RELATÓRIO

F…, Construção Civil e Obras Públicas, Lda., interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida dos actos de liquidação adicionais de IRC relativo aos exercícios de 2004 e 2005 e respectivos juros compensatórios.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª) O recurso vem interposto da sentença que julgou improcedente a impugnação deduzida pela recorrente contra liquidações adicionais de IRC que foram praticadas com referência aos exercícios de 2004 e 2005 no montante global, com juros incluídos, de € 62.462,16.

2ª) A recorrente não se conforma com a sobredita sentença por entender que existiu erro na apreciação da prova produzida e por ser sua convicção que, atentas as normas jurídicas aplicáveis ao caso sub judice, a decisão deveria ter sido no sentido da procedência total da impugnação.

3ª) As liquidações impugnadas resultaram, quase exclusivamente, da desconsideração da facturação emitida por D…– Sociedade Unipessoal, Lda. (D…, Lda.).

4ª) Sucede que toda a facturação emitida pela D…, Lda. corresponde a serviços prestados nos exactos termos em que foram contabilizados e declarados.

5ª) A AT não produziu a prova que lhe competia, apenas se socorreu de supostos incumprimentos fiscais por parte da D…, Lda.

6ª) A recorrente é alheia a esses supostos incumprimentos, não os conhecia e não contribuiu para os mesmos em nenhuma medida.

7ª) Toda a facturação, considerada como falsa, é verdadeira e corresponde a uma actividade real e efectiva, pelo que as liquidações impugnadas são ilegais por padecerem do vício de violação de lei por erro quanto aos pressupostos de facto- art. 99º do CPPT.

8ª) Os valores de matéria tributável resultantes da quantificação operada pela AT são inverificáveis, por pecarem por um imenso exagero, o que consubstancia a ilegalidade de errónea quantificação da matéria colectável – art. 99º do CPPT.

9ª) As liquidações impugnadas são ilegais por enfermarem do vício de forma – art. 99º do CPPT, uma vez que a motivação é contraditória, obscura e insuficiente, o que equivale à falta de fundamentação, desde logo por se tomar como verdadeira, real e efectiva a actividade da recorrente a jusante, junto dos seus clientes, e, do mesmo passo, considerar-se falsa, simulada e fictícia a correspondente e imprescindível actividade da recorrente a montante, junto dos seus fornecedores.

10ª) A AT não pode considerar falsa a facturação da recorrente apenas com base no facto da emitente ser supostamente useiro e vezeiro na emissão desse papel – era preciso fazer a demonstração da falsidade no caso concretamente considerado, o que não foi feito.

11ª) As liquidações impugnadas são ainda ilegais por verificação do vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do Direito, ao não ter sido apreciado o pedido de revisão deduzido nos termos do art. 91º da LGT.

12ª) Foram preteridas formalidades legais essenciais – vício de procedimento, art. 99º do CPPT – ao não ser designada a reunião entre os peritos na sequência da apresentação do supra referido pedido de revisão.

13ª) A sentença recorrida errou ao não considerar verificada nenhuma das ilegalidades que se imputaram às liquidações impugnadas.

14ª) A sentença recorrida sempre teria de ser revogada por não ter sido respeitado o princípio do contraditório, uma vez que não foi permitida a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente.

15ª) A sentença recorrida também errou na valorização da prova documental junta pela recorrente, uma vez que foi considerada destituída de qualquer relevância quando se impunha a conclusão inversa.

16ª) Sendo ilegais as liquidações do imposto são, do mesmo passo, ilegais as liquidações dos correspondentes juros.

17ª) Uma vez que a impugnante tem feito, e vai continuar a fazer, entregas pecuniárias destinadas ao pagamento das dívidas exequendas derivadas das liquidações impugnadas, impõe-se o reembolso de tudo quanto for entretanto pago, acrescido dos juros indemnizatórios devidos.

18ª) Assim, a sentença padece de erro de julgamento no âmbito da valoração da prova produzida e na aplicação do direito.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso e consequentemente ser revogada a sentença recorrida, com todas as consequências legais, nomeadamente a anulação das liquidações impugnadas, assim se cumprindo a Lei e se fazendo Justiça.

A recorrida, Fazenda Pública, não contra alegou.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu douto parecer inserto a fls. 227 a 232 no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta .

DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

As questões citadas pela Recorrente e delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões nos termos dos artigos 608º, 635º nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT consistem em determinar:

(i) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto, por errada apreciação da prova;

(ii) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação do direito aos factos, ao concluir pela existência de indícios suficientes de que as operações tituladas pelas facturas em causa não existiram;

(iii) se a sentença recorrida errou ao não concluir pela falta de fundamentação da liquidação referente a juros compensatórios.

FUNDAMENTOS
DE FACTO

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos com relevância para a decisão:

A) Na sequência de proposta emitida pela Direcção de Finanças do Porto, em resultado do procedimento inspetivo ao sujeito passivo D… Sociedade Unipessoal, Lda., foi emitida a ordem de serviço nº 200700713, de âmbito parcial IVA e para o ano de 2004, sendo posteriormente alargada e comunicada à inspeccionada, abrangendo também o IRC e o ano de 2005, para inspeccionar F…, Soc. de Construção Civil e Obras públicas Lda., inspecção iniciada em 23-01-2008 e finalizada em 03-07-2008, cfr. relatório de inspeção fls. 1 e 2 que correspondem a fls. 18 e 19 do Processo Administrativo docs. de fls. 26 a 32 que aqui se dão por reproduzidas o mesmo se dizendo dos demais elementos infra referidos, elementos não questionados pela Impugnante;

B) A inspeccionada foi constituída em 1998 sendo que nos anos de 2004 e 2005 o capital social estava repartido por duas quotas iguais pertencentes a F… e esposa C… e encontrava-se enquadrada, desde Janeiro de 2003 no regime normal de IRC e IVA e periodicidade trimestral em 2004 e mensal no ano de 2005, vide fls. 2 do relatório e no demais idem alínea anterior;

C) No âmbito da inspeção referida em A) verificou-se:

C1 Na conta 621112 – FSE Sub-contratos com IVA dedutível e 2432371-IVA dedutível outros bens e Serviços encontram-se contabilizadas as faturas emitidas por D… Sociedade Unipessoal, Lda. sendo que respeitantes ao ano de 2004 totalizam €243 531,75 e as de 2005 o valor total de €17 617,95, incluindo o IVA, cfr. fls. 3 do relatório, bem como os respectivos anexos nºs 2, 3 e 4;

C2 As faturas vindas de aludir, do ano de 2005, encontravam-se registadas na conta 2211042 – D…, apesar de por via de solicitação da D. de Finanças do Porto anteriormente se ter verificado que se encontravam registadas na conta 2211060 –D… Sociedade Unipessoal, Lda., vide fls. 4 do relatório e seu anexo 5;

C3 A emitente das faturas, D… Sociedade Unipessoal, Lda., foi objeto de inspecção pelos Serviços da D. F. do Porto que resultou de uma proposta de fiscalização elaborada pela D. F. Viseu, no âmbito de uma acção de inspeção ao SP I… Empresa de Trabalho Temporário, Lda., empresa com sócios comuns à F…, Soc. de Construção Civil e Obras públicas Lda. A proposta resultou da recolha de elementos que indicavam que as faturas emitidas pelo SP D… Sociedade Unipessoal, Lda. não titulavam operações reais. “Quando confrontados com esses fatos os responsáveis da empresa I… Empresa de Trabalho Temporário, Lda. procederam à substituição das declarações periódicas de IVA relativas ao ano de 2004, corrigindo as deduções tituladas pelas faturas em causa”, cfr. fls. 4 do relatório e do demais que do relatório consta e ainda o fato desta fatualidade não ter sido questionada pela Impugnante;

C4 A inspeção à D… Sociedade Unipessoal, Lda. vinda de aludir apurou que esta:

“não é declarante em sede de IVA e IRC… apenas procedeu à entrega da declaração de início de atividade onde indicou a data de 7/9/2001.

… se apresenta cessado oficiosamente à data de início de actividade…

…não se encontrava registado no INCI – Instituto da Construção e do Imobiliário… registo este que é obrigatório, para o exercício da atividade de construção;

O local indicado como sede e domicílio fiscal… que também é indicado nas faturas corresponde a uma casa de habitação social.

…

Não foram identificadas pessoas que tenham trabalhado para a sociedade pois nunca foram entregues folhas para a segurança social… nem o número de identificação fiscal da sociedade foi indicado como entidade patronal nas declarações de rendimentos de IRS entregues e registadas no sistema informático da DGCI;

Na consulta aos mapas recapitulativos de clientes não foram identificados sujeitos que tenham declarado o número de identificação fiscal deste sujeito passivo… “, vide fls. 4 a 6 do relatório e seus anexos 7 a 10, inclusive;

C5 As faturas referidas em C1 e C2, na maior parte delas apenas constam expressões genéricas do tipo “ Trabalhos prestados”, “Trabalhos realizados” ou “fornecimento de mão de obra” não se descriminando nem o tipo nem a quantidade de serviço prestado bem como o preço unitário sendo apenas faturado o valor global. Nalgumas é feita a referência a autos de medição mas os mesmos não se encontravam arquivados nos elementos da contabilidade, cfr. fls. 6 do relatório e respetivo anexo 11;

C6 No que respeita aos meios de pagamento das faturas a que vimos aludindo:

Relativamente às do ano de 2004 encontra-se registado o pagamento de todas as faturas; os recibos apresentam a mesma data da fatura e os cheques apresentados, apenas o mais antigo foi emitido para a sociedade pois os demais forma emitidos a favor de D…. Era esta que os assinava no verso. A data de desconto dos mesmos não corresponde à data da emissão do recibo nem à data da sua contabilização. Comparando os cheques apresentados e os recibos contabilizados não foram apresentados cheques relativamente a algumas faturas/recibos, no montante de €62 968,85;

quanto às de 2005 o valor encontra-se em dívida na conta corrente não tendo siso contabilizado qualquer recibo ou apresentado qualquer cheque relativo ao pagamento, vide fls. 7 e 8 do relatório e anexos 3, 12,13 e 10;

C7 Instado o Sócio gerente da Impugnante a apresentar documentos/esclarecimentos o mesmo respondeu remetendo para contrato de subempreitada com início de vigência em outubro de 2001; que os contatos tidos com a emitente das faturas se estabeleciam com a representante legal D…; que não lhe é possível identificar nenhum dos trabalhadores; quanto aos meios de controlo dos trabalhos realizados limitou-se a dizer que eles eram realizados por representantes da exponente com experiência suficiente para o respetivo cálculo, cfr. fls. 8 e 9 do relatório e seus anexos 14 a 16;

C8 face ao vindo de referir, C1 e segs., a Inspecção concluiu:

“ Não se comprovou a existência das prestações de serviços descritas nas faturas pelo que os custos registados contabilisticamente através das faturas emitidas pela D… Sociedade Unipessoal, Lda., não respeitam a operações reais e efetivamente realizadas.

…

A emissão destes documentos, por não corresponderem a operações reais, visaram apenas a obtenção de vantagens patrimoniais indevidas para a empresa utilizadora e para a sociedade emitente (5% de comissão, de acordo com auto de declarações da sócia) vantagens estas consubstanciadas, por um lado, na dedução indevida do IVA faturados (nº 3 do artigo 19º do CIVA) e por outro lado o reconhecimento indevido de custos dos exercícios, fazendo diminuir os resultados tributáveis em IRC

E, por isso propôs as seguintes correcções em sede de IRC

“…os custos em causa não cumprem o referido preceito legal do CIRC (artº 23º) pelo que não podem ser aceites fiscalmente… que ascende ao seguinte montante:

	2004	2005
Custos não aceites fiscalmente	204.648,53	14.805,00

vide fls. 10 a 12 do relatório;

D) As correcções e relatório que as suportou, depois de devidamente sancionados pela Direcção de Finanças foram comunicados à Impugnante, através de ofício remetido em 18 de Julho de 2008, cfr. fls. 14 e 124 do Processo Administrativo;

E) Reagindo à comunicação referida em D) a Impugnante veio em 25 de Julho de 2008 apresentar pedido de revisão nos termos do artigo 91º da LGT, vide fls. 121 a 123;

F) A Impugnante foi notificada em 14-08-2008 do projeto de arquivamento do pedido de revisão e de que poderia exercer o direito de audição em oito dias, “findo o qual tornar-se-á definitiva”, cfr. fls. 125 a 129;

G) Não exerceu o direito de audição e as correções referidas em C9, e outras originaram as liquidações nºs 2008 8310035252 e 2008 8310035273, com datas limites de pagamento em 15-10-2008 e 12-11-2008, vide, entre outros os documentos de fls. 27 a 32 destes autos e 3 a 12 do Processo Administrativo iniciado com o procedimento de reclamação graciosa;

H) A impugnante notificada para pagar as liquidações vindas de referir apresentou, em 9 de Fevereiro de 2009, reclamação graciosa onde indicou argumentos similares aos que alicerçam a presente Impugnação, cfr. fls. 2 e 3 do Processo Administrativo iniciado com o procedimento de reclamação graciosa;

I) A Entidade Reclamada depois de indicar proposta de indeferimento e de notificar a Reclamante para exercer, querendo, o direito de audiência prévia, porque não foi exercido, ratificou a proposta e indeferiu a reclamação comunicando o indeferimento em 21-04-2009, vide fls. 130 a 139 do Processo Administrativo;

J) Reafirmando o entendimento expresso na Reclamação Graciosa, via postal apresentou em 14-05-2009 recurso hierárquico, cfr. fls. 2 a 9 do recurso hierárquico que consta da parte final do Processo Administrativo;

K) por despacho proferido em 05-02-2010 e comunicado à Recorrente em 24-02-2010 foi o recurso indeferido, vide fls. 10 a 22 do recurso hierárquico;

L) No dia 24 de Maio de 2010 foi apresentada no Serviço de Finanças de Tarouca a petição inicial que deu origem aos presentes autos, cfr. fls. 3 e segs. destes autos.

II II Factos não provados
Não se provaram factos que estejam em contradição com a factualidade provada, ou outros.

A convicção do tribunal formou-se com base nos elementos documentais indicados em cada alínea dos factos provados e na parte respeitante ao relatório de inspecção as remissões que se fazem para o mesmo incluem também os respectivos anexos.

DE DIREITO

Nas primeiras conclusões das alegações do recurso, sustenta a Recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação da prova produzida, uma vez que, ao contrário do que ficou decidido, a facturação emitida pela sociedade “D… - Sociedade Unipessoal, Lda.” corresponde a serviços prestados nos exactos termos em que foram contabilizados e declarados.

No entendimento da Recorrente, por um lado, a administração tributária não produziu a prova que lhe competia (apenas se socorreu de supostos incumprimentos fiscais por parte da sociedade emitente das facturas) e, por outro lado, toda a facturação, considerada como falsa, é verdadeira e corresponde a uma actividade real e efectiva.

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

Antes de mais, atenta a total identidade dos factos fixados no probatório, das questões suscitadas e até das conclusões das alegações de recurso apresentadas pela Recorrente nestes autos e no recurso nº.1324/09.7 BEVIS, no qual foi proferido, em 15.10.2015 o competente Acórdão por este Tribunal, ( que a ora Relatora subscreveu com Adjunta) , iremos segui-lo de mui perto, remetendo para o que nele se decidiu quanto às questões sob epígrafe, por manifesta identidade de razões. As diferenças que se verificam entre os dois casos, porque respeitam tão só ao imposto liquidado ( ali IVA, aqui IRC) não põem em causa o inteiro paralelismo de situações, a justificar solução em tudo idêntica, em prol da interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8°, n.° 3 do Código Civil).

Ora, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu julgou improcedente a impugnação deduzida contra as liquidações adicionais de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), que resultaram de correcções meramente aritméticas à matéria tributável declarada relativamente aos exercícios de 2004 e 2005, emitidas na sequência de uma acção de inspecção realizada à contabilidade da Impugnante, em que a administração tributária e entendeu não aceitar como custos os encargos suportados relativamente a um conjuntos de facturas emitidas emitidas a favor da impugnante pela sociedade “D… - Sociedade Unipessoal, Lda.”, por entender, além do mais, que estas facturas não correspondiam a uma efectiva prestação de serviços.

A este respeito, o Mmo Juiz a quo considerou, no essencial, que o quadro indiciário referido no relatório de inspecção, analisado à luz das regras da experiência comum, suporta a conclusão da administração tributária, no sentido de que as facturas em causa não se reportam a serviços efectivos e que a Impugnante não fez a prova, que se lhe impunha, de que adquiriu os serviços titulados pelas facturas e que os mesmos lhe foram prestados pela emitente das mesmas, concluindo assim que os encargos suportados relativamente às referidas facturas emitidas a favor da impugnante pela sociedade “D… - Sociedade Unipessoal, Lda, não podem ser aceites como custos para efeitos de apuramento do lucro tributável.

Ora, é sabido que quando a liquidação adicional de IRC tem por fundamento o não reconhecimento dos encargos declarados pelo contribuinte, ou seja a desconsideração dos custos cujos registos contabilísticos se encontram suportados em facturas, compete à administração tributária fazer a prova de que estão verificados os pressupostos legais legitimadores da sua actuação, ou seja, assentando o juízo da administração tributária na consideração de que as operações e o valor a que se referem as facturas em causa não correspondem à realidade, terá de demonstrar a existência de indícios sérios de que as operações referidas nas facturas foram simuladas. Feita essa prova, cabe ao contribuinte o ónus da prova de que as operações económicas que estiveram subjacentes aos custos declarados (artigo 23º do IRC), se realizaram efectivamente - neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STA, de 24/4/2002, Recurso nº 102/02; de 23/10/2002, Recurso nº 1152 /02; de 9/10/2002, Recurso nº 871/02; de 20/11/2002, Recurso nº 1483/02; de 30/4/2003, Recurso nº 241/03; de 14/1/2004, Recurso nº 1480/03 e do TCAN, por todos, acórdão de 24/1/2008, Processo 01834/04.

Isto posto, cumpre averiguar se a administração tributária fez prova, como lhe competia, da existência de indícios sérios e objectivos, susceptíveis de permitir a conclusão de que os custos suportados relativamente a um conjuntos de facturas emitidas a favor da impugnante pela sociedade “D… - Sociedade Unipessoal, Lda.” foram indevidamente contabilizados pela Impugnante, por não corresponderem a reais operações económicas, tendo em consideração que a administração tributária não tem de fazer a prova directa da simulação, i.e., a prova dos pressupostos exigidos pela lei civil para que se verifique a simulação (cf. artigo 240º do Código Civil), sendo suficiente a prova indirecta, ou seja, de “factos indiciantes, dos quais se procurará extrair, com o auxílio das regras de experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos factos indiciados. A conclusão ou prova não se obtém directamente, mas indirectamente, através de um juízo de relacionação normal entre o indício e o tema de prova” (cf. Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, Coimbra, 1972, p. 154).

No caso dos autos, a administração tributária considerou que as facturas contabilizadas pela Impugnante/Recorrente não correspondiam a efectivas prestações de serviços, com base em vários factos de natureza indiciária recolhidos e enumerados no Relatório de Inspecção Tributária (RIT), parcialmente transcrito na decisão de facto [cf. alínea C) do probatório], designadamente:

- Declarações da sócia-gerente que afirma que nunca exerceu qualquer actividade e que as facturas emitidas para a Impugnante não consubstanciam qualquer prestação real de serviços;

- Falta de capacidade material e humana para o exercício de qualquer actividade, incluindo a realização dos serviços descritos nas facturas (inexistência de trabalhadores ou de outros fornecedores de materiais, serviços ou pessoal e de viaturas ou outro imobilizado);

- Os valores elevados dos serviços prestados facturados a outros sujeitos passivos a nível nacional, implicaria por parte da empresa prestadora, um elevado número de trabalhadores especializado em diferentes especialidades da área da construção civil e uma estrutura organizacional compatível (nomeadamente viaturas), que não foi confirmada pelos elementos recolhidos;

- Do ponto de vista formal, os documentos de suporte do IVA deduzido, não reúnem os requisitos do artº 35º do CIVA, pois a maior parte das facturas emitidas não especifica a quantidade do serviço nem o preço unitário nem foram apresentados elementos adicionais onde constem esses elementos;

- O contrato apresentado é genérico e não indica os trabalhos a realizar nem os preços a praticar, tendo a sócia gerente da sociedade emitente declarado que não tem subjacente qualquer prestação de serviços;

- Não constam anexos às facturas nem foram apresentados mesmo depois de notificado para esse efeito, elementos que permitam verificar o método de cálculo dos valores facturados;

- Não foram apresentados autos de medição, fichas de obra, cartões de ponto, empreitada, apólices de seguros de trabalhadores;

- Não foram identificados meios de pagamento para cerca de 26% dos valores facturados no ano de 2004, apesar de se encontrarem emitidos e contabilizados os respectivos recibos;

- A pessoa (sócia - gerente da sociedade emitente das facturas) a quem foram emitidos os cheques que foram apresentados afirmou em auto de declarações que apenas recebia uma comissão de cerca de 5% do valor dos cheques;

- Não foram identificados meios de pagamento relativos às facturas registadas no ano de 2005.

Por outro lado, solicitados esclarecimentos ao sócio gerente da Impugnante, este não identificou qualquer trabalhador que tenha participado na realização, coordenação ou controlo dos serviços descritos nas facturas nem apresentou folhas de ponto do pessoal nem qualquer documento de suporte ou autos de medição dos trabalhos realizados, nem o seu método de cálculo, assim como não foi exibida qualquer apólice de seguro relativa à cobertura dos trabalhadores as serviço da sociedade emitente das facturas.

Ao que acresce, a indiciar no mesmo sentido, a ausência de documentos escritos (v. g. orçamentos de obras, autos de medição, relação de trabalhadores nas obras, movimentos da conta caixa comprovativos dos pagamentos em numerário) que, ainda vagamente que seja, se refiram as serviços alegadamente prestados.

Analisada a factualidade indiciária recolhida à luz das regras da experiência comum, consideramos que se impõe a conclusão de que os encargos suportados relativamente ao conjunto de facturas emitidas a favor da impugnante pela sociedade “D… - Sociedade Unipessoal, Lda.”, identificados no RIT não correspondiam a uma efectiva prestação de serviços pela respectiva emitente à Impugnante.

E não corresponde à verdade, como pretende a Recorrente, que a administração tributária tenha recolhido indícios apenas junto da sociedade emitente das facturas, já que, como supra referimos, aquela procurou junto do gerente da Impugnante dados que, se fornecidos, poderiam até anular a suspeição de facturação falsa permitida por aqueles elementos relativos à emitente. No entanto, este revelou um quase total desconhecimento sobre a prestação dos serviços a que se reportam as facturas aqui em causa, não apresentando qualquer documento adicional justificativo da relação comercial com aquela sociedade.

Deste modo, concatenando os elementos recolhidos ao nível da emitente das facturas com os apurados na esfera da Impugnante, e analisando-os à luz das regras da experiência comum, afigura-se-nos que os mesmos indiciam fortemente que as operações tituladas pelas facturas aqui em causa não são verdadeiras.

Assim sendo, ao concluir pela existência de indícios sérios e consistentes de que as facturas em causa não correspondem a reais operações, a sentença recorrida não incorreu em qualquer erro na apreciação da prova quanto a esta matéria.

Todavia, perante aquele quadro indiciário que suporta, como dissemos, a conclusão da administração tributária no sentido de que as facturas em causa não se reportam a serviços efectivos (cumprindo, nos termos já expostos, o ónus da prova que, neste ponto, lhe competia) impunha-se à Impugnante, ora Recorrente, fazer a prova de que adquiriu os serviços e que os mesmos lhe foram prestados pela emitente das facturas.

Na sentença recorrida foi considerado que a Recorrente não logrou demonstrar a materialidade das operações tituladas pelas facturas aqui em causa, tendo-se deixado exarada a seguinte argumentação: “ (...) os autos demonstram que a Impugnante, não obstante o esforço desenvolvido, não logrou a prova do facto fundamental, ou seja o que permitisse a resposta positiva às questões inicialmente colocadas. Aos indícios colhido pela Administração Fiscal, na sua essência vertidos para os fatos assentes, a Impugnante limitou-se a invocar o cumprimento formal da legalidade. A Impugnante pouco mais poderia fazer face à demonstração da impossibilidade da realização efectiva das transacções porque a emitente das facturas não exerceu actividade com isso consentânea. A existência de um suporte formal ao negócio simulado é conatural deste senão não se poderia falar em simulação – simular não é mais do que disfarçar, ficcionar, aparentar.”.

A Recorrente insurge-se contra o assim decidido, alegando que a sentença recorrida incorreu em erro na apreciação da prova, uma vez que toda a facturação, considerada como falsa, é verdadeira e corresponde a uma actividade real e efectiva.

Ora, da factualidade que decorre do probatório, e contra a qual a Recorrente, pelo menos eficazmente, não se insurge, não nos parece que o tribunal recorrido pudesse extrair outra conclusão senão aquela que extraiu.

Com efeito, do probatório não decorre qualquer factualidade que permita extrair a conclusão de que as operações tituladas pelas facturas em causa correspondem a prestações efectivas de serviços.

A resposta à questão em apreciação não pode, no entanto, ficar por aqui. É que a Recorrente também alega que, mesmo que não seja considerado que houve erro na apreciação da prova, a sentença recorrida sempre teria de ser revogada, por não ter sido permitida a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente (conclusão 14ª).

Ora, nos termos do artigo 113, 2ª parte, do CPPT, o juiz pode conhecer “logo o pedido, se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários”, devendo, caso contrário, ordenar as diligências de prova necessárias (artigo 114º do CPPT), nomeadamente a testemunhal e pericial, em conformidade com o disposto nos artigos 114º, 115º, 116º e 118º do CPPT.

Compete, portanto, ao juiz examinar o processo e aferir da admissibilidade ou não dos meios de prova oferecidos e da necessidade da mesma perante a factualidade controvertida e relevante para a decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.

No caso dos autos, a Impugnante alegou ana petição inicial, nomeadamente que toda a facturação emitida pela sociedade identificada corresponde a serviços prestados nos exactos temros em que foram contabilizados e declarados, que é alheia a todos os supostos incumprimentos daquela sociedade, que não os conhecia e não contribuiu para os mesmos em nenhuma medida, que não podia ter prestado os serviços que contabilizou e declarou apenas com recurso aos seu próprio pessoal, por melhores e mais eficazes que fossem, as facturas foram todas liquidadas, na sua quase totalidade, através de cheques, levantadas pels sócia gernte da sociedade emitente, o relacionamento processou-se de acordo com o estipulado no contrato de subempreitada, a sociedade em causa sempre se comportou adeqaudamente nas relações que manteve com a impugnante, tal relacionamento perdurou no tempo, foi intenso e imprescindível para que a impugnante pudesse honrar os seus compromissos junto dos clientes, os serviços fornecidos respeitam a mão de obra, os operadores económicos do tipo da sociedade contratavam, e contratam, o pessoal por telemóvel, em cafés ou cantinas, em encontros estabelecidos em estações de serviço das auto-estradas, etc, os fornecimentos por parte da D..., Lda, eram acompanhados presencialmente pela impugnante, etc.

Com vista à prova de toda a factualidade alegada, juntou aos autos 12 documentos (incluindo fotografias) e arrolou 10 testemunhas.

Ora, apesar de findos os articulados, o Meretíssimo Juiz do tribunal a quo ter notificado a Impugnante para vir esclarecer se mantinha interesse na produção da prova testemunhal e, na afirmativa, indicar os factos que pretende provar com as testemunhas arroladas, e de esta ter indicado “que mantém interesse na produção d aprova testemunhal no que respeita à factualidade contida nos artigos 8º, 10º, 12º, 13º, 18º, 33º, 36º, 38º, 47º, 63º e 79º a 86º da petição inicial”, por despacho de fls. 160, foi considerado que as diligências probatórias para se realizarem deveriam ser úteis ou necessárias ao esclarecimento dos factos que cumpria conhecer e, considerando não ser o caso, consequentemente, dispensou a produção de prova testemunhal.

Este despacho foi, porém, notificado à Recorrente, que contra ele não reagiu.

Ora, havendo uma pronúncia expresa e fundamentada do juiz sobre o requerimento de prova, a parte que se sinta prejudicada terá de recorrer dentro do prazo legal para o efeito, sob pena de se formar caso julgado formal (como se formou) em virtude do trânsito em julgado de tal decisão.

Na verdade, a decisão que indeferiu aquelas diligências de prova recai sobre a relação processual e, transitada, adquire carácter definitivo e imutável restrito ao processo, ou seja, adquiriu força obrigatória dentro deste processo de impugnação, constituindo caso julgado formal (cf. artigo 672º do CPC, na redacção aplicável).

Todavia. tal não obsta que em sede de recurso da sentença seja alegada a existência de erro de julgamento por défice instrutório ou que tal défice instrutório seja conhecido oficiosamente pelo Tribunal de recurso (cf. artigo 712º, nº 4 do CPC, na redacção aplicável) ou que seja interposto recurso sobre o julgamento da matéria de facto. Contudo, como se escreve no acórdão do TCAN de 6/6/2013, Processo 7/98 Braga “(…) o recurso que tenha por fundamento o défice instrutório apenas terá viabilidade caso seja alegado a insuficiência da matéria de facto para o julgamento das questões do processo. O que será avaliado no confronto entre a matéria de facto alegada e a levada ao probatório”.

Ora, apesar de nas conclusões de recurso se afigurar que a recorrente se limita a invocar a não realização da diligência de prova, sem estabelecer qualquer conexão com a matéria de facto que, na sua óptica, seria necessário apurar, da conjugação das mesmas com a alegação de recurso, não pode deixar de se concluir que a Recorrente invoca défice instrutório por referência à matéria de facto que foi alegada na petição inicial (fazendo aí expressa referência aos artigos 8º, 10º, 12º, 13º, 18º, 33º, 36º, 38º, 47º, 63º e 79º a 86º supra referidos) e sobre a qual não foi produzida prova testemunhal, referindo, ainda, que tais depoimentos eram decisivos para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa.

Assim configurado o recurso interposto pela Recorrente, não pode deixar de se concluir que ao ter considerado improcedente a impugnação judicial, por a Impugnante não ter logrado provar que as facturas contabilizadas correspondem a operações efectivas de serviços, quando considerou que inexistam factos relevantes para a decisão da causa, incorreu o tribunal recorrido em erro de julgamento.

Na verdade, a não realização de diligências com vista ao apuramento dos factos que não eram irrelevantes para a decisão da cusa, nomeadamente a inquirição das testemunhas indicadas, traduz-se numa insuficiência instrutória implicante da anulação da sentença.

Destarte, ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 4 do CPC, na redacção vigente à data, aplicável ex vi artigo 281º do CPPT, e uma vez que os autos não dispõem de todos os elementos probatórios indispensáveis à reapreciação da matéria de facto, a sentença recorrida deverá ser oficiosamente anulada e determinada a subsequente remessa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu para prolação de nova decisão, após a ampliação da matéria de facto nos termos que antes referimos.

DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:

a) Conceder provimento ao recurso interposto;

b) Anular a decisão recorrida e ordenar a devolução dos autos ao tribunal de 1ª instância para, aí, após ampliação da matéria de facto com preliminar aquisição da prova como supra se indicou, ser proferida nova decisão.

Sem custas.

Porto, 29 de Outubro de 2015
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Ana Patrocínio