| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“S… - SINDICATO…” em representação da sua associada M..., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, datada de 30/09/2010, que, no âmbito de acção administrativa especial por si instaurada contra o R. MUNICÍPIO DE AVEIRO [abreviada e doravante «MA»], determinou a absolvição da instância deste com base na inimpugnabilidade do acto em questão [deliberação «CA» dos SMAS de Aveiro de 26.11.2009 que manteve a decisão de transferência daquela sua associada do exercício das funções na tesouraria e atendimento ao público para o DECQ]. Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 81 e segs. - paginação suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
a) O acto em causa incidiu sobre uma situação referente ao conteúdo funcional da sócia do Recorrente, consequentemente, não enquadrável em qualquer procedimento administrativo especial;
b) O recurso hierárquico impróprio referido na lei do regime de competências e funcionamento dos órgãos das autarquias locais, a que a douta sentença recorrida alude, reporta-se a todas as deliberações dos conselhos de administração dos serviços municipalizados, sejam as mesmas prolatadas no âmbito de procedimentos especiais ou gerais;
c) A impugnação administrativa hierárquica imprópria do acto aqui impugnado não tem especificamente previsto ou reconhecido qualquer efeito suspensivo;
d) O acto em causa nada veio acrescentar ou retirar à situação em que a sócia do Recorrente já se encontrava pelo que em relação à sua pretensão era desde logo lesivo, lesividade que jamais poderia ser suspensa pela impugnação administrativa hierárquica imprópria;
e) Acresce, finalmente, que relativamente à notificação do acto aqui em causa, foi violada a alínea c), do n.º 1, do art. 68.º do CPA e, dessa forma, tal violação reverteria, contra os princípios da justiça e boa fé, consagrados no art. 266.º, n.º 2 da CRP, em favor de quem desrespeitou a lei;
f) Em suma, pelas conclusões antecedentes, terá de se afirmar que o douto aresto recorrido violou o art. 51.º, n.º 1, do CPTA e o art. 268.º, n.º 4 da CRP ...”.
Conclui no sentido do provimento do recurso, com consequente revogação da decisão judicial recorrida.
O R., ora recorrido, notificado, veio apresentar contra-alegações (cfr. fls. 88 e segs.), em que termina concluindo nos seguintes termos:
“...
A. Das disposições conjugadas do art. 172.º do Código Administrativo e do art. 176.º do CPA resulta que das deliberações do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados cabe sempre e necessariamente recurso hierárquico impróprio para a Câmara Municipal.
B. Tal foi expressamente positivado pelo legislador no art. 64.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, - compete à Câmara «resolver, no prazo máximo de 30 dias, sobre os recursos hierárquicos impróprios que lhe sejam apresentados de todas as deliberações do conselho de administração dos serviços municipalizados» - que não deixa margem para dúvidas que das decisões do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados cabe sempre impugnação necessária, através da interposição de recurso hierárquico impróprio, como condição prévia de obtenção de um acto administrativo definitivo que abra acesso à jurisdição contenciosa.
C. Os Serviços Municipalizados, embora gozando de autonomia financeira e administrativa, não dispõem de personalidade jurídica, sendo o respectivo Conselho um órgão da mesma pessoa colectiva de direito público (o Município) pelo que entre o Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados e a Câmara Municipal, continua a existir uma relação de superintendência, cabendo recurso necessário das deliberações daquele para esta última, nos termos do artigo 172.º do Código Administrativo, da al. n) do n.º 1 do art. 64.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, e do n.º 1 do art. 176.º do Código do Procedimento Administrativo.
D. A interposição da presente acção, sem a prévia interposição de recurso hierárquico para a Câmara Municipal de Aveiro, viola as disposições dos arts. 172.º do CA, 176.º do CPA e 64.º n.º 1 al. n) da Lei n.º 169/99 de 18/09, uma vez que o acto não é judicialmente impugnável.
E. É este o entendimento plasmado nomeadamente no Acórdão do STA, de 21.03.1992, no âmbito do processo n.º 027597 e no Acórdão do STA de 9.05.2002, no âmbito do processo n.º 4562/00, de 9.05.2002.
F. Tal não contende com o novo paradigma de impugnação contenciosa imediata dos actos administrativos dotados de eficácia externa, introduzido pelo CPTA.
G. O Pleno da Secção Administrativa do Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 4.06.2009, proferido no âmbito do processo n.º 377/08, firmou o entendimento de que «o art. 51.º, n.º 1, do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias».
H. A regra geral da natureza facultativa das impugnações administrativas ou da impugnabilidade contenciosa directa dos actos administrativos dotados de eficácia externa admite excepções nas situações em que a lei preveja expressamente a existência de impugnações administrativas necessárias como condição prévia à impugnação judicial.
I. É precisamente o que acontece no caso apreço, uma vez que os preceitos legais supra mencionados (art. 172.º do CA, art. 176.º do CPA e o art. 64.º n.º 1 al. n) da Lei n.º 169/99 de 18/09) prevêem expressamente o recurso hierárquico necessário impróprio para a Câmara Municipal das decisões do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados pelo que o acto administrativo consubstanciado na deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de 26.11.2009 é judicialmente inimpugnável.
J. O incumprimento da injunção constante da al. a) do n.º 1 do art. 68.º do CPA gera, quando muito, uma notificação deficiente, não produzindo efeitos em relação ao notificado, no que à caducidade do prazo de impugnação respeita; contudo, não altera a natureza necessária do recurso hierárquico impróprio da deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados.
K. Entende o STA - cfr. Acórdão de 31.07.2002, no âmbito do processo n.º 0921/02 - que «a omissão, na notificação do acto administrativo, das menções previstas na al. c) do artigo 68.º do CPA (indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso do acto não ser susceptível de recurso contencioso) não habilita o particular a concluir pela recorribilidade contenciosa directa do acto notificado, não sendo possível retirar do texto do preceito a inferência de que tal omissão comporta urna informação positiva de recorribilidade contenciosa» (no mesmo sentido, veja-se também o Acórdão do STA de 23.03.2006, no âmbito do processo n.º 037/06; de 22.05.2003, no processo n.º 0506/03);
L. A omissão, na notificação do acto administrativo, das menções previstas na al. c) do artigo 68.º do CPA apenas torna a notificação inoponível ao seu destinatário e irrelevante, para efeitos do início do prazo de interposição da respectiva acção (cfr. Acórdão do TCA Norte de 21.01.2010, no âmbito do processo n.º 00492/06.4BECBR) ...”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 104/104 v.), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 105 e segs.).
Dispensados os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos (cfr. fls. 110) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a excepção de inimpugnabilidade absolvendo o R. da instância na presente acção administrativa enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 51.º, n.º 1 CPTA, 268.º, n.º 4 da CRP [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:
I) A sócia do A. é trabalhadora dos Serviços Municipalizados de Aveiro desde 1989, exercendo as funções de tesoureira na tesouraria dos «SMA», incluindo as de atendimento ao público.
II) Em reunião de 07.10.2008, o Conselho de Administração (CA) dos «SMA» deliberou afectar à tesouraria dos «SMA» uma assistente administrativa especialista.
III) No dia 10.11.2008, a junta médica da ADSE à qual a sócia do A. foi submetida, deliberou nos termos da alínea e), do artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 41/90, de 29.11, expressando que a sócia do A. devia ser reconvertida profissionalmente.
IV) Na sequência deste facto foi elaborada informação dos Recursos Humanos no sentido de reconversão da sócia do A. na categoria de assistente administrativa especialista.
V) Entretanto a sócia do A. continuou a exercer funções na tesouraria incluindo as de atendimento ao público.
VI) No início de Março do corrente ano a sócia do A. foi submetida a intervenção cirúrgica para debelar o problema auditivo, vindo a ser internada no dia 09.03.2009, tendo tido alta no dia 10.03.2009.
VII) Tendo ficado de baixa por doença para recuperação e adaptação até ao dia 15.04.2009.
VIII) Em reunião de 07.04.2009, o Conselho de Administração dos «SMA» deliberou no sentido da sócia do A. (…) passar “… para a Divisão de Estudos e Contrato de Qualidade (DECQ). A mudança desta funcionária para outro sector prende-se com as novas exigências do serviço de Tesouraria nas instalações em Cacia, que passará também a fazer o atendimento púbico em horário normal. E atendendo às condições de saúde da funcionária (dificuldade auditiva) atestadas com relatórios médicos não é aconselhável continuar a atender os munícipes, como é desejável. Neste sentido vai a deliberação da Junta Médica da ADSE, que recomenda a mudança de funções (reconversão profissional) ...”.
IX) O que foi comunicado à sócia do A., uma vez regressada da baixa.
X) No dia 16.04.2009 a sócia do A. deu conhecimento por escrito aos «SMA» de que a intervenção cirúrgica a foi submetida tinha sido bem sucedida, juntando relatório do Centro Auditivo GAES em Aveiro.
XI) Por requerimento que deu entrada no dia 17.04.2009, dirigido ao Director Delegado dos «SMA», a sócia do A. manifestou a sua discordância com a transferência para a «DECQ» atendendo ao sucesso da cirurgia e inerente recuperação das capacidades auditivas.
XII) O referido requerimento foi indeferido por despacho do Director Delegado dos «SMA», de 28.04.2009.
XIII) Do referido despacho veio a A. apresentar recurso hierárquico para o Conselho de Administração dos «SMA».
XIV) O referido recurso foi indeferido por deliberação do Conselho de Administração dos «SMA» de 26.11.2009, notificado à A. por ofício datado de 04.12.2009.
XV) A presente acção foi proposta em 23.03.2010 - cfr. fls. 01 dos autos e registo SITAF.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
I. Como aludimos supra, a decisão judicial recorrida absolveu o R. da instância por considerar inimpugnável contenciosamente a deliberação do «CA» dos «SMAS» em questão.
Fê-lo, sobretudo, por considerar que a associada do A. não havia interposto recurso hierárquico legalmente imposto como necessário dirigido à Câmara Municipal de Aveiro.
II. Discordando desta decisão judicial o ora recorrente imputa-lhe erro de julgamento, pois, entende, por um lado, que estamos na presença de acto administrativo impugnável visto a decisão ser lesiva dos seus direitos ou interesses e como tal impor-se a sua impugnabilidade por força do direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 51.º CPTA e 268.º, n.º 4 da CRP), e, por outro lado, porque o mesmo não foi devidamente notificado da decisão impugnada.
III. Ora, diga-se, desde já, que quanto ao primeiro dos fundamentos de impugnação da decisão judicial recorrida o mesmo improcede.
Explicitemos este nosso juízo, sendo que e como nota prévia importa caracterizar a acção administrativa em presença, seu regime e respectivos pressupostos, mormente e em particular, no que tange ao acto administrativo impugnável e a sua concatenação com o regime das impugnações administrativas.
O A. instaurou uma acção administrativa especial contra o R. «MA» peticionando a anulação da deliberação referida em XIV) dos factos apurados.
Estamos, pois, em face duma acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo, acção esta sujeita ao regime legal decorrente dos arts. 50.º a 65.º e 78.º e segs. do CPTA.
A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).
IV. Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional acabado de enunciar.
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta …” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 2011, 11.ª edição, págs. 182/183).
V. Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 29.05.2008 - Proc. n.º 01006/05.9BEPRT, de 06.11.2008 - Proc. n.º 00864/06.4BECBR, de 27.11.2008 - Proc. n.º 00352/04.3BECBR, de 02.07.2009 - Proc. n.º 00708/07.0BECBR, de 17.09.2009 - Proc. n.º 00132/07.4BECBR, de 29.10.2009 - Proc. n.º 01093/08.8BEVIS, de 06.05.2010 - Proc. n.º 01410/08.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.
VI. Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 340 e segs.; M. Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, págs. 278 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, págs. 343/344, nota VII).
Temos, pois, que com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa (cfr. J.C. Vieira Andrade in: ob. cit., págs. 274 e segs.; M. Rebelo de Sousa e A. Salgado Matos in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, págs. 212/213; J.M. Sérvulo Correia in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 16/17; M. Aroso Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 347/349; M. Aroso de Almeida in: ob. e loc. cit., respectivamente, págs. 302 e segs. e págs. 71 a 74; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., pág. 347 e segs., nota X; Isabel C. Fonseca em “Repensar as impugnações administrativas entre a efectividade do processo e a unidade da acção administrativa”, in: CJA n.º 82, págs. 77/79 ).
VII. É certo que num primeiro momento a jurisprudência do STA (cfr., v.g., acórdão de 10.09.2008 - Proc. n.º 0449/07 - in: «www.dgsi.pt/jsta») veio sustentar que por força do disposto no art. 51.º, n.º 1 do CPTA “… são imediatamente impugnáveis «os actos administrativos com eficácia externa», sendo desde então abandonados os critérios da definitividade e lesividade do acto até aí vigentes (art. 25.º da LPTA e 268.º, 4 da CRP) …”, argumentando-se no seu texto em termos de fundamentação que a “… eficácia externa é que é - actualmente e face ao art. 51.º, 1, do CPTA - o atributo do acto que o torna impugnável. Este regime acabou com o critério anterior, previsto no art. 25.º da LPTA, segundo o qual só eram recorríveis os actos administrativos que fossem definitivos, alargando desse modo inclusivamente o âmbito da impugnabilidade resultante do art. 268.º, 4 da CRP (lesividade).
… Como não restam dúvidas que a deliberação que aplique uma pena disciplinar produz efeitos externos não há dúvida que a mesma preenche todos os requisitos do art. 51.º do CPTA …” (sublinhados nossos).
Deste entendimento não derivava, todavia, a irrelevância para efeitos do contencioso jurisdicional daquelas situações em que o legislador estabeleceu ou venha a estabelecer recursos/impugnações administrativas necessários.
É que a exigência legal que estipulasse tal prévia impugnação administrativa necessária relevaria enquanto requisito/pressuposto processual reportado ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória.
Aliás, como se pode ler no acórdão do STA atrás citado alguma “… doutrina e jurisprudência têm sustentado a sobrevivência de impugnações administrativas necessárias …. Esta admissibilidade - … - implica que a impugnação administrativa necessária, passe a ser encarada como um pressuposto processual próprio, e que subsistiria sempre que o legislador assim o entendesse. A criação de pressuposto processual como a necessidade de «prévia impugnação administrativa» é, de resto constitucionalmente permitida, como sustentou o Tribunal Constitucional nos acórdãos 161/99 e 44/2003, confirmando acórdãos deste Supremo Tribunal, desde que criados por lei. Cumpridos os requisitos gerais, isto é, com reserva de lei em sentido formal, e desde que adequado às circunstâncias do caso (art. 22.º da CRP), ou seja, sem que a criação do meio impugnatório seja um obstáculo no acesso ao Direito, nada impede o legislador de impor a necessidade da impugnação administrativa como condição de acesso à via judicial.
… Pensamos que é assim.
Nada impede o legislador de criar um pressuposto processual que se traduza em obter uma pronúncia da Administração prévia à intervenção do Tribunal. Mas, como regra devemos entender que, a partir da entrada em vigor do CPTA, na falta de indicação clara do legislador nesse sentido, a impugnação administrativa não tem carácter necessário, pois que, nos termos do art. 59.º, n.º 4 do CPTA a «utilização dos meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa».
… Julgamos ser de aceitar o critério exposto, na medida em que, bem vistas as coisas, o que o art. 51.º, 1 do CPTA trouxe de novo foi a extinção da definitividade como critério de recorribilidade. Deixou de ser importante para efeitos de impugnação judicial que a palavra da Administração pertencesse ao órgão do topo da hierarquia. Tanto é assim que o art. 11.º, 5, do CPTA prevê a comunicação da existência do processo judicial ao «ministro ou órgão superior da pessoa colectiva» sempre que o autor do acto esteja subordinado a poderes hierárquicos.
O que significa que, na generalidade dos casos, os meios de impugnação administrativa ainda que especialmente previstos na lei, perdem a natureza de «necessários». A sua «necessidade» justificava-se para conferir definitividade (vertical) ao acto. Quando a definitividade vertical do acto caiu, como critério de recorribilidade, também deve cair o carácter necessário da impugnação administrativa, destinada a garantir essa definitividade.
Pode, contudo, haver outras situações em que a impugnação administrativa não serve apenas para conferir a definitividade vertical, designadamente porque não existe hierarquia, ou porque se entende importante a introdução de uma outra pessoa colectiva na definição da situação jurídica. Nestes casos, mesmo anteriores ao CPTA, deve entender-se que a impugnação administrativa prévia é necessária …” (sublinhados nossos) (aderindo a este entendimento, cfr. Acs. TCA Norte de 18.10.2007 - Proc. n.º 00032/05.2BECBR, de 17.09.2009 - Proc. n.º 00132/07.4BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
VIII. Ocorre, porém, que tal entendimento jurisprudencial não logrou obter consolidação no Pleno daquele Supremo Tribunal.
Com efeito, resulta da jurisprudência que veio a ser firmada no acórdão do STA/Pleno de 04.06.2009 (Proc. n.º 0377/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») que o “… art. 51.º, n.º 1, do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias …” [cfr., neste sentido, nomeadamente os acórdãos daquele mesmo Tribunal de 11.03.2010 - Proc. n.º 0701/09 e de 06.05.2010 - Proc. n.º 01255/09 (figurando no sumário deste último que o «… art. 51.º, n.º 1, do CPTA não permite a impugnação contenciosa de actos sujeitos a impugnações administrativas necessárias, sejam elas expressa ou implicitamente previstas …») ambos igualmente in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Estriba-se aquela jurisprudência na consideração de que o legislador com a publicação do CPTA não terá querido revogar as múltiplas disposições legais avulsas existentes que obrigavam a que, previamente, à impugnação judicial do acto dele se reclamasse administrativamente e que a prova disto colher-se-ia do facto de, nem no seu preâmbulo nem no seu texto, aquele diploma ter tomado posição expressa sobre essas disposições legais avulsas o que só poderia significar que ele pretendeu que as mesmas continuassem em vigor.
Acresceria ainda a isto que a necessidade destas impugnações administrativas nem sequer podia ser havida como uma restrição ao direito de acção na medida em que este podia ser exercido, posteriormente, contra o acto reclamado no caso de não ter havido pronúncia autónoma do órgão recorrido sobre ele ou, mediatamente, no caso em que ele fosse incorporado no acto que decidisse a impugnação administrativa.
Por outras palavras, a regra geral contida no art. 51.º do CPTA era inaplicável sempre que houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa.
Em suma, extrai-se da linha argumentativa na qual se fundou o entendimento maioritário do Pleno do STA que “… apenas são admissíveis impugnações administrativas necessárias, após a vigência do CPTA, quando a lei o disser expressamente. Quanto às anteriores, só devem considerar-se necessárias aquelas cuja existência estivesse prevista na lei e fossem tidas (pela jurisprudência), por isso, como necessárias …”, visto que entendimento ou solução diversa “… constituiria uma verdadeira fraude para o legislador que foi emitindo normas com base no pressuposto, aceite pela generalidade, de que a mera previsão legal de uma impugnação administrativa, sem outra qualquer menção, tornava-a necessária …” na certeza de que “… a segurança, um dos valores fundamentais que o direito deve proporcionar, e que se traduz, na situação em apreço, em dar à generalidade dos cidadãos ou instituições que são os destinatários da norma aquilo de que razoavelmente estão à espera, não deve ser postergada, não sendo aceitável permitir a criação de mais uma situação de dúvida e incerteza (…) justamente num domínio onde se quer ver clareza e segurança. (…), a jurisprudência consolidada como valor fundamental da prática judiciária e como fonte de direito deve constituir uma base de estabilidade e de orientação à comunidade que o pratica, de modo que só por razões excepcionais deve ver-se inflectida …” (sublinhados nossos).
IX. Cientes dos considerandos gerais de enquadramento jurídico da questão que se mostram acolhidos nos pontos antecedentes e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que o acto que constitui objecto (mediato) de impugnação na presente acção não poderá, à sua luz e face ao que decorre dos arts. 51.º do CPTA, 172.º do Código Administrativo (abreviadamente «CA»), 64.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 169/99, de 18.09 (na redacção dada pela Lei n.º 5-A/02, de 11.01) e 176.º do CPA, qualificar-se como acto impugnável.
Com efeito, resulta do art. 172.º do CA, sob a epígrafe de “recurso das deliberações” relativas ao Conselho de Administração dos SMAS, que das mesmas “… há sempre recurso hierárquico para a respectiva câmara, sem prejuízo do recurso contencioso que da deliberação desta se possa interpor nos termos ordinários …” [normativo ainda vigente visto a iniciativa legislativa vertida sob a Proposta de Lei n.º 40/XI/SL-2 que conduziria à revogação de inúmera legislação, incluindo o Código Administrativo, não haver sido aprovada pela Assembleia da República antes da sua dissolução - cfr., mormente, «http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=35680» ou «http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DiplomasAprovados.aspx»], sendo que decorre do art. 64.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 169/99 que compete “… à câmara municipal no âmbito da organização e funcionamento dos seus serviços e no da gestão corrente: … n) Resolver, no prazo máximo de 30 dias, sobre os recursos hierárquicos impróprios que lhe sejam apresentados de todas as deliberações do conselho de administração dos serviços municipalizados …”.
Deriva, por sua vez, do art. 176.º do CPA, sob a epígrafe de “recurso hierárquico impróprio” que se considera “… impróprio o recurso hierárquico interposto para um órgão que exerça poder de supervisão sobre outro órgão da mesma pessoa colectiva, fora do âmbito da hierarquia administrativa …” (n.º 1), que nos “… casos expressamente previstos por lei, também cabe recurso hierárquico impróprio para os órgãos colegiais em relação aos actos administrativos praticados por qualquer dos seus membros ...” (n.º 2), sendo que são “… aplicáveis ao recurso hierárquico impróprio, com as necessárias adaptações, as disposições reguladoras do recurso hierárquico …” (n.º 3).
X. No âmbito deste quadro normativo [ou de semelhante quadro legal antecedente, v.g. anterior «LAL»] a jurisprudência que se foi firmando, mormente do STA, quanto à caracterização daquele recurso hierárquico impróprio como necessário ou facultativo inclinou-se de forma uniforme para que qualificar tal recurso como necessário e que só depois da deliberação da edilidade que recaísse sobre aquele recurso é que se abriria a via da impugnação contenciosa [cfr. Acs. do STA de 21.03.1992 - Proc. n.º 027597, de 07.12.1994 - Proc. n.º 035159, de 14.11.1995 - Proc. n.º 36271, de 12.12.1995 - Proc. n.º 034407, de 26.01.2000 - Proc. n.º 041248, in: «www.dgsi.pt/jsta»; no mesmo sentido vide Acs. do TCA de 09.05.2002 - Proc. n.º 4562/00, de 28.11.2002 - Proc. n.º 10780/01 in: «www.dgsi.pt/jtca»].
A linha argumentativa deste entendimento mostra-se expressa mormente no acórdão do STA de 21.06.2000 (Proc. n.º 041248 supra referido) donde se extrai o seguinte excerto “… de harmonia com o disposto no art. 172.º do Código Administrativo, das deliberações dos serviços municipalizados cabe sempre recurso hierárquico (necessário) para a Câmara, o que é bem consentâneo com a natureza jurídica desses departamentos, desprovidos de personalidade jurídica e de autonomia administrativa, como bem salienta o recorrente (cf. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, p. 347 e segs., FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, p. 484 e segs. e p. ex. o Ac. deste Tribunal de 1/6/96, rec. n.º 37003) …”.
E já no quadro do actual contencioso este entendimento veio a ser reeditado ou reafirmado mormente pelo STA (acórdão de 05.12.2007 - Proc. n.º 0649/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») e por este mesmo TCAN (acórdão de 25.01.2007 - Proc. n.º 1049/04.BEBRG - inédito).
XI. Ora em face do quadro legal acabado de reproduzir parcialmente, aplicável ao procedimento administrativo cuja legalidade que constitui objecto de apreciação nos autos, e bem assim do entendimento jurisprudencial que sobre o mesmo se firmou e que igualmente foi enunciado no ponto antecedente, dúvidas não temos de que no caso vertente o legislador expressamente previu a necessidade de prévia interposição de impugnação administrativa necessária.
Daí que, tal como concluiu com acerto a decisão judicial recorrida, o acto que se mostra impugnado nos presentes autos deve considerar-se como acto inimpugnável, sendo certo ainda que esta conclusão não implica, nem contende com o direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva dos respectivos direitos em sede e momento próprios e com isto entra-se na análise de outro dos fundamentos de recurso.
XII. É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses.
O legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade essa que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificado ou desnecessariamente complexo.
Presente os considerandos acabados de enunciar temos, todavia, que a exigência por parte do legislador de que haja sido “esgotada” a via administrativa em termos de recurso impugnação hierárquica imprópria necessária como pressuposto da impugnabilidade contenciosa do acto vem sendo considerada pela jurisprudência quer do STA (cfr., entre outros, Acs. de 06.02.2003 - Proc. n.º 01865/02, de 28.12.2006 - Proc. n.º 01061/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»), quer do Tribunal Constitucional («TC») [cfr., entre outros, Acs. n.º 425/99 de 30.06.1999 (Proc. n.º 1116/98), n.º 185/01 de 02.05.2001 (Proc. n.º 302/00), n.º 564/08 de 25.11.2008 (Proc. n.º 765/08) in: «http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»], como não envolvendo violação do direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva, inexistindo, como tal, qualquer infracção ao que deriva dos comandos constitucionais insertos nos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP.
Pode ler-se, aliás, no discurso argumentativo do acórdão do STA de 28.12.2006 (Proc. n.º 01061/06), no âmbito que aqui releva e considerando já as repercussões da entrada em vigor do CPTA, o seguinte: “… Como é sabido, na vigência da LPTA, foi suscitada por alguma doutrina a questão da inconstitucionalidade superveniente do art. 25.º deste diploma, face ao n.º 4 do art. 268.º da CRP, na versão de 1989, já que aquele preceito da LPTA dispunha que «só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios», sendo que o citado preceito constitucional, na apontada redacção, deslocou a garantia de recurso contencioso da definitividade e executoriedade do acto, para a sua lesividade, como referimos (…).
Essa questão foi abundantemente apreciada por este STA, designadamente pelo Pleno da 1.ª Secção e levada até ao Tribunal Constitucional, tendo, uniformemente, vindo a ser resolvida pela jurisprudência de ambos os Tribunais, no sentido da não inconstitucionalidade do art. 25.º da LPTA, no entendimento, em síntese, de que a consagração, na lei, de um meio de impugnação administrativa necessária, não contende, de per si, com a garantia de recurso contencioso acolhida no n.º 4 do art. 268.º da CRP, o que só aconteceria se o direito de acesso ao tribunal consagrado no art. 20.º da CRP, fosse, por essa via, suprimido ou restringido intoleravelmente, caso que não acontece com a impugnação necessária, já que o administrado pode sempre vir a impugnar judicialmente o acto que põe fim ao procedimento. A lesão do direito invocada, a existir, seria, por isso, meramente potencial (…).
Posteriormente, com a nova redacção do n.º 4 do art. 268.º da CRP, introduzida pela Lei n.º 1/97, de 20.09, que veio incluir, expressamente, no direito à tutela jurisdicional efectiva, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, reacendeu-se a polémica da compatibilidade com o citado preceito constitucional, agora na versão de 1997, das impugnações administrativas necessárias (…).
Mas quer este STA, quer o Tribunal Constitucional, se pronunciaram já, em vários arestos, pela compatibilidade do art. 25.º da LPTA, e, consequentemente, das normas que impõem uma prévia impugnação administrativa necessária para abrir a via contenciosa, com o citado preceito constitucional, na versão de 1997, que é a actual, reiterando a jurisprudência anterior, por considerarem que não é infirmada pelas alterações introduzidas no citado n.º 4 do art. 268.º da CRP com a revisão constitucional de 1997.
(…) Igualmente o STA tem reafirmado que só há inconstitucionalidade se o percurso imposto por lei para alcançar a via contenciosa suprimir ou restringir intoleravelmente o direito de acesso ao tribunal ou, por qualquer forma, prejudicar de forma desproporcionada (ou arbitrária) a tutela judicial efectiva dos cidadãos, o que não acontece, em princípio, com as impugnações administrativas necessárias, maxime, o recurso hierárquico necessário (…).
Com efeito, além de se encontrar assegurada a via contenciosa, a impugnação administrativa quando necessária gera, em princípio, a suspensão automática dos efeitos do acto impugnado, como decorre dos arts. 163.º, n.º 1 e 170.º do CPA, além de que é um meio de reacção mais fácil e barato, proporcionando ainda vantagens de ordem prática, já que o recurso hierárquico necessário, obriga a que o superior hierárquico, supostamente mais habilitado, se pronuncie sobre o caso, evitando, eventualmente, a impugnação judicial, e, portanto, as despesas inerentes, além de proporcionar mais tempo para a preparação da impugnação judicial e do eventual pedido de suspensão de eficácia do acto, no caso da decisão ser desfavorável (…).
Mas, se assim era antes da entrada em vigor do CPTA em 01.01.2004, não há razão para deixar de o ser, após a entrada em vigor deste diploma legal, uma vez que o mesmo se limitou a concretizar a referida norma constitucional (citado n.º 4 do art. 268.º da CRP, na versão de 1997), a qual, entretanto, não sofreu qualquer alteração, pelo que a jurisprudência referida mantém hoje inteira actualidade. E, assim sendo, pelas razões já referidas, continua a não existir qualquer incompatibilidade, com o citado preceito constitucional, das normas que hoje especialmente prevejam impugnações administrativas necessárias. …” (sublinhados nossos) (cfr. no mesmo sentido, Ac. do TC n.º 564/08 de 25.11.2008 (Proc. n.º 765/08) in: «http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»).
Este entendimento, que se ora acompanha e reitera tal como já sustentado no nosso acórdão de 28.10.2010 (Proc. n.º 00064/09.1BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»), mostra-se firmado num quadro de impugnação administrativa necessária dotada de efeito suspensivo, tal como é também o caso vertente [cfr. arts. 172.º do CA, 166.º, 167.º, 170.º, n.º 1 e 176.º todos do CPA, 64.º, n.º 1, al. n) Lei n.º 169/99], em que as necessidades de tutela jurisdicional contenciosa se mostram obviadas/temperadas claramente pelo aludido efeito suspensivo e pela consideração de que apenas existe acto impugnável com a pronúncia em sede de recurso hierárquico impróprio necessário ou decurso do respectivo prazo de decisão.
XIII. De igual modo, inexiste também erro de julgamento por incorrecta aplicação do que se prevê nos arts. 60.º do CPTA e 68.º do CPA.
É que do facto da associada do A. não haver sido devidamente notificada da decisão administrativa aqui objecto de impugnação não deriva ou transforma a mesma como acto impugnável quando, como vimos, cabia e se impunha a dedução de recurso hierárquico impróprio necessário.
A ausência de notificação que observe e cumpra as exigências impostas pelo art. 68.º do CPA apenas gera ou produz a ineficácia do acto relativamente à associada do A. com consequente tempestividade na dedução do recurso hierárquico que venha a ser interposto.
Com efeito, é ineficaz a notificação que se efective através de ofício que não contenha os elementos essenciais referidos no citado art. 68.º do CPA, mormente, a menção quanto ao órgão competente para apreciar necessariamente a sua impugnação graciosa e respectivo prazo, sendo que esta omissão não é daquelas que se mostra vertida na previsão do n.º 2 do art. 60.º do CPTA e, como tal, por força do princípio da inoponibilidade da notificação/publicação enquanto tal omissão não se mostrar suprida não se inicia o prazo para utilização do meio processual impugnatório pertinente [cfr., v.g., no sentido defendido embora no quadro do regime de contencioso antecedente, Ac. TC n.º 438/02 de 23.10.2002 (Proc. 790/01) in: «http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»; Acs. do STA/Pleno de 04.02.2003 - Proc. n.º 040952, de 30.04.2003 - Proc. n.º 0128/02, de 09.03.2004 - Proc. n.º 01509/02; Ac. STA/Secção de 06.06.2007 - Proc. n.º 01250/06 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Nessa medida, se os erros nos actos de notificação/publicação quanto ao órgão competente para apreciar a impugnação administrativa não são oponíveis aos interessados (cfr. n.º 4 do art. 60.º do CPTA) e dão lugar em caso de uso indevido do meio contencioso à admissão do uso da via de impugnação administrativa necessária ainda que se encontre esgotado o respectivo prazo (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 409), temos que idêntica conclusão importa extrair quando tais actos de notificação/publicação se mostram totalmente omissos na inclusão dos elementos essenciais referidos no art. 68.º do CPA, nomeadamente, quanto à falta de menção do carácter necessário da impugnação graciosa, do órgão competente para a apreciar e respectivo prazo (cfr. igualmente neste sentido, acórdão deste TCAN de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR supra citado).
Improcede, pois, pelos fundamentos e motivação antecedente o recurso que se nos mostra dirigido.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:
I. No conceito legal de “acto impugnável” inserem-se todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
II. Para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa em causa não tem assim de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.
III. Com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa.
IV. A regra geral contida no art. 51.º do CPTA é inaplicável sempre que haja determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor daquele Código, que preveja a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa.
V. Da análise conjugada do regime decorrente dos arts. 172.º CA, 64.º, n.º 1, al. n) da Lei n.º 169/99, 166.º, 167.º, 170.º, n.º 1 e 176.º todos do CPA e entendimento jurisprudencial firmado no seu quadro resulta que o legislador expressamente previu a necessidade de prévia interposição de impugnação administrativa necessária (recurso hierárquico impróprio) como pressuposto da impugnação contenciosa.
VI. Esta conclusão não implica, nem contende com o direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva dos respectivos direitos em sede e momento próprios, visto a garantia de impugnação contenciosa não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados por um qualquer ente, num qualquer tribunal/jurisdição e através dum qualquer meio processual à livre escolha de quem pretenda exercê-lo.
VII. Do facto do A. não haver sido devidamente notificado da decisão administrativa objecto de impugnação não deriva ou transforma a mesma em acto impugnável quando cabia e se impunha no caso a dedução de recurso hierárquico impróprio necessário, visto que a ausência de notificação que observe e cumpra as exigências impostas pelo art. 68.º do CPA apenas gera ou produz a ineficácia do acto relativamente ao A. com consequente tempestividade na dedução do recurso hierárquico que venha a ser interposto. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente com a fundamentação antecedente, confirmar a decisão judicial recorrida quanto ao julgamento da excepção de inimpugnabilidade sindicado com todas as legais consequências.
Custas em ambas as instâncias a cargo do A., aqui recorrente, sendo que não revelando os autos especial complexidade na fixação da taxa de justiça em 1.ª instância se atenderá ao valor resultante da secção A) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) e nesta instância ao valor decorrente da secção B) da mesma tabela [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP, 189.º do CPTA, 310.º, n.º 3 do «RCTFP» aprovado pela Lei n.º 59/08, de 11.09 - o DL n.º 84/99, mormente, seu art. 04.º, n.º 3 mostra-se revogado pelo art. 18.º, al. b) daquela Lei - cfr. ainda entendimento, que aqui se secunda, quanto ao regime de custas das associações sindicais firmado neste Tribunal no seu acórdão de 26.11.2009 - Proc. n.º 00005/09.6BCPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que eventualmente hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 6 de Maio de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
