| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A agência VA, S.A. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 06.11.2017, pela qual foi julgada improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra a RUL e outros e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as agências de viagens CV, VT L.da., a TP, L.da, e outras, para a anulação das decisões de adjudicação proferidas no âmbito de “Concurso Público para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares”, constante do Anúncio de procedimento com o nº 4116/2016, publicado a 06 de Julho de 2016 no D.R. II série.
Invocou para tanto, em síntese que: verifica-se uma nulidade processual decorrente da falta de inquirição das testemunhas arroladas; daqui decorreu o erro, por insuficiência, na determinação da matéria de facto; quanto ao enquadramento jurídico, a sentença recorrida errou ao considerar a taxa de serviços como critério legal e válido de adjudicação, pois tal critério, ao contrário do decidido, pela sua incerteza, não permite a comparação das propostas; também taxa de desconto não é válida como critério de adjudicação, ao contrário do decidido, por também não permitir a comparação de propostas, dado tal critério não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado; finalmente, sustenta, ao contrário do decidido, há indícios de preços anormalmente baixos e de práticas anti concorrenciais: o Tribunal a quo não permitiu a produção de prova da qual resultaria a existência destes indícios e práticas e, em todo o caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência.
Os Recorridos RUL e outros, por um lado, e CV, VT L.da. TP, L.da, por outro, apresentaram contra-alegações autónomas, ambas a defenderem a manutenção da sentença recorrida; isto para além de sustentarem a inimpugnabilidade do despacho que não admitiu a produção de prova.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) A sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido aberta uma fase de produção de prova (e sem que tenha sido fundamentada a sua preterição), em especial sem terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Autora (uma vez mais sem qualquer fundamentação), incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa.
Consequentemente, deve a sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
B) Todos os serviços objecto do concurso público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
C) Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço, cobradas directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
D) As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores – habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up – sem que o cliente se aperceba disso.
E) A taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
F) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
G) A Entidade Adjudicante, na eleição dos critérios de adjudicação, encontra-se limitada pelo princípio da concorrência, princípio esse que é violado com o critério que foi em concreto escolhido.
H) A Entidade Adjudicante está obrigada a densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
I) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto – taxa de serviço – que pode dizer respeito a quatro realidades distintas – taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas –, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
J) Assim sendo, chegamos à conclusão de que estão em falta os elementos que consubstanciam e concretizam o critério de adjudicação escolhido e que permitem que a Autora e as contra interessadas elaborem a sua proposta com pressupostos distintos, impedindo, por isso, a comparabilidade das propostas.
K) Em face do exposto, resulta evidente que o critério “taxa de serviço”, por poder referir-se a realidades distintas e por não ser individualizado nem pelas peças do procedimento nem pelos concorrentes, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do Código de Contratos Públicos. Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser entendida no sentido de impor que os critérios de adjudicação permitam a comparabilidade das propostas.
L) A sentença recorrida considera, igualmente, que a taxa de desconto, quando erigida como critério de adjudicação, não se encontra viciada de qualquer ilegalidade uma vez que cada concorrente, ao aceitar o caderno de encargos, tinha presente que teria de praticar, para cada serviço a prestar, o preço mais baixo do mercado, pelo que o critério também estaria suficientemente concretizado.
M) Qualquer critério de selecção das propostas apenas é considerado válido se puder ser avaliado com recurso a um padrão comum, isto é, se permitir a comparabilidade das propostas, o que não sucede com a taxa de desconto.
N) Nada impede que o valor facturado – sob o título único de “bilhete aéreo” – inclua uma Ticket Service Fee (taxa XP) ou uma margem ou mark-up, acrescentadas propositadamente para este cliente, tendo em vista empolar o preço sem que alguma delas seja descriminada nas facturas. Ou seja, nada impede que a agência de viagens defina, imponha e cobre outros valores que não são do conhecimento do cliente, apesar de formalmente poderem ser incluídos na factura a emitir ao cliente final como parte do preço do bilhete de transporte aéreo.
O) Em face do exposto, resulta evidente que o critério da taxa de desconto, por não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do Código de Contratos Públicos. Ao decidir de forma distinta, a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o referido preceito, que deve ser interpretado no sentido de proibir a utilização de critérios de adjudicação que não tenham por base um padrão comum, isto é, não permitam a comparabilidade das propostas (como é o caso nos presentes autos).
P) A Sentença recorrida sustenta que a Autora não comprovou a prática de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsearem as regras da concorrência por parte dos outros concorrentes.
Q) Na verdade, o Tribunal a quo, ao não permitir a realização da prova testemunhal arrolada (além do mais sem qualquer fundamentação), impediu que a prova fosse realizada. Em qualquer caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência.
R) Por regra, a comissão directa em Portugal atribuída por uma transportadora aérea a uma agência de viagens é de até 0,5% sobre as tarifas comissionáveis.
S) Face à impossibilidade de determinar o valor das comissões recebidas por cada agência de viagens, e tendo em conta a magnitude dos descontos sobre a factura que os concorrentes propõem (de entre 16% a 22%!), então das duas uma: ou o preço final de venda às entidades adquirentes é inferior ao preço de custo; ou existe um empolamento artificial do preço de aquisição da viagem.
T) Se tivermos em conta que as comissões recebidas pelas agências de viagens (no transporte aéreo) incidem sobre cerca de 75% do valor total do bilhete (os restantes 25% correspondem a taxas aeroportuárias, de segurança e combustível); com o valor das comissões as agências de viagens têm de suportar os custos de estrutura; e as agências de viagens não devem ter a possibilidade de alterar o preço dos serviços que revendem às entidades adquirentes; resulta evidente que a capacidade que as agências têm para procederem a descontos sobre a factura é extremamente limitada, não chegando, em qualquer caso, aos valores propostos pelos concorrentes.
U) De facto, não é crível que as comissões e taxas de serviço explícitas recebidas pelas agências de viagens sejam de tal forma elevadas que permitam que sejam concedidos os descontos apresentados nas propostas das concorrentes.
V) Tais elementos indiciam, de forma bastante, a prática de actos que visam falsear a concorrência. As regras de experiência comum permitem concluir que um intermediário, que revende um produto adquirido a outro, quando propõe descontos superiores ao montante referente à sua remuneração (o valor da taxa de serviço), pratica um acto que é, independentemente da sua motivação, susceptível de distorcer a concorrência.
W) Ao decidir de forma contrária, a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 70.º, n.º 2, al. g), do Código de Contratos Públicos, que deve ser interpretado no sentido de determinar a exclusão de uma proposta que, de acordo com as regras de experiência comum, apresenta um desconto que é superior ao valor da sua remuneração (definida, enquanto intermediário, como a margem por si cobrada pela revenda).
X) Finalmente, sustenta a Sentença recorrida que, como nem sequer é aplicável o critério do preço anormalmente baixo ao procedimento, não se impunha às Rés o pedido de esclarecimento previsto no artigo 71.º, n.º 3, do Código de Contratos Públicos, nem haveria ilegalidade violação do artigo 70.º, n.º 2, al. e) do mesmo Código, o que é correcto de um ponto de vista abstracto, mas ignora o caso concreto.
Y) Como o preço base não está relacionado com a proposta – nem na sua dimensão de taxa de serviço nem na de desconto sobre a factura –, não tem lugar o critério supletivo de fixação do limiar de preço anormalmente baixo estabelecido na al. b), do n.º 1, do artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos, tal como bem entendeu a sentença recorrida.
Z) No entanto, a ausência de qualquer referência para fixação do limiar de preço anormalmente baixo significa que, no caso, à Entidade Adjudicante, através do Júri nomeado para analisar as propostas, competia, na prevenção efectiva do interesse público, estar atenta à possibilidade de propostas anómalas quanto ao “preço” e aos demais sinais objectivos que a pudessem levar a desconfiar de certo preço total apresentado, nomeadamente por ele destoar significativamente das restantes propostas ou que lhe merecesse um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, o que é o caso nos presentes autos.
AA) Ora, concluindo-se pela existência de uma suspeita de preço anómalo, como é o caso, deveria o “Júri” solicitar aos concorrentes, e por escrito, que, em prazo adequado, prestasse os esclarecimentos justificativos. E tendo em conta, ainda, que assim como não há “exclusões automáticas” de propostas baseadas em “preço total anormalmente baixo”, pois sempre terão de ser pedidos esclarecimentos justificativos ao respectivo proponente, os quais poderão, obviamente, “justificar” um preço inicialmente suspeito, também não poderá ser tida como inabalável a conclusão negativa retirada da aplicação da regra supletiva fixada no artigo 71º, nº 1, al. b), do CCP.
BB) É que, apesar da mesma, pode haver indícios suficientes que justifiquem, e até imponham ao Júri, o pedido de esclarecimentos justificativos, os quais poderão resultar numa exclusão da proposta. E, como se viu, é isso que sucede no presente caso.
CC) Em face do exposto, tendo os concorrentes apresentado preços que apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes (com excepção da ora Autora), nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, os mesmos deveriam ter sido notificados para, nos termos dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, prestarem os esclarecimentos devidos. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida incorreu em erro na interpretação e aplicação dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, que devem ser interpretados no sentido de impor ao júri de um procedimento que solicite esclarecimentos, ao abrigo do instituto do preço anormalmente baixo, quando os preços propostos apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes, nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.* II – Matéria de facto.
II.I. Nulidade processual decorrente da falta de inquirição das testemunhas arroladas.
Invoca a Recorrente a este propósito o seguinte:
“Nos presentes autos está em causa aferir, designadamente, se a taxa de serviço e a taxa de desconto, enquanto factores densificadores do critério de adjudicação, e quando aplicados às propostas das contra-interessadas e da Autora, são violadores do Código dos Contratos Públicos.
Para o efeito, é essencial determinar a forma como as várias empresas constroem os seus preços, o que, sendo as agências de viagens intermediárias, poderá ser feito com aplicação geral a todas as empresas.”
Mas sem razão, adianta-se.
Previamente cabe referir que não assiste razão aos Recorridos quando defendem que já não pode ser apreciada a bondade da decisão, contida no despacho saneador, de preterir a prova testemunhal.
Se em termos abstractos poderá ser certa a sua versão, de que deste despacho cabe recurso autónomo, o certo é que sobre esta questão já foi proferido despacho a não admitir o recurso autónomo por se entender que do saneador cabe recurso com a decisão final.
Despacho que os próprios Recorridos referem nas suas contra-alegações como tendo transitado em julgado.
Mas que transitou em julgado, como é evidente, não apenas na parte em que decidiu não haver recurso autónomo daquele despacho mas também na parte em que considerou que esse recurso devia ser integrado no recurso da decisão final, pressuposto lógico imediato para não admitir o recurso.
O que a Recorrente fez, apresentado agora um único recurso, do despacho saneador que dispensou a prova testemunhal e da decisão final.
Dito isto, vejamos.
Previamente ao despacho saneador o Tribunal a quo tinha convidado a ora Recorrente a indicar “discriminadamente” os “factos” a que pretendia fazer prova, por despacho de 21.04.2017 (cfr. SITAF), advertindo de que a possibilidade de depoimento das testemunhas seria “sempre por referência, concreta e devidamente descriminada, a factos a indicar dentre os articulados na petição inicial, até por forma a possibilitar ao juiz aferir da necessidade da produção de tais meios de prova, em cumprimento do disposto no art.º 411.º do Código de Processo Civil”.
Convite a que a Autora, ora Recorrente acedeu referindo que a “inquirição das testemunhas arroladas visa responder a todos os factos articulados na Petição Inicial, ainda que com especial incidência nos factos descritos nos artigos 50.º a 76.º, 82.º a 89.º, 98.º a 115.º e 118.º a 121.º, todos da Petição Inicial (requerimento de 08.05.2017 – cfr. SITAF)
A que seguiu o despacho saneador, em 07.07.2017, onde consta, além do mais, o seguinte (SITAF):
“Verifica-se que com a contestação oferecida pela contra-interessada foi requerida a produção de prova (ainda que indeferida).
Ora, embora se entenda, por recurso aos documentos existentes nos autos, inexiste matéria controvertida que careça de ulterior produção de prova, determinam os nºs 2 e 3, al. a) do art.º 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que, nesses casos, seja dado prazo de 20 (vinte) dias para alegações”.
Embora não prime pela clareza, percebe-se que o Tribunal a quo entendeu que nenhum dos indicados artigos da petição inicial continha factos relevantes que não estivessem já provados por documentos juntos aos autos.
E mostra-se, materialmente, acertada a decisão.
A Recorrente parte de uma premissa jurídica, essa evidentemente insusceptível de prova:
“Nos presentes autos está em causa aferir, designadamente, se a taxa de serviço e a taxa de desconto, enquanto factores densificadores do critério de adjudicação, e quando aplicados às propostas das contra-interessadas e da Autora, são violadores do Código dos Contratos Públicos”.
Para indicar aquilo que se poderá caracterizar como um facto: “a forma como as várias empresas constroem os seus preços …”.
Terminado com uma nova conclusão: “… o que, sendo as agências de viagens intermediárias, poderá ser feito com aplicação geral a todas as empresas.”
Ora o único facto apontado – que pode ser qualificado como tal - é completamente estranho ao objecto do processo, a apreciação da validade dos pressupostos do acto de adjudicação impugnado.
O que importa determinar é se, à luz da lei, das normas e dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso – e não dos critérios que a Recorrente entende por adequados – o acto impugnado apresenta fundamentos claros, válidos e suficientes.
A forma como as várias empresas constroem os preços é algo a que as Entidades Adjudicante não devem obediência nem têm sequer de ter em atenção.
Pelo que nenhum facto atendível e relevante havia a provar por meio de testemunhas.
A Recorrente, de resto, o admite, quando refere, na conclusão Q) que “em qualquer caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência”.
Improcede, nesta parte, o recurso.
II.II. O erro, por insuficiência, na determinação da matéria de facto.
Do decido no ponto anterior se conclui, de igual modo, que nenhum outro facto, incluindo o apontado pela Recorrente e acima transcrito, se impunha alinhar no leque de factos provados.
Teremos assim de dar como provados os seguintes factos; contantes da decisão recorrida:
1. Em 6.07.2016, foi publicado em Diário da República anúncio de procedimento, n.º 4116/2016, concurso público, com publicidade internacional, para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares, no qual constam como Entidades Adjudicantes: Universidade de Lisboa, Faculdade de Arquitectura da Universidade de Lisboa, Faculdade de Belas Artes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Faculdade de Farmácia da Universidade de Lisboa, Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, Faculdade de Medicina Universidade de Lisboa, Faculdade de Motricidade Humana, Faculdade de Medicina Dentária, Faculdade de Psicologia da Universidade de Lisboa, Instituto de Ciências Sociais, Instituto de Educação da Universidade de Lisboa, Instituto de Medicina Molecular e Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas (cfr. cópia do anúncio, documento 1, junto com a petição inicial.
2. Do programa do procedimento referido no ponto anterior, que ora se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte: [imagem omissa] (cfr. cópia do programa do procedimento, documento 3, junto com a petição inicial).
3. Do caderno de encargos relativo ao procedimento referido no ponto 1., que ora se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:[imagem omissa] (Cfr. cópia factura, documento 4, junto com a petição inicial).
4. Ao procedimento acima referido foram apresentadas propostas pelas seguintes Entidades: a Autora, RVT S.A., TA S.A., TQ Lda., VC S.A., consórcio constituído pelas Entidades CV Lda. e TP Lda., EVT Lda., WT Lda. e consórcio constituído pelas Entidades OVT Lda., e LET L.da (cfr. cópia de relatório preliminar, documento 13, junto com a petição inicial, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
5. De acordo com o conteúdo de cada uma das propostas referidas no ponto anterior, para cada um dos factores de ponderação, as proponentes propõem:
 | Taxa dos serviços | Taxa de desconto | Horas de manutenção do preço da viagem | Reconhecimento do prazo de resposta a pedidos urgentes |
| EVT Lda. | € 0,01 | 20% | 48 | 2 horas ou < |
| TA S.A. | € 0,01 | 19,99% | 96 | 2 horas ou < |
| A. | € 5,00 | 1% | 24 | 2 horas ou < |
| TQ Lda. | € 0,01 | 19,999% | 12 | 2 horas ou < |
| Consórcio: CV Lda. e TP Lda. | € 0,01 | 22% | 96 | 2 horas ou < |
| VECI S.A. | € 0,01 | 16% | 48 | 2 horas ou < |
| RVT S.A. | € 0,01 | 21,18% | 36 | 2 horas |
| Consórcio: OVT Lda. e LET Lda. | € 0,01 | 19,99% | 72 | 2 horas ou < |
(cfr. cópias de formulários, documentos 5 a 12, juntos com a petição inicial, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
6. No dia 30.08.2016, foi elaborado relatório preliminar, no qual consta o seguinte: [imagem omissa] (Cfr. cópia do relatório preliminar, documento 13, junto com a petição inicial).
7. Em 20.09.2016, foi elaborado relatório final, do qual consta, entre o mais, o seguinte: [imagem omissa] (Cfr. cópia do relatório final, documento 14, junto com a petição inicial).
8. O relatório final foi homologado por despachos de 6.10.2016 do órgão competente de cada uma das Rés (cópias do relatório final, documento 14, junto com a petição inicial).
9. Em 6.10.2016, pelos órgãos competentes de cada uma das Rés, foram proferidas as decisões de adjudicação do contrato a concurso ao consórcio composto por Clube Viajar – Viagens e Turismo, Lda., e Transalpino – Viagens e Turismo, Lda. (Cfr. cópias dos despachos, documento 16, junto com a petição inicial).
10. A Autora foi notificada das decisões de adjudicação referidas no ponto anterior em 25.10.2016 (Cfr. “print” de email de notificação, documento 15, junto com a petição inicial).* III - Enquadramento jurídico.
III.I A taxa de serviços como critério de adjudicação.
Na sentença discorre-se o seguinte sobre este ponto:
“Segundo a A., o fator “taxa de serviço” não permite a comparabilidade das propostas, uma vez que o programa do procedimento não define a que taxa de serviço se reporta este fator, atendendo ao facto de, quando estão em causa serviços de transporte aéreo, as agências de viagens poderem incluir no valor a cobrar ao cliente quer a taxa de serviço propriamente dita, que corresponde àquela que é acordada com o cliente e que surge na fatura de forma explícita, como também podem incluir no valor a cobrar ao cliente a taxa XP, Ticket Service Fee, assim como, a margem mark-up, que são incluídas no valor do bilhete, com desconhecimento do cliente, não sendo objeto do acordo entre este e a agência de viagens, nem discriminadas de forma visível na fatura, sendo, de qualquer modo um proveito que reverte, sempre, em última instância para a agência de viagens.
Deste modo, defende a A. que a falta de individualização, no programa do procedimento, de qual a taxa a que se refere o fator “taxa de serviço” não permite a comparabilidade das propostas, quanto a este fator, quando está em causa a aquisição de serviços de transporte aéreo, constituindo tal circunstância uma violação do princípio da concorrência, previsto no art. 1º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos.
As contrainteressadas CV Lda., e TP Lda., e as Rés, sustentam, por impugnação, que também o fator “taxa de serviço” é de identificação clara e cristalina, atento à descrição do mesmo que consta no programa do procedimento em questão.
Descendo aos autos, consta-se que está em causa um concurso internacional para a aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares (Cfr. facto provado 1.).
Segundo as cláusulas 2ª e 4ª do Caderno de Encargos, os contratos são celebrados pelo prazo de um ano, podendo ser prorrogados por iguais períodos até um máximo de duas prorrogações, pelo valor de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés (cfr. facto provado 3).
Em cumprimento do disposto no art. 132º, n.º 1, al. n), do Código dos Contratos Públicos, as Rés fixaram como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme art. 15º, n.º 1, do Programa do Procedimento (Cfr. facto provado 2.).
Assim como, para densificar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa – cfr. art. 75º do Código dos Contratos Públicos –, as Rés determinaram uma metodologia de avaliação das propostas que considera os seguintes fatores de ponderação e apreciação, com base fórmula a seguir indicada:
Pfc=(Va*40%)+(DG*40%)+(QS*20%)
Em que:
Pfc Corresponde à pontuação final da proposta
Va Corresponde à pontuação da taxa dos serviços
DG Corresponde à pontuação do desconto a incidir sobre o valor de cada fatura
QS Corresponde à pontuação correspondente à qualidade do serviço
Para o que aqui importa, no que respeita ao fator “taxa do serviço”, o mesmo é avaliado de acordo com a seguinte fórmula:
Va=20*(1-T/50); T<5
Va=0; T=5
Excluído; T>5
Em que:
Va Corresponde à pontuação da taxa dos serviços
T Corresponde à taxa dos serviços
T – corresponde à taxa dos serviços para a emissão do bilhete/voucher por viagem/alojamento, alteração do bilhete/voucher por viagem/alojamento, cancelamento bilhete/voucher por viagem/alojamento, reemissão do bilhete/voucher por viagem/alojamento da proposta em análise, e taxa associada aos serviços complementares.
Assim sendo, da norma do procedimento em causa resulta que o âmbito do fator “taxa de serviço” em questão, com o qual as Rés pretendem avaliar o mérito de cada umas das propostas, está dependente de um único subfactor – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Deste modo, revela-se manifestamente circunscrito o fator de avaliação “taxa do serviço” ao qual os proponentes haveriam de dar resposta, indicando o valor proposto para essa taxa.
O Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos. Mas o que resulta à evidência da norma do Programa de Procedimento em questão é que as Rés, entidades adjudicantes, pretendem que cada um dos proponentes indique a taxa que se propõem cobrar por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
É com base nesta específica e concreta taxa que as entidades adjudicantes pretendem analisar e comparar as propostas apresentadas e não com base noutras componentes da remuneração das agências de viagem concorrentes ao procedimento, concretamente a taxa XP, Ticket Service Fee, quer a margem mark-up (Cfr. art. 70º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos).
Ora, se o fator “taxa de serviço” é avaliado segundo a fórmula acima descrita, que está dependente de um único subfactor especificamente circunscrito, o Tribunal não vislumbra de que forma é que o fator em questão possa abranger outras realidades que não a emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar, concretamente descrito no Programa do Procedimento.
Ao contrário do sustentado pela A., nos termos em que o fator “taxa de serviço” está definido no Programa de Procedimento, como critério de avaliação das propostas, não está a referir-se a duas realidades distintas, mas antes a uma só realidade: a taxa de emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar.
Ao ser assim, na posse das propostas apresentadas para este fator “taxa de serviço”, as Rés estão habilitadas a proceder à avaliação e comparação das mesmas, dada o grau de concretização deste fator.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, impõe-se concluir que a “taxa de serviço” fixada como critério de avaliação no Programa do Procedimento não viola o princípio da concorrência”.
Como se pode constatar, as alegações da Recorrente não abalam a consistência e o bem fundado da decisão nesta parte.
Ao contrário do que a Recorrente invoca na sua conclusão F), as peças do procedimento delimitam com precisão o conceito de “taxa de serviço”.
A Recorrente pretende substituir, numa área de discricionariedade das Entidades Adjudicantes o único critério ou subfactor perfeitamente claro e identificado – a taxa cobrada por cada emissão, alteração e reemissão de bilhete ou voucher, por viagem ou alojamento, assim como a taxa cobrada por cada serviço complementar – por um de outros critérios que, segundo alega, são praticados no mercado mas cujos conceitos são indefinidos: taxa xp, mark up, ou estas combinadas com a taxa cobrada ao cliente na factura.
Não se vislumbra como a utilização de um único critério, claro, prejudica a possibilidade de comparação das propostas e a livre concorrência e a utilização de conceitos indefinidos, pretensamente utilizados no mercado, não prejudica.
A existir confusão e indefinição é a própria Recorrente que a cria.
Entre todos esses possíveis sentidos as Entidades Adjudicantes escolheram um: simples, claro e objectivo.
Termos em que nesta parte improcede igualmente o recurso.
III.II. A taxa de desconto como critério de adjudicação.
Sobre este ponto consignou-se o seguinte na decisão recorrida:
A A., propugnando pela ausência de um padrão comum de comparabilidade das propostas, violadora do princípio da concorrência, sustenta que o fator “taxa de desconto” sobre a fatura apenas permitiria uma comparação entre as propostas se os elementos que integram a fatura estivessem previamente estabelecido.
Segundo a A., o fator “taxa de desconto” é ilegal porque não especifica quais os componentes do preço sobre que irá ser aplicada a taxa de desconto, dada a possibilidade de as agências de viagens introduzirem unilateralmente valores na fatura; concretamente, o programa do procedimento não especifica se a Ticket Service Fee ou a mark-up se incluem no valor sobre o qual incidirá o desconto.
Ao assim ser, ainda segundo a A., a “taxa de desconto” apenas serviria para acomodar um aumento do valor das faturas, por razão da inclusão daquelas Ticket Service Fee ou a mark-up.
Neste âmbito, importa ter presente que seria limitativo da concorrência, que se pretende salvaguardar nos procedimentos concursais públicos, caso as Rés fixassem, como critério de adjudicação, o preço de cada uma das viagens a realizar durante o período de vigência do contrato (de pelo menos um ano, prorrogável) – que será o valor refletido em cada uma das faturas, sobre as quais incidirá a taxa de desconto em análise –, atento à dinâmica própria deste tipo de mercado, que faz depender e oscilar os preços à luz dos mais variados fatores, como o destino em concreto, a época em que a viagem se realiza, os próprios preços dos combustíveis, etc.
Na verdade, facilmente se alcança que operadora alguma – agência de viagens – estaria disponível a obrigar-se contratualmente por um preço de uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
Pelo que, no Caderno de Encargos apenas está definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, e não preço de cada uma dos serviços (viagens) em concreto que se realizarão ao longo do período de execução do contrato (Cfr. facto provado 3.).
Não obstante aquela impossibilidade de fixação do preço de cada um dos concretos serviços a prestar e a faturar, com o fator “taxa de desconto”, agora em apreciação, as Rés introduziram um fator de diferenciação das propostas contendente com a vertente financeira de cada uma das propostas, ao fixarem a taxa desconto, sobre cada uma das faturas, que cada um dos proponentes se propõe conceder.
Atente-se, porém, que as Rés adicionaram um mecanismo de salvaguarda de preço, a aplicar durante a execução do contrato, previsto na cláusula 6º do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), segundo o qual, a entidade adjudicante se compromete a que os preços por si praticados, ao longo da execução do contrato, corresponde, em cada momento, aos preços mais baixos do mercado, obrigando-se à retificação do preço apresentado, se for superior àquele.
Ora, ao Tribunal não se afigura ilegítimo que as Rés pretendam diferenciar as propostas concorrentes por via do fator financeiro do contrato, através da fixação da taxa de desconto, como critério de avaliação, dada a impossibilidade de comparar as propostas pelos concretos preços de cada um dos serviços a solicitar ao longo do período da execução do contrato.
Como se referiu, o Tribunal não olvida a possibilidade de existência de outras formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente através de outras taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivo, mas, independentemente do concreto valor de cada uma das faturas a emitir, a taxa de desconto proposta não deixa de ser um fator indicador da predisposição do concorrente para ser competitivo quanto ao preço final do serviço.
Tendo presente que os serviços postos a concurso não se esgotam no serviço de transporte aéreo, mas também abrangem serviços de alojamento e outros serviços complementares (Cfr. artigo 1º do Programa do Procedimento, facto provado 2), a todos os concorrentes foi dada a possibilidade de oferecerem a taxa de desconto que melhor garantisse os seus interesses, estando a fixação da mesma na inteira liberdade de cada um deles, independentemente do valor de cada uma das faturas a emitir ao longo da execução do contrato.
Deste modo, impõe-se igualmente concluir que a concorrência entre os concorrentes encontra-se salvaguardada, na medida em que cada um propôs taxa de desconto que entendeu oferecer, tendo todos presente, ao aceitarem o caderno de encargos, que o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos, facto provado 3.).
Assim, em face de tudo o que ficou dito, conclui-se que o fator de avaliação fixado da “taxa de desconto” não viola o princípio da concorrência.”
Também aqui a Recorrente não logrou afastar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Não é verdade – ao contrário do invocado pela Recorrente na sua conclusão O) – que o critério da taxa de desconto não venha acompanhado da base sobre a qual esse desconto será aplicado.
A taxa de desconto incidirá sobre o valor das facturas apresentadas.
Estabelecendo-se um critério de salvaguarda: o preço de cada um dos serviços a prestar – incluindo o serviço de transporte aéreo – terá que ser o preço mais baixo do mercado, ao tempo da sua prestação (cfr. cláusula 6ª do caderno de encargos - facto provado 3).
Este factor está bem delimitado e incentiva os descontos, logo, os preços mais baixos.
Em vez de limitar, incrementa a concorrência.
Termos em que nesta parte improcede também o recurso.
III.III. Os indícios de preços anormalmente baixos e de práticas anti concorrenciais.
Finalmente, discorre-se na decisão recorrida sobre este tema:
“A A. sustenta que as propostas apresentadas por todos os restantes concorrentes apresentam preços anormalmente baixos, pelo que, as Rés deveriam solicitar esclarecimentos justificativos dos valores propostos, por eles destoarem significativamente da prática do mercado e por merecerem um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.
Apreciando:
Uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.06.2011, processo n.º 0250/11).
O juízo conducente à qualificação de uma determinada proposta como sendo de valor tem, por isso, de ser fundado no preciso preço contratual proposto que à entidade adjudicante se apresenta como passível de enquadrar um preço anormalmente baixo (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 9.7.2015, processo n.º 11994/15).
A entidade adjudicante goza, por isso, da faculdade de indicar, por referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, nos termos do art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos. Não lançando mão dessa prerrogativa, há lugar à aplicação do critério supletivo, previsto no art. 71º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, que o fixa no valor de 50% do preço base, no caso de não estarmos perante um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas (al. b).
In casu, importa notar que as Rés não fixaram como critério de adjudicação o preço dos serviços a contratar (cfr. critérios de adjudicação, facto provado 3).
Destarte, no Caderno de Encargos está apenas definido o valor global do contrato, de € 4.877.836,00, que corresponde à soma da estimativa do gasto anual de cada uma das Rés, em despesa com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares (Cfr. facto provado 3.).
Porém, no Caderno de Encargos não está definido o preço de cada serviço em concreto ou a quantidade global de serviços a prestar, da qual se extraia o preço individual de cada serviço, por referência ao valor global do contrato.
Na verdade, resulta à evidência a impossibilidade de fixar ou propor um preço para uma viagem ainda sem destino definido, nem tampouco a época da sua realização, o tipo de alojamento necessário, etc..
O certo é que, de acordo com o determinado na cláusula 6ª do Caderno de Encargos (cfr. facto provado 3.), o preço de cada um dos serviços a solicitar por parte das Rés, ao longo do período de execução do contrato, há de corresponder ao preço mais baixo praticado no mercado, no momento da respetiva solicitação.
O preço final de cada um dos serviços solicitados terá de corresponder sempre, em qualquer caso, ao preço mais baixo do mercado nesse momento, independentemente das mais variadas formas de remuneração das agências de viagens, nomeadamente diversas taxas cobradas por serviços de transporte aéreo, comissões pela intermediação ou outros incentivos.
Pelo que, não estando fixado o preço do serviço como critério de adjudicação, de tal facto decorre a impossibilidade das Rés lançarem mão da faculdade de prever um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, conferida pelo art. 132º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos.
Isto é, ao não ter que ser proposto qualquer preço pelos concorrentes, não se justifica que a entidade adjudicante fixe o valor a partir do qual determinado preço proposto deva ser considerado anormalmente baixo, para despoletar o procedimento previsto nos nºs 3 do art. 71º do Código dos Contratos Públicos.
Nem tampouco tem aplicação à situação sub judice o critério supletivo de avaliação de um preço como sendo anormalmente baixo, a que se refere o art. 71º, n.º 1, al. b), do mesmo código, porquanto o preço base definido no Caderno de Encargos se refere à estimativa de gastos anual das Rés com serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares, e não ao preço a cobrar pelas entidade adjudicatária por uma quantidade definida de serviços.
Assim, não sendo aplicável ao procedimento em questão o critério do preço anormalmente baixo, também não se impunha às Rés o pedido de esclarecimentos justificativos, previsto no art. 71º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos.
Também aqui se constata que a Recorrente não conseguiu abalar a consistência e o bem fundado da decisão recorrida.
Para além do decidido, e como referem os Recorridos RUL e outros:
“Nem é legalmente exigível e seria irrelevante, que os concorrentes revelem todos os itens de composição dos seus preços, pois tal seria revelar a sua estrutura de custos que está abrangida pelo segredo comercial e empresarial”.
Quanto ao valor global, o valor base indicado no Caderno de Encargos foi de 4.877.836 euros. Somando o valor das adjudicações que constam do relatório final (documentos 14 e 15 juntos com a petição inicial) obtemos o valor aproximado de 4.460.830 euros, o que representa um valor inferior ao proposto de cerca de 8,5 %, longe, portanto, de se poder considerar um preço anormalmente baixo.
Conclui-se que também nesta parte improcede o recurso.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.* Porto, 02.02.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |