urbanístico elaborado pela Arq.3 Paula Morais (junto com a réplica dos AA.), do douto parecer jurídico da autoria da Doutora Fernanda Paula Oliveira (Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nomeadamente nas disciplinas de Direito do Ordenamento e do Urbanismo e Direito Administrativo, e profunda conhecedora da realidade dos Planos de Ordenamento em Portugal, nomeadamente dos da cidade do P...), e ainda do depoimento das testemunhas já ouvidas, nomeadamente do Sr. Arq. Pedro Teixeira Rego de Oliveira B. (um dos técnicos mais proeminentes do P... e com mais experiência na utilização do PDM de 1993 do P...).

11. Em suma, a referida planta não era integrante do PDM de 1993 (ninguém o alegou), mas é um elemento essencial que determina que a alegação dos AA. seja correta e corroborada, tanto mais que demonstra que há uma interpretação oficial e autêntica do próprio Município (ou no mínimo, a planta consubstancia um precedente administrativo), revelando o pensamento do Município, ao tempo, face à suposta contradição ou aparente aporia das demais plantas - e se alguma dúvida existisse, que não existe, este documento da autoria do R. esclarece-a (porque consubstancia interpretação autêntica ou prática administrativa).

12. Salvo o merecido respeito, o documento e a confissão do R. vêm corroborar a alegação dos AA. e a prova já existente nos autos, nada mais havendo a esclarecer ao digno Tribunal, pelo que é perfeitamente indevida a admissão da audição das novas testemunhas, por não se verificarem os requisitos, padecendo o despacho de erro de julgamento, devendo ter negado os intentos do Município, sob pena de ser não apenas mera estultícia permitir a audição destas duas novas testemunhas (e é proibida a prática de atos inúteis - cfr. art.ºº 130º do CPC) como ainda ser inconveniente porque determinará que o julgamento se alongue indevidamente (quando já vai na 4º sessão).

13. Em terceiro lugar, o despacho em causa teve na sua génese o requerimento do R. de 5/4/2019, cuja intenção, salvo o merecido respeito, é demasiadamente clara e evidente: chegado ao momento fundamental do julgamento, o Município arrolou apenas duas testemunhas, tendo, durante o decurso da audiência, prescindindo de uma delas e terá verificado que a prova que irá produzir com a sua única testemunha (Sra. Arqt.ª A. S.) poderia não bastar aos seus intentos, eis então que, aproveitando-se do facto do Tribunal ter ordenado oficiosamente a junção de uma planta relativa ao seu PDM de 1993, o Município intenta suprir aquela sua falta de testemunhas (que apenas a si e somente a si próprio é imputável - sibi imputet).

14. O que é preciso saber ainda mais, depois de toda a prova ter sido produzido e gravada?? O que se pretende saber mais? Explicações emotivas e ou inteligentes, digamos assim, salvo o merecido respeito, das Sras. Testemunhas, quando o facto é manifesta e clarividentemente ostensivo? Isso jamais dirá respeito a factos, mas a entranhas dos factos, cuja coloração depende da perceção (errada ou certa) de quem pensa sabê-los.

15. Como não há dúvidas objetivas sobre a matéria que o R. tenta alegar para justificar o seu pedido, então, salvo o merecido respeito, o despacho recorrido padece de erro de julgamento, desde logo porque subverte os princípios da legalidade processual e da igualdade de armas entre as partes, e de forma notória (cfr. art.º 3º e 4º. do CPC, que derivam do direito fundamental de acesso ao direito - cfr. arts. 2º.,18º e 20º da CRP), ao permitir assim ao R. como que emendar a mão, no final do próprio julgamento, arrolando duas novas testemunhas (quando apenas tinha uma).

16. E tudo isto a suposto propósito de um documento que é da própria autoria do Município, mas que este jamais juntou aos autos, como devia, omitindo-o (o que alegamos em plena contenção), e agora, no finai do julgamento, quando praticamente já toda a prova se encontra realizada e é do conhecimento do Município o que é relevante para o Magistrado poder tomar decisão, vem o R. arrolar extraordinariamente mais duas testemunhas - quando sabia desde 2009 (inicio do processo) que estes factos sobre o PDM de 1998 estão no cerne da questão, pelo que se não arrolou mais prova, em tempo devido e ilegal, apenas de si se pode queixar (princípio da autorresponsabilidade das partes).

17. A inquirição oficiosa não pode consubstanciar ou traduzir uma forma de suprimento de comportamentos negligentes das partes, pelo que, salvo o merecido respeito, padece o despacho de erro de julgamento.

18. Por outro lado, mas confirmando o que vimos de dizer: tratando-se, como se trata, de documentos (mormente, a planta que o Tribunal ordenou a junção) da autoria do próprio Município, então, para que seja devidamente exercido o contraditório (ao contrário do que alega o R.), basta tão-somente que este se pronuncie sobre o seu documento e diga o que tem a dizer sobre o mesmo, o que já fez, detalhada e cabalmente, através do seu requerimento de 5/4/2019.

19. Impõe-se questionar: Para que pretende, então, o R. que as suas novas testemunhas sejam ouvidas? A resposta surge evidente: pretende-se certamente que as mesmas confirmem o que o Município alegou no seu próprio requerimento de 5/9/2019, que é matéria fundamental desde o inicio do processo e que já se encontra, sobeja e ostensivamente, provada nos autos, nada mais havendo a esclarecer.

20. Como entra pelos olhos dentro, salvo o merecido respeito, não se pode ouvir agora (em pleno julgamento, já na 4º sessão) duas novas testemunhas, dos quadros do Município, arroladas ilegalmente e à outrance, sobretudo quando... este prescindiu de testemunhas que havia arrolado antes, e sobretudo quando já toda a restante prova se encontra realizada e apenas falta ouvir a testemunha do R., e quando o R. sabe agora o que é relevante para o digno Tribunal poder tomar a decisão final, e quando a matéria a provar é fundamental desde o primeiro momento dó processo e está sobejamente provada.

21. Não se pretende equacionar sequer, porque não se crê que tal suceda no presente caso, mas a verdade é que o despacho em causa, ao permitir a audição destas duas novas testemunhas nesta fase e neste exato contexto (quando não há sequer qualquer necessidade objetiva para a boa decisão da causa; e com violação notória da igualdade entre as partes, o que é chocante), significa um prejuízo esmagador para o princípio estruturante da imparcialidade, bastando que esta garantia seja colocada meramente em risco para inquinar a decisão, como sucede in casu, por ser intolerável para o sentimento supracomunitário de justiça.

22. Na senda da jurisprudência e doutrina supra citadas, cremos que o instituto da inquirição oficiosa não foi utilizado, in casu, com a devida parcimónia ou jus prudência, fazendo perigar o valor estruturante da imparcialidade, sendo intolerável para o sentimento supracomunitário de justiça, padecendo assim de erro de julgamento.

(…)".

“(…)

QUESTÃO PRÉVIA

I - QUANTO À ADMISSIBILIDADE E EFEITO DO RECURSO

Antes de mais, na parte em que o Tribunal exerce os seus poderes Inquisitórios, o recurso é inadmissível uma vez que se trata de decisão proferida no exercício de um poder discricionário ou, então, no exercício de um dever legal de procura da verdade material, pelo que não pode ser objeto de sindicância o uso desse mesmo poder/dever, mas apena criticado, eventualmente, o produto da convicção resultante dos meios de prova oficiosamente determinados . Ora, uma das testemunhas cuja inquirição ficou determinada (a segunda) irá, precisamente, ser inquirida no exercício desse mesmo poder/dever.

De qualquer modo, e mesmo que assim se não entenda, o certo é que mesmo que pudesse ser nesta parte admitido, o recurso é intempestivo já que o uso de tais poderes/deveres só pode ser posto em causa ou sindicado no recurso que vier ser eventualmente interposto da decisão final proferida.

Com efeito, no que se refere à segunda testemunha admitida, não se trata de um despacho de admissão de prova que tenha sido requerida pelo que a apelação deste despacho interlocutório não é autónoma, mas, apenas, a final.

SEM PRESCINDIR

Mesmo o recurso da parte impugnável desta decisão (1ª testemunha) ou da decisão na sua totalidade não tem efeito suspensivo.

A regra geral dos recursos das decisões autonomamente apeláveis é a que consta do CPC, para o qual, de resto, o CPTA remete quer no artigo 142º, nº 5 quer no artigo 140º. 8 - Aliás, são os recorrentes que apontam para este recurso a sua subida em separado indicando as peças processuais que o devem instruir.

Só isso quer significar que o processo seguirá o seu curso normal enquanto o recurso é decidido, já que, de outo modo, não faria sentido que o recurso não fosse nos próprios autos.

Se os autos principais ficam na primeira instância é para serem tramitados na pendência do recurso o que aponta, desde logo, para o efeito devolutivo deste recurso.

Por outro lado, das decisões interlocutórias autonomamente apeláveis só a aplicação de sanções processuais ou o cancelamento de registos é que tem efeito suspensivo, sendo que todos os outros mantêm o efeito devolutivo que, para as decisões interlocutórias, deve ser a regra, mesmo quando autonomamente apeláveis (pois se apeláveis com o recurso da decisão final terão o efeito deste recurso que in casu será sempre suspensivo).

Finalmente, o efeito suspensivo não pode ser atribuído com ou sem caução.

Em primeiro lugar, trata-se de matéria incaucionável por não ter, a decisão interlocutória proferida, qualquer prestação pecuniária e, por conseguinte, a prestação de caução não pode garantir o que quer que seja.

Por outro lado, ainda, não é verdade que produção da prova ora produzida provoque qualquer prejuízo quanto mais um que seja considerável.

Na verdade, caso o Tribunal ad quem venha a entender que tal prova não devia ter sido produzida, a decisão será revogada e o Tribunal de recurso, querendo, tem poderes de substituição para proferir uma decisão.

Mas, mesmo que não o queira, tal não implicará a repetição de todo o julgamento, mas, apenas a produção de uma nova decisão sem a consideração daquela prova.

Nestes termos e nos melhores de direito, não deve ser admitido o recurso, na parte que diz respeito à segunda decisão (muito embora possa ser apreciada a nulidade invocada) e, no geral, mesmo admitido, não pode o mesmo ter efeito suspensivo.

II - QUANTO AOS MOTIVOS DO RECURSO

A) DA NULIDADE DA DECISÃO POR VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO

Os AA. Aqui Recorrentes imputam ao despacho em recurso nulidade por via da violação do contraditório, concretizado na violação da proibição de decisões surpresa, isto porque o Tribunal determinou a inquirição das testemunhas indicadas pela Recorrida sem que estes tivessem podido pronunciar-se sobre tal pretensão probatória do aqui apelado.

Salvo o devido respeito, não assiste razão aos aqui Apelantes.

Convém, desde logo, esclarecer que a pretensão do apelado de inquirir mais 2 testemunhas assenta para cada uma delas em fundamento diverso.

O CASO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA

Com efeito, a primeira testemunha - a pessoa que elaborou o documento que foi junto pelos apelantes a pedido do Tribunal - foi precisamente indicada como modo de comprovar a impugnação do documento que foi junto pelos apelantes. Ou seja, neste caso, o aqui apelado limita-se a arrolar uma testemunha que por ter elaborado esse documento o pode explicar e o pode fazer diretamente e submetida a contrainterrogatório dos apelantes.

Portanto, a indicação desta testemunha justifica-se pela circunstância de os apelantes depois de o terem "apresentado" através de uma testemunha terem sido compelidos a oficialmente o juntarem aos autos. Dito de outro modo, esta testemunha traduz-se no exercício cabal do contraditório por parte do apelado contraditório esse que é feito não só para esclarecer o teor de um documento junto pelos Apelantes, mas também o depoimento da testemunha arquiteto B..

Isto serve para dizer que dar aos aqui Apelantes contraditório para se pronunciarem sobre admissibilidade deste meio de prova era absolutamente desnecessário pois o Tribunal - salvo o devido respeito, aqui - nada mais podia fazer se não aceitar ouvir a mesma. Isto é, a decisão quanto a esta testemunha 1) foi propiciada pelo comportamento processual dos apelantes; 2) decorre do contraditório destes a um comportamento dos aqui apelantes e, finalmente 3) por causa disso, o Tribunal só podia deferir. Assim sendo, era manifestamente desnecessário esperar pelo decurso de prazo iniciado com a notificação de tal pretensão pelo apelado ao apelante para decidir tal pretensão.

Por outro lado, não seria expectável do ponto de vista da antecipação do comportamento dos apelantes que estes fossem insurgir-se contra a inquirição da testemunha que elaborou este documento. Com efeito, ao longo de todo o processo mas, sobretudo, da audiência de julgamento os apelantes têm pautado o seu comportamento processual pela junção de documentos ao processo invocando a necessidade de obtenção da verdade material, o que indiciaria à partida ao Tribunal que estes não se iriam opor à produção de meios de prova cujo objetivo é precisamente o mesmo.

Só assim não seria se o Tribunal pudesse legitimamente entender com aquela afirmação dos apelantes sobre a obtenção daquela verdade que se estavam apenas a referir à verdade material da sua versão dos factos. Mas não pode. Quando uma parte se mostra tão interessada como os apelantes em obter tal verdade, aditando sucessivamente por via direta ou utilizado o subterfúgio de os fazer chegar por via de testemunhas documentos vários para demonstração dos factos relevantes da causa, cria no juiz a convicção de que estão mesmo a falar a sério e, portanto, que o interesse destes também é, na senda do cabal esclarecimento - o de inquirir a testemunha que elaborou o documento em causa (planta apresentada em audiência pelo Arq. B. e depois juta aos autos pelos aqui apelantes)

Quando agora os apelantes arguem a nulidade da decisão com este fundamento em concreto abusam do seu direito de arguição de nulidade, pois afinal, contrariam, frontalmente, uma postura processual que tiveram ao longo das sessões de julgamento e que lhes permitiu com sucesso ir juntando documentos cuja admissão no estádio processual em causa já não seria possível.

Assim sendo, como pelas razões expostas e, até, para garantia por parte do Tribunal do efetivo contraditório do apelado (o exercido perante o documento junto tardiamente pelos apelantes depois de usado informalmente pela mão de uma das testemunhas dos mesmos numa das sessões de julgamento) torna-se patente que o Tribunal não tinha como não deferir a inquirição desta testemunha em particular e, por isso, admiti-la sem ter esperado que se completassem os 10 dias que os apelantes tinham para se poder pronunciar sobre tal pretensão, cabe perfeitamente no conceito impreciso de manifesta desnecessidade que justifica, neste caso, esta circunstância, pelo que a decisão em causa não enferma de qualquer nulidade e, designadamente, da que lhe foi abusivamente assacada pelos apelantes.

Com efeito, esta testemunha não decorre do exercício de poderes instrutórios do Tribunal, mas como decorre do supra exposto, ainda do exercício do dispositivo legítimo da parte, ou mais precisamente do exercício por parte do apelado de um direito de defesa efetivo, necessariamente propiciado pelo comportamento subsequente dos apelantes em sede de audiência de julgamento.

O CASO DA SEGUNDA TESTEMUNHA

O aqui apelado deu conhecimento ao Tribunal da segunda testemunha apelando, para que este pudesse, querendo, exercer os seus deveres inquisitórios.

O exercício do dever do inquisitório por parte do Tribunal é por um lado um dever funcional - que se não exercido por essa, sim, gera nulidade - e também um poder discricionário do mesmo.

E o exercício legal de poderes discricionários por parte do Tribunal não pode ser objeto de recurso, como já se deu conta.

Sendo um dever do Tribunal este não tem de condicionar o cumprimento do mesmo ao prévio contraditório das partes.

Portanto, o Tribunal não cometeu qualquer nulidade quando decide inquirir tal testemunha de cuja existência só agora teve conhecimento, pois que justificada a decisão como o fez, o mesmo exerceu o seu dever de inquisitório sobre os factos de que lhe é lícito conhece, limitando-se a cumprir um dever funcional do qual quer quando o faz oficiosamente querer quando foi provocado por uma das partes não tem de dar contraditório.

Mas, mesmo que assim se não entendesse - no que não se consente - sempre se dirá que o comportamento processual dos apelantes indicava legitimamente ao Tribunal - porque ao longo de toda a audiência de julgamento apregoaram a procura da verdade material cada vez que pretenderam juntar a destempo um documento que podiam e deviam ter junto no tempo processual previsto - que estes nunca se oporiam à produção de meios de prova onde esse resultado - o da verdade material, se pudesse obter. Afinal, agora se vê por este recurso que não pretendiam os aqui apelantes encontrar a verdade material, mas produzir a mesma apenas com as suas provas.

Assim também neste ponto não parece existir qualquer nulidade.

Contudo, sempre se poderá defender que, a ter existido violação por violação do princípio da decisão surpresa, então o mesmo está desde já reparado pois este recurso é já o contraditório dos apelantes, pelo que voltando a decidir após a ponderação destes argumentos de defesa dos apelantes expendidos nesta sede a nulidade fica sanada.

B) QUANTO À LEGALIDADE DA DECISÃO - DA DESNECESSIDADE DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DO ABUSO DO INQUISITÓRIO.

Mais uma vez voltamos aqui ao exercício de poderes discricionários pelo Tribunal.

A oportunidade e mérito da decisão judicial produzida no exercício deste dever/poder inquisitório não é sindicável, e por isso, mesmo, este, entre outros despachos exercidos no âmbito de poderes discricionários do Tribunal não é recorrível, conforme já se adiantou.

Mas mais do que isso: das alegações do recurso dos aqui apelantes consegue ressaltar a importância do meio de prova e a necessidade da sua produção. O ataque feroz que os apelantes fazem da decisão recorrida e da (des)necessidade da prova demonstram isso mesmo, ou seja, a imperiosa necessidade da mesma.

O que está em causa nos autos e, em particular, quanto ao documento cuja junção foi oficiosamente determinada, não é saber se o documento foi ou não elaborado pelo apelado, mas se o que os apelantes pretendem que seja lido pelo Tribunal a partir desse documento ressalta do mesmo ou não. E nada mais necessário, para concluir pela interpretação do conteúdo daquela planta e dos dizeres nela apostos do que ouvir quem a elaborou e quem a aplicou sucessivamente ao longo de anos. E não basta o que ficou alegado pelo aqui apelado para o efeito. Poderia se uma das testemunhas dos apelantes não tivesse divagado sobre esta matéria, como o fez e também não tinha necessidade. Tendo-o feito, na qualidade de aplicado do plano de 93 como apresentador de projetos de arquitetura julga o apelado que é necessário, pertinente e avisado ouvir também as testemunhas agora admitidas.

Os apelantes deviam estar até agradecidos e, até, pugnar pela audição desta testemunhas, mas curiosamente agora perderam a vontade de encontrar e procurar a verdade material pois o que pretendem é que vingue a sua versão de verdade que é a interpretação do documento que uma das suas testemunhas - Arq. B. - se permitiu fazer ao Tribunal.

Por outro lado, a testemunha admitida de que se deu conhecimento ao também se revela crucial.

Ao longo de todo o processo é possível perceber que a discussão central está em saber a classificação/qualificação/zonamento que o PDM de 1993 reservava para o prédio dos apelantes. Decorre de toda a prova produzida que a questão não é clara porque - como sempre trazido à colação pelos aqui apelantes - parecem existir uma contradição entre plantas sendo que a planta de síntese não tem para os apelantes qualquer valor vinculativo e, por isso, o que esta representa para este facto não interessa no presente processo. Está em causa de modo central nos presentes autos uma questão de articulação interpretativa das várias plantas daquele plano.

Daí que inquirir uma testemunha que trabalhou diretamente, e muito, com as disposições de elementos gráficos daquele plano se torna importante para acertar a concatenação de todos os elementos gráficos do mesmo o que é central no presente processo, pois a procedência/improcedência da ação muito depende da determinação concreta daquela qualificação no período de vigência do PDM de 1993.

E não se venha dizer que se trata de uma questão de direito, uma vez que os apelantes fartaram-se de produzir prova sobre esta matéria, permitindo-se até às suas testemunhas que explicassem ao Tribunal que plantas do PDM são vinculativas e quais são meramente indicativas...

Acresce que o Tribunal não supriu aqui qualquer negligência das partes. Foi sobretudo na perícia que se levantou a questão da suposta falta de correspondência entre as plantas do PDM de 1993, e a completa neutralização da planta de síntese foi matéria nunca antes tratada a não ser em audiência de julgamento.

Os apelantes nunca haviam argumentado que a planta de síntese não integra o PDM e que o que esta representa não é vinculativo. Pelo contrário, até ao parecer que juntaram nos autos a tese era a de que havia contradição entre plantas, todas integrantes do PDM, defendendo naquele parecer uma hierarquização entre as mesmas na qual a planta de síntese esta num plano inferior às restantes.

Contudo, sem se perceber muito bem o porquê, no julgamento e, mais precisamente, pelas palavras da testemunha Arq. Balona, que, subitamente, e sem que ninguém com isso pudesse contar, desembainhou em plena audiência a espada da planta (aquela que mais tarde veio a ser junta efetivamente ao processo pelo Tribunal e que justifica a inquirição da testemunha que a elaborou) surge um argumento diverso: a planta de síntese afinal não integra o PDM de 1993, sendo meramente indicativa. E, segundo ele, até existe uma planta de que isto resulta claramente (a tal que ele esgrimiu e com base na qual prestou todo o seu depoimento sem que a mesma ao tempo fizesse parte dos autos).

Ora, é precisamente esta nova linha argumentativa que justifica, não só a inquirição da testemunha agora arrolada em segundo lugar, mas, sobretudo, que demonstra que a mesma só se tornou necessária depois da factualidade ocorrida em audiência de julgamento, para a qual os apelantes diretamente contribuíram.

Logo, o Tribunal não está a suprir com o exercício do inquisitório falhas de alguém, em particular do apelado. Está a tentar repor uma desigualdade que os apelantes introduziram com a argumentação afinal é diversa da inicial e, ainda, a tentar esclarecer efetivamente a concatenação das plantas e o papel que a planta de síntese efetivamente desempenhava. Tudo questões trazidas pelos apelantes - que agora não lhes apetece ver discutidas em contraditório - tendo subitamente e, mais uma vez, perdido a vontade de procurar ou mesmo de tropeçar com a verdade material, pois este argumento, na realidade, só Importa quando isso lhes dá jeito para poder acertar a verdade que gizaram ser a que lhes interessa para os seus interesses, ou seja, é seletiva.

Ora, é precisamente para não deixar a procura da verdade material nas mãos das partes - naturalmente parciais - que o Tribunal tem o dever/poder do exercício do inquisitório e é por isso que os deve exercer sem medo de ser acusado de perder a sua imparcialidade ou distanciamento (até porque se desconhece o resultado probatório da prova admitida). A argumentação deste recurso e o receio que os apelantes revelam na produção de prova testemunhal, mesmo em contraditório, é bem patente da necessidade e dobem decidido do recurso aos poderes inquisitórios pelo Tribunal a quo. O reforço do inquisitório foi precisamente estabelecido como contraforte para o dispositivo não exercido. Se se levar adiante e às cegas para todos os casos a tese segundo a qual o inquisitório não serve para corrigir erros das partes então pode estar a negar-se a própria essência do inquisitório. O Tribunal superior tem de aceitar o modelo processual vigente: o de o processo é público e não privado e daí os poderes inquisitórios servirem para em caso de necessidade produzir provas que as partes não puderam ou não quiseram produzir, mas que o tribunal considera ser necessária para o seu convencimento.

Desconhecendo-se o resultado probatório da prova de cuja existência se informou o Tribunal ou que se tornou necessária em virtude da junção do documento pelos apelantes, o juiz que admite essa testemunha não está a suprir nada.

Aliás, os aqui apelantes não se insurgiram contra a ordem judicial de entrega da planta referida e aberta em audiência, nem aqui argumentaram com qualquer decisão surpresa (também não lhes foi dado o contraditório). Permitiram, sem sindicância, e bem, o exercício do inquisitório quanto a um documento. Ora bem, a necessidade destas testemunhas só decorre desse mesmo documento ter sido usado e junto aos autos. Por isso, é, ainda, decorrente de comportamento processual das partes e pode, até, dizer-se consequência do princípio da aquisição processual e do contraditório, a admissão das testemunhas em causa, pelo que, também por este motivo, os apelantes abusam do seu direito ao recurso quando sindicam esta decisão e a mesma deve ser mantida integralmente.

Assim, quer quanto à necessidade da produção da prova testemunhal, quer quanto ao legal exercício do poder ou do cumprimento do dever de inquisitório, a decisão recorrida é, a nosso ver, imaculada e deve, por isso, manter-se.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES E DIREITO DEVE SER NEGADO PROVIMENTO À ARGUIÇÃO DE NULIDADE E NÃO ADMITIDO O RECURSO, MAS, SE ADMITIDO O MESMO, ENTÃO SEMPRE COM EFEITO DEVOLUTIVO E JULGADO IMPROCEDENTE.

(…)”.

1) Em 26.01.2009, A. M. R. N. E. e outros intentaram no TAF do Porto a presente ação administrativa, na qual vem deduzido o pedido indemnizatório de € 6,641,942,11, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento [cfr. fls. 4 e seguintes dos autos – suporte físico – cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

2) Foi iniciada a audiência de julgamento, tendo o Município do P..., no decurso da sua realização, por requerimento autónomo entrado em juízo a 05.04.2019, requerido a audição das testemunhas M. A. R. e J. H. L. M., a efetuar de acordo com os poderes-deveres inquisitórios previsto no nº.1 do artigo 526º do C.P.C. [cfr. fls. 212 a 213 dos autos – suporte físico – cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

3) O que foi deferido por despacho judicial datado de 09.04.2019 [cfr. fls. 214 dos autos – suporte físico – cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

4) É o seguinte o teor do despacho referido em 3):

“(…)

Por requerimento de 05/04/2019, veio o Réu, além do mais, requerer a inquirição de duas testemunhas, em sede de audiência final, a saber: a Sra. Dra. M. A. R., Chefe da Divisão Municipal de Informação Geográfica do Réu, que, segundo se alega, acompanhou de perto a elaboração da planta aportada pela testemunha Sr. Arquiteto P. T. R. . O. B. e junta aos presentes autos, em cumprimento de determinação judicial, pelos Autores, e o Sr. Arquiteto J. H. L. M., a exercer funções na Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica, por se tratar de pessoa experiente na aplicação prática do Plano Diretor Municipal (PDM) que está em causa nos presentes autos.

Vejamos.

Dispõe o artigo 526º nº. 1, do CPC, ex vi artigo 1º. do CPTA (preceito legal que constitui um afloramento do princípio do inquisitório em matéria de direito probatório, que se encontra expressa e generalizadamente consagrado no artigo 411.9 do mesmo diploma legal), que "Quando, no decurso da ação, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificada para depor".

No caso concreto, as pessoas identificadas no requerimento em apreço, atento o ora alegado pelo Réu, podem trazer contributos para o esclarecimento da questão essencial, controvertida e técnica, em causa no presente processo, atinente à vinculatividade da planta síntese e à relação da mesma com as restantes plantas regulamentares do PDM de 1993.

Acresce que a importância dos seus depoimentos se relevou com a junção aos autos pelos Autores, por determinação do Tribunal, no decurso de uma das sessões da audiência final já ocorridas, da planta apresentada pela testemunha Sr. Arquiteto P. T. R. .O. B..

Pelo que, o Tribunal entende que há razões para presumir que as pessoas identificadas no requerimento que antecede têm conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa.

Assim sendo, com os fundamentos expostos e ao abrigo do disposto nos artigos 411º e 526º, nº 1, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, determino oficiosamente a inquirição das testemunhas Sra. Dra. M. A. R. e Sr. Arquiteto J. H. L. M..

Atenta a predisposição do Réu nesse sentido, devem as testemunhas ser, pelo mesmo, apresentadas em juízo, na data designada para a audiência final.

(…)” [idem];

5) Contra este despacho de 24.04.2019 sobreveio o presente recurso jurisdicional [cfr. fls. 216 e seguintes dos autos [suporte físico], cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

A necessidade da contradição, aflorada, em diversas disposições do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência, vem genericamente concretizada no artigo 3º, que, sob a epígrafe Necessidade do pedido e da contradição, presentemente, de modo mais justo, abrangente e amplo, dispõe:

1. O Tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.

2. Só nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.

3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

4. Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.

O direito ao contraditório, decorrência natural do princípio da igualdade das partes, consagrado no art.º 4º, na medida em que garante a igualdade das mesmas ao nível da possibilidade de pronúncia sobre os elementos suscetíveis de influenciar a decisão, “possui um conteúdo multifacetado: ele atribui à parte não só o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma ação ou requerida uma providência e, portanto, um direito à audição antes de ser tomada qualquer decisão, mas também um direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, ou seja, um direito de resposta” (1). Surge como estruturante e basilar no processo Civil.

A estrutura da ação regulada pelo direito processual civil apresenta bilateralidade, porquanto, em termos gerais, a relação processual se estabelece entre duas partes litigantes, o que exige, antes de mais, que qualquer pessoa ou entidade tenha conhecimento de que foi formulado contra si um pedido, dando-se-lhe oportunidade de defesa, mas ainda que, ao longo da tramitação, qualquer parte tenha conhecimento das iniciativas ou pretensões deduzidas pela outra parte, com a inerente possibilidade de pronúncia antes de ser proferida decisão. Esta vertente do contraditório – o direito de conhecimento de pretensão contra si deduzida e o direito de pronúncia prévia à decisão – corresponde ao sentido tradicional do princípio, tendo consagração legal na segunda parte do nº1 e no nº 2, do art.º 3º (2)

Existe, presentemente, uma conceção ampla do princípio do contraditório, a qual teve origem em garantia constitucional da República Federal Alemã, tendo a doutrina e jurisprudência começando a ligar ao princípio do contraditório ideias de participação efetiva das partes no desenvolvimento do litígio e de influência na decisão, passando o processo visto como um sistema de comunicações entre as partes e o Tribunal.

Nos últimos tempos e nesta sociedade em que o direito de acesso à justiça é um direito fundamental do cidadão, vem-se assistindo a uma crescente tendência de substituição de um processo estritamente individualista, privatístico, por um direito processual mais justo e socialmente mais aberto, sendo notória a mudança das linhas de orientação adjetiva, passando o juiz a ser visto não como um mero garante das regras do jogo honesto mas, antes, empenhado na solução concreta do conflito e mais aberto na consideração das consequências das soluções, tendo sempre o dever de fundamentar a sua decisão e deixando-se às partes o direito de a influenciar.

Passou, assim, a ter uma maior amplitude, pois também está em causa assegurar às partes o direito de serem ouvidas como ato prévio a qualquer decisão que venha a ser proferida no processo. Nesse sentido, o nº3 do art.º 3º, para além de estabelecer que o juiz “deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo o princípio do contraditório”, acautela que o juiz não decida “questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”, só assim não sendo, como menciona este próprio preceito, em caso de “manifesta desnecessidade”. Nesta conformidade, para além de se evitarem as decisões-surpresa, passou a conferir-se às partes a possibilidade de intervirem e, com os seus argumentos, influenciarem a decisão (3)

Assim, o direito de acesso aos tribunais engloba a garantia do contraditório, quer num sentido mais restrito – visto como direito de, ao longo de todo o processo, cada uma das partes conhecer e responder à posição (iniciativa ou pretensão) tomada pela parte contrária – quer no sentido mais lato que presentemente lhe vem a ser dado – entendido como direito das partes intervirem, ao longo de todo o processo, para influenciarem, em todos os elementos que se prendam com o objeto da causa e que se antevejam como potencialmente relevantes para a decisão, – pois a colaboração das partes é vista como primordial para que o processo atinja plenamente o seu fim – a justa composição do litígio. Privilegiando-se a bondade da decisão de mérito em detrimento da de forma e sendo tudo processado segundo um esquema de cooperação recíproca, é mais facilmente obtida a verdade material e alcançada a verdadeira função dos tribunais – administrar a justiça resolvendo os conflitos de interesses das partes de acordo com o direito material.

Agora, o princípio do contraditório significa muito mais do que um jogo de ataque e defesa ao longo do qual o processo se desenvolve, sendo entendido como garantia do direito de influenciar a decisão, mediante a possibilidade de participação efetiva de ambas as partes em todos os elementos em que o litígio se manifesta - o plano da alegação de facto, o plano da prova e o plano do direito - que em qualquer fase do processo surjam como potencialmente relevantes para a decisão, ficando marcado por uma dupla crivagem ou entrelaçamento de perspetivas de grande valia para alcançar a justa decisão do caso concreto.

Os factos, as provas de tais factos e os critérios jurídicos aplicáveis aos mesmos são as três bases ou níveis em que assenta a decisão do Tribunal e, por isso, a possibilidade de ambas as partes influírem na decisão, pronunciando-se sobre a intervenção processual da outra, reporta-se a todos eles.

O princípio do contraditório, visto como o direito de influenciar a decisão, é uma garantia de participação efetiva das partes no desenrolar do litígio, acompanhando-o em toda a sua longevidade, mediante a possibilidade de as mesmas a influenciarem em todos os planos - quer no âmbito da alegação fáctica, quer na âmbito das provas quer quanto ao direito -, manifestando a sua perspetiva, garantindo-se a ambas condições de absoluta igualdade ou paridade (4).

O objetivo principal do princípio do contraditório deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou de resistência à atuação da parte contrária, para passar a ser a influência positiva e ativa na decisão, ou seja, passou a ser visto como o direito de provocar uma decisão favorável: o direito de intervir, participando para, usando os melhores argumentos, tentar convencer o julgador e obter um desfecho favorável, para si.

E tem por objeto quer os argumentos factuais, incluindo provas, quer os jurídicos.

Deste modo, o princípio do contraditório passou a ter um sentido amplo que abarca quer o direito ao conhecimento e pronuncia sobre todos os elementos suscetíveis de influenciar a decisão carreados para o processo pela parte contrária (contraditório clássico ou horizontal) quer o direito de ambas as partes intervirem para influenciarem a decisão da causa, assim se evitando decisões surpresa (contraditório vertical).

O nº 3, do referido artigo 3º, veio ampliar o âmbito da regra do contraditório, tradicionalmente entendido, como vimos, como garantia de uma discussão dialética entre as partes ao longo do desenvolvimento do processo, trazendo para o nosso direito processual uma conceção mais alargada, visando-se prevenir as “decisões surpresa”.

Tal sentido amplo atribuído ao princípio do contraditório - que impõe que seja concedida às partes a possibilidade de, antes de ser proferida a decisão, se pronunciarem sobre questões suscitadas oficiosamente pelo juiz em termos inovatórios, mesmo que apenas de direito - já há muito vinha sendo afirmado pela jurisprudência constitucional, especialmente no processo penal, devido às garantias de defesa do arguido.

A referida conceção ampla do princípio do contraditório, também já há muito defendida pelo Professor Lebre de Freitas (5) para o processo civil, traduz um direito à fiscalização recíproca ao longo do processo visto como uma “garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, direta ou indireta, com o objeto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão” (6).

Esta vertente do contraditório, que surgiu no nosso direito processual como uma inovação, revela grandes potencialidades práticas em termos de cooperação, de lealdade recíproca dos vários intervenientes processuais e de eficácia das decisões judiciais que passam, sempre, a ser previstas pelas partes.

E, na medida em que garante a igualdade das partes - pela possibilidade de pronúncia e resposta - leva a que, mais fácil e frequentemente, se obtenha a verdade material e que a solução do litígio seja a mais adequada e justa, pois que, na verdade, da discussão é que nasce a luz, logrando-se atingir num maior número de casos a realização dos verdadeiros objetivos finais de que o processo é um mero instrumento para alcançar.

Como vimos, e como refere o Ilustre Professor Lebre de Freitas, cuja lição se vem a seguir, o princípio do contraditório materializa-se, pois, em todas as fases do processo - quer ao nível dos factos, quer ao da prova, quer ao do direito propriamente dito - tendo as partes, em todos estes níveis, direito a, de modo participante e ativo, influenciar a decisão, tentando convencer, em cada momento e ao longo de todo o processo, o julgador do acerto da sua posição.

Ao nível do direito, o princípio do contraditório impõe que, antes de ser proferida a decisão final, seja facultada às partes a discussão de todos os fundamentos de direito em que a ela vá assentar, sendo aquele princípio o instrumento destinado a evitar as decisões surpresa (7).

É, ainda, uma decorrência do princípio do contraditório a proibição da decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento não previamente considerado pelas partes, como dispõe o nº 3, do referido artigo 3º.

A proibição da decisão-surpresa reporta-se, principalmente, às questões suscitadas oficiosamente pelo tribunal. O juiz que pretenda basear a sua decisão em questões não suscitadas pelas partes mas oficiosamente levantadas por si, “ex novo”, seja através de conhecimento do mérito da causa, seja no plano meramente processual, deve, previamente, convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer, conforme dispõe o nº 3, do art.º 3º, em casos de manifesta desnecessidade.

Com este princípio quis-se impedir, essencialmente, que as partes pudessem ser surpreendidas, no despacho saneador ou na decisão final, com soluções de direito inesperadas, por não discutidas no processo, as quais, no regime anterior, eram permitidas.

Pretendeu-se, pois, proibir as decisões-surpresa embora tal não retire a liberdade e independência que o juiz tem, em termos absolutos, de subsumir, selecionar, qualificar, interpretar e aplicar a norma jurídica que bem entender, aplicando o direito aos factos de modo totalmente autónomo. Impõe, sim, ao julgador que, para além de dar a possibilidade às partes de alegarem de direito, sempre que surge uma questão de direito ainda não discutida ao longo do processo tem de, antes de decidir, facultar às partes a sua discussão.

A regra do contraditório passou, assim, a abarcar a própria decisão de uma questão de direito, decisiva para a sorte do pleito, inovatória, inesperada e não perspetivada pelas partes, tendo de ser dada a estas a possibilidade de, previamente, a discutirem sendo que tal “entendimento amplo da regra do contraditório, afirmado pelo nº3, do art.º 3º, não limita obviamente a liberdade subsuntiva ou de qualificação jurídica dos factos pelo juiz – tarefa em que continua a não estar sujeito às alegações das partes relativas à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 664º); trata-se apenas e tão somente, de, previamente ao exercício de tal “liberdade subsuntiva” do julgador, dever este facultar às partes a dedução das razões que considerem pertinentes, perante um possível enquadramento ou qualificação jurídica do pleito, ou uma eventual ocorrência de exceções dilatórias, com que elas não tinham razoavelmente podido contar” (8).

Não quis, pois, a lei excluir da decisão as subsunções que juridicamente são possíveis embora não tenham sido pedidas, antes estabeleceu que a concreta decisão a tomar tem de, previamente, ser prevista pelas partes, tendo, por isso, de lhes ser dada “a priori” possibilidade de se pronunciarem sobre o novo e possível enquadramento jurídico.

Assim, o princípio processual segundo o qual “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação e aplicação do direito” tem, presentemente, de ser compatibilizado com a proibição das decisões surpresa tendo, desse modo, antes da prolação da decisão, de ser facultado às partes o exercício do contraditório sempre que a qualificação jurídica a dar não corresponda ao previsto pelas partes e plasmado no processo.

Com o aditamento do nº 3, do art.º 3º, pretendeu-se uma maior eficácia do sistema, colocando, com maior ênfase e utilidade prática, a contraditoriedade ao serviço da boa administração da justiça, reforçando-se, assim, a colaboração e o contributo das partes com vista à melhor satisfação dos seus próprios interesses e à justa composição dos litígios.

A citada norma, introduzida pela Reforma de 1995/1996, veio ampliar o âmbito tradicional do princípio do contraditório, consagrando mais uma garantia de discussão dialética entre as partes no desenvolvimento de todo o processo, consagrando, de forma ampla, o direito a exprimir posição para influenciar a decisão.

Nenhuma decisão deve, pois, ser tomada sem que previamente tenha sido dada efetiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar, possibilitando-se-lhe, assim, influi ativamente na decisão. (9) A imposição de audição das partes em momento anterior à decisão é determinada por um objetivo concreto – o de permitir às partes intervirem ativamente na construção da decisão, chamando-as a trazerem aos autos a solução para que apontam.

Uma determinada questão, seja relativa ao mérito da causa seja meramente adjetiva, não pode ser decidida, quer em primeira instância, quer em via de recurso, com um fundamento jurídico diverso, até então omitido nos autos e não ponderado pelas partes sem que, antes, as mesmas sejam convidadas a sobre ela se pronunciarem. (10)

Porém, o dever de audição prévia só existe quando estiverem em causa factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base de decisão.

E, como vimos e se desenvolve em Acórdão desta Secção de 19/4/2018, proferido na apelação nº 75/08.4TBFAF.G1, relatado pelo Senhor Desembargador José Alberto Dias, “é o próprio art.º 3º, n.º 3 do CPC que admite que esse princípio possa ser afastado nos casos de “manifesta desnecessidade”.

Note-se que a lei não esclarece quais são os casos em que o juiz pode afastar o princípio do contraditório por o respetivo cumprimento ser manifestamente desnecessário, cumprindo à doutrina e à jurisprudência preencher este conceito indeterminado, tendo sempre presente a finalidade central por ele prosseguido no âmbito do processo e as finalidades que o legislador visa acautelar com a consagração legal do mesmo.

Nesta sede, Abrantes Geraldes sustenta que são limitadas as situações enquadráveis nesse conceito genérico, em que o juiz fica legitimado a afastar o cumprimento do princípio do contraditório com fundamento em “manifesta desnecessidade”, apontando como exemplos do afastamento legítimo do mesmo: a) o indeferimento de qualquer nulidade invocada por uma das partes; b) em matéria de procedimentos cautelares, quando seja necessário prevenir a violação do direito ou garantir o resultado útil da demanda (11).

Por sua vez, Lebre de Freitas, João Rendinha e Rui Pinto sustentam que o contraditório prévio pode ser dispensado em procedimentos cautelares, na execução, em que a penhora é, em certos casos, realizada sem audiência prévia do executado, propugnando que igualmente não deve ter lugar o convite dirigido às partes para discutirem uma questão de direito quando as mesmas “embora não tenham invocado expressamente nem referido o preceito legal aplicável, implicitamente o tiveram em conta sem sombra de dúvida, designadamente, por ter sido apresentada uma versão fáctica não contrariada que manifestamente não consentia outra qualificação” (12).

Como é bom de ver, a observância do principio do contraditório nesta dimensão positiva “tem sobretudo interesse para as questões, de direito material ou de direito processual, de que que o tribunal possa conhecer oficiosamente e que nenhuma das partes suscitou ao longo dos autos: se nenhuma das partes as tiver suscitado, com a concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz – ou o relator do tribunal de recurso – que nelas entenda dever basear a decisão, seja mediante o conhecimento do mérito da causa seja no plano meramente processual, deve previamente convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta necessidade”.

No entanto, se o princípio do contraditório nesta dimensão positiva de conferir às partes o direito de poderem influenciar ativamente o rumo do processo e a decisão a proferir assume especial relevância no âmbito das questões de conhecimento oficioso do tribunal, o seu campo de aplicação não se esgota nesses casos, na medida que esta dimensão positiva do princípio do contraditório é aplicável ao longo de todo o processo.

Além disso, impõe-se afinar o conceito de “manifesta desnecessidade” tendo presente que casos existem em que, não obstante se tratar de questões processuais ou de mérito, de facto ou de direito, não suscitadas pelas partes, estas tinham obrigação de prever que o tribunal podia decidir tais questões em determinado sentido, como veio a decidir, pelo que se não as suscitaram e não cuidaram em as discutir no processo, sib imputet, não podendo razoavelmente considerar-se que, nesses casos, a decisão proferida pelo tribunal configure uma decisão-surpresa”.

A referida disposição legal limitou a imperiosa observância do contraditório aos casos em que a considerou justificada, dispensando-a nos casos de “manifesta desnecessidade” isto é “quando – nomeadamente por se tratar de questões simples e incontroversas – tal audição se configure como verdadeiro ‘ato inútil’(…) só deverá ter lugar quando se trate de apreciar questões jurídicas suscetíveis de se repercutirem, de forma relevante e inovatória, no conteúdo da decisão e quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspetivado durante o processo, tomando oportunamente posição sobre ela” (13).

Em nossa opinião, e concordando inteiramente com o ilustre autor anteriormente referido, não se pode, sob pena de se subverter o espírito da norma em causa, generalizar a audição complementar das partes de modo a considerar que toda e qualquer alteração do enquadramento jurídico dado por elas às suas pretensões impõe tal audição. O dever de audição prévia só existe quando estiverem em causa factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base de decisão. E não é uma qualquer divergência pontual e incontroversa da qualificação jurídica que impõe a audição das partes, a qual apenas deve ter lugar em situações de substancial convolação jurídica.

Assim, o exercício do contraditório só é justificável se puder gerar o efeito que com ele se pretende – permitir que a pronúncia das partes possa influenciar a decisão do Tribunal – pois, de outro modo, será inútil, tendo tal juízo de ser aferido em termos objetivos, isto é, de ser ou não absolutamente líquida a questão em termos de jurisprudência e doutrina.

E entendemos, também, que “a negligência da parte interessada que, v.g. omite quaisquer ‘razões de direito’, alega frouxamente, situando de forma truncada e insuficiente o óbvio enquadramento jurídico da sua pretensão ou deixa escapar questões jurídicas clara e inquestionavelmente decorrentes dos autos, não merece naturalmente tutela, em termos de obrigar o tribunal – movendo-se, no momento da decisão, dentro dos próprios institutos jurídicos em que as partes no essencial haviam situado as suas pretensões – a, sob pena de nulidade, realizar uma audição não compreendida no normal fluir da causa” (14).

São, pois, proibidas as decisões surpresa, isto é, as decisões baseadas em fundamento que não tenha sido previamente analisado pelas partes. A surpresa que se visa evitar não se prende com o conteúdo, com o sentido, da decisão em si mas com a circunstância de se decidir uma questão não prevista. Visa-se evitar a surpresa de se decidir uma questão com que se não estava legitimamente a contar.

Tal solução legal confere ao juiz possibilidade de uma maior ponderação e contribui para uma maior eficácia e satisfação das partes ao verem, com o seu contributo, mais rapidamente resolvidos os seus interesses em litígio.

Assim, o exercício do contraditório é, sempre, justificável e desejável se puder gerar o efeito que com ele se pretende – permitir que a pronúncia das partes possa influenciar a decisão do Tribunal.

Na estruturação de um processo justo o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração (15).

Em obediência ao princípio do contraditório e salvo em casos de manifesta desnecessidade devidamente justificada, o juiz não deve proferir nenhuma decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que previamente tenha sido conferida às partes, especialmente àquela contra quem é ela dirigida, a efetiva possibilidade de a discutir, contestar e valorar (16).

O juiz tem o dever de participar na decisão do litígio, participando na indagação do direito – iura novit curia –, sem que esteja peado ou confinado à alegação de direito feita pelas partes. Porém, a indagação do direito sofre constrangimentos endoprocessuais que atinam com a configuração factológica que as partes pretendam conferir ao processo. (…) Há decisão surpresa se o juiz de forma absolutamente inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeque a uma correta e atinada decisão do litígio. (…) Não tendo as partes configurado a questão na via adotada pelo juiz, cabe-lhe dar a conhecer a solução jurídica que pretende vir a assumir para que as partes possam contrapor os seus argumentos" (17).

Cabe ao juiz observar e fazer cumprir o princípio do contraditório ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade às partes de se pronunciarem sobre as mesmas (18).

(…)

1. Acórdão do STJ de 27/10/98, processo 98A817, in www.dgsi.pt

2. Pimenta, Paulo, Processo Civil Declarativo, 2ª Edição, Almedina, pág 26-27

3. Ibidem, pág 27

4. Freitas, José Lebre de (2002). Estudos sobre direito civil e processo civil. Coimbra: Coimbra Editora, pág 17 a 19 e Freitas, José Lebre de (2006). Introdução ao Processo Civil. Conceitos e princípios gerais, 2ª ed.. Coimbra: Coimbra Editora, pág 107.

5. Freitas, Lebre de (1992). “Inconstitucionalidades do Código de Processo Civil”, em Revista da Ordem dos Advogados, 1992, I, pp. 35 a 38.

6. Freitas, José Lebre de; Redinha, João; Pinto, Rui (1999). Código de Processo Civil (anotado), vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, pág 8.

7. Freitas, 2006:115 a 118

8. Rego, Carlos Lopes do (2004). Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., vol. I. Coimbra: Almedina, pág 32

9. cfr. Ac. do STJ de 04/05/99, processo nº 99057,in dgsi.net

10. cfr, neste sentido Ac. do STJ de 15/10/2002, processo nº 02A2478, Ac. da RL de 11/03/2008, processo nº 2051/2008-7, Ac. da RL de 21/05/2009, processo nº 1490/04.8TBPDL.L1-6 e Ac da RP de 10/01/2008, processo 0736877, todos in dgsi.net

11. Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Almedina, 2006, pág. 82.

12. Lebre de Freitas, João Rendinha e Rui Pinto, “Código de processo Civil Anotado”, vol. 1º, 1999, pág. 10

13. Ibidem, p. 33.

14. Ibidem, pp. 33-34.

15. Acórdão de Relação de Coimbra de 13/11/2012, processo572/11.4TBCND.C1,in dgsi.net

16. Acórdão da Relação de Coimbra de 20/9/2016, processo 1215/14.0TBPBL-B.C1, in dgsi.net

17. Acórdão do STJ de 27/9/2011, processo 2005/03.0TVLSB.L1.S1, in dgsi.net

18. Acórdão do STJ de 3/12/2015, processo 210/12.8TTFAR.E1.S1, in dgsi.net

(…)”.

Temos, pois, assim que o princípio do contraditório constitui, a par do princípio do dispositivo, a trave mestra do direito processual, sem o qual dificilmente as decisões seriam substancialmente justas.

Como decorrência deste princípio, é proibida a decisão surpresa, ou seja, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes.
Assim, antes de decidir com base em factos ou questões de direito que as partes não tiveram oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, o juiz deve convidá-las a pronunciarem-se sobre tal questão, independentemente da fase do processo em que tal ocorra.
A não observância do dever pelo juiz que se vem de expor, no sentido de ser concedido às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base de decisão, constitui violação do princípio do contraditório plasmado no artigo 3º, nº3 do CPC, incluindo-se tal violação na cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do artº 201º, nº1 do C.P.C., que, na medida que possa influir no exame e decisão da causa, a sua verificação determina a procedência de tal nulidade.
Espraiada em traços gerais a doutrina que emana do aresto supra transcrito, que aqui se acolhe sem reserva, importa agora determinar se in casu ocorre violação do principio do contraditório, e, em caso afirmativo, se tal violação devida influi [ou não] exame e decisão da causa.
E nesse domínio, dir-se-á que a determinação judicial posta em crise nos autos, ainda que de iniciativa oficiosa, é totalmente indissociável do requerimento do Réu a requerer a audição das testemunhas M. A. R. e J. H. L. M., a efetuar de acordo com os poderes-deveres inquisitórios previsto no nº.1 do artigo 526º do C.P.C.
No enquadramento em apreço, e sendo a efetivação da audição das testemunhas pretendidas pelo Réu claramente oposta ao interesse dos Autores, aqui Recorrentes, é para nós absolutamente vítreo que a determinação judicial posta em crise no presente recurso insere-se no “direito à prova” das partes.
Este “direito à prova” postula a ideia as partes têm o direito (i), por via de ação e da defesa, de utilizarem a prova em seu benefício e como sustentação dos interesses e das pretensões que apresentarem em tribunal, de (ii) contradizer as provas apresentadas pela parte contrária ou suscitadas oficiosamente pelo tribunal, bem como o (iii) direito à contraprova.
A ideia que ora se vem de explanar encontra expressa previsão legal no nº.1 do artigo 415º do C.P.C, dela destacando-se, no mais relevante para o caso em apreciação, o direito de audiência contraditória das provas [aqui integrando-se as suscitadas oficiosamente pelo tribunal], ademais e especialmente, por parte parte a quem hajam de ser opostas.
Nesta esteira, é de manifesta evidência que existia o dever de audição prévia à inquirição por iniciativa do Tribunal, o que não verificou nos autos.
Na verdade, atendendo às datas que se mostram coligidas no probatório dos autos, é de inteira evidência que, previamente à prolação do despacho recorrido [09.04.2019], não foi respeitado o prazo geral de 10 dias para a prática de ato pelas partes, não tendo os Recorrentes emitido qualquer pronúncia no que tange ao requerimento do Réu apresentando pelo Réu em 05.04.2019.
A questão que se coloca, no seguimento, é a de saber se tal irregularidade processual é suscetível de gerar ou possa influir no exame ou na decisão da causa, designadamente, por violação do princípio do contraditório plasmado no art.º 3º, nº3 do CPC, conduzindo à nulidade da decisão recorrida.
A resposta é claramente favorável às pretensões dos Recorrentes.
Na verdade, a respeito pelo princípio da audiência contraditória previsto no nº.1 do artigo 415º do C.P.C visa, desde logo, evitar a prolação de decisões surpresa em obediência ao preceituado no artigo 3º, nº 3 do CPC.
Ora, não é possível formular um qualquer juízo de que a omissão da tramitação devida não possa influir no exame ou na decisão da causa, de modo a que se possa considerar sem relevo no contexto da causa.
Isto porque, caracterizando-se a inquirição testemunhal por iniciativa do Tribunal como um poder/dever e, por isso, sujeito à verificação dos pressupostos legais que permitem esta jurisdicional atitude, abstratamente, sempre as considerações que os Autores pudessem nesse domínio fazer poderiam influenciar a decisão final sobre esta matéria, o que não é suscetível sequer de ser abalado pela consideração do casuísmo envolvente à inquirição de cada uma das testemunhas individualmente consideradas.
Além do que o princípio do contraditório não implica um juízo do juiz quanto à necessidade de ouvir as partes, nomeadamente por considerar que elas ainda têm algo a dizer-lhe com relevo para o que tem a decidir.
Implica, antes, que as partes têm o direito de dizerem ao juiz aquilo que naquele momento ainda entendem ser relevante.
Ora, podendo as partes estar impedidas de carrear novos factos para os autos, podendo ter já abordado todas as questões a apreciar, podem ainda, na perspetiva de uma decisão imediata, querer aprofundar algumas questões, ou, talvez mais relevante, podem querer infirmar a conclusão a que o juiz chegou de que lhe era possível decidir.
Essa é, pelo menos, uma oportunidade relevante cerceada.
E não pode presumir-se que, mesmo sendo exercida, a decisão seria a mesma.
Pela simples razão de que não foi exercida.
Desta feita, na medida em que os Recorrentes viram defraudada essa expectativa que a lei lhes assegurava, e não podendo presumir-se que, mesmo sendo exercida, a decisão seria a mesma, impõe-se reconhecer a razão dos Recorrentes na invocação da nulidade processual em análise.
Consequentemente, deve ser declarada a nulidade do despacho recorrido e ordenada a baixa dos autos de modo a sanar-se a nulidade processual, se a tal nada obstar.
Ao que se provirá no dispositivo, o que determina a prejudicialidade no conhecimento das demais questões objeto de recurso [artigo 608º nº.2 do CPC].