| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O MINISTÉRIO PÚBLICO [MP] interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga – em 2 de Junho de 2008 – que anulou o acto de 27.05.2005 do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VERDE [CMVV] que indeferiu à T... - , SA [T...] pedido de autorização municipal para instalação de uma estação de telecomunicações no lugar da Cachada [Estação de Vila Verde Centro] - a decisão judicial recorrida culmina acção administrativa especial na qual a T... demanda o MUNICÍPIO DE VILA VERDE [MVV] pedindo ao tribunal que anule o acto que lhe indeferiu o pedido de autorização municipal para instalar uma estação de telecomunicações no lugar da Cachada, Vila Verde, e que condenasse o réu a autorizar essa mesma instalação [artigo 15º do DL nº11/2003 de 18.01].
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
- Tendo-se decidido que o acto tácito se formou em 03.05.2005 [um ano após o requerimento apresentado pela autora ao Presidente da CMVV];
- Tendo o acto impugnado sido proferido em 27.05.2005;
- Não podia a sentença recorrida concluir que estava ultrapassado o prazo previsto no artigo 141° do CPA;
- E concluir que o acto impugnado sofria do vício de violação de lei, mantendo a validade do acto de deferimento tácito;
- Na verdade mesmo na tese defendida na sentença o referido acto de deferimento tácito não podia subsistir, contrariamente ao decidido, pelo que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 141° do CPA;
- Dado que neste excerto da sentença, os respectivos fundamentos estão em oposição com a decisão, tal constitui nulidade nos termos do artigo 668° n°1 alínea e) do CPC;
- O julgador, apesar de ter considerado que o acto de deferimento tácito viola o artigo 12° do PDMVV, decidiu que tal violação não constitui nulidade, uma vez que o artigo 68° alínea a) do DL nº555/99 de 16.12 apenas prevê tal cominação para as licenças ou autorizações previstas nesse diploma, o que não aconteceria neste caso, em que a autorização em apreço está prevista no DL n°11/2003 de 18.01;
-Porém, a violação de prescrição do PDM tem sempre como consequência a nulidade, independentemente do diploma que prevê o respectivo licenciamento ou autorização;
- É o que determina o DL n°380/99 de 22.09 [com a alteração do DL n°310/2003 de 10.12] que, no seu artigo 103°, afirma expressamente que são nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial;
- Desta forma, estando assente que o referido acto tácito de deferimento viola o artigo 12° do PDMVV, parece não oferecer qualquer dúvida que tal acto é nulo e, com tal, não pode deixar de ser declarado;
- Ora, sendo nulo o acto de deferimento tácito, este não pode ser revogado pelo indeferimento ora impugnado, por falta de objecto, pois que por definição o acto nulo não produz quaisquer efeitos, conforme dispõem, respectivamente, os artigos 139º n°1 alínea a) e 134º n°1 do CPA [neste sentido AC do STA de 30.05.2006. Rº071/06];
- O acto impugnado será, assim, também ele nulo, nos termos do artigo 133º n°2 alínea c) do CPA;
- Temos, assim, de considerar que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 103° do DL n°380/99 de 22.099 [com a alteração do DL n°310/2003 de 10.12], 12° do PDMVV ex vi artigo 2° do DL nº35.575 de 08.10, e 139° n°1 alínea a) e 134° n°1 do CPA.
- Pelo que deve ser declarada nula, no primeiro excerto da decisão impugnada, e revogada na segunda parte, decidindo-se no sentido da declaração de nulidade do acto tácito de deferimento, e declarando-se também a nulidade do acto impugnado.
A T... contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1- O deferimento tácito da autorização municipal dos autos não é nulo, por força do disposto no artigo 68º alínea a) do DL nº555/99 na redacção em vigor;
2- Com efeito, este diploma não é aplicável às infra-estruturas de telecomunicações;
3- Esta questão está, hoje, de resto, expressamente resolvida pelo DL nº11/2003 de 18.01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios;
4- Este diploma estabelece as regras a que obedece a autorização municipal para a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, esclarecendo que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do DL nº555/99 na redacção em vigor;
5- Decidiu-se neste sentido nos AC STA de 17.03.04, Rº80/04, de 14.04.05, Rº214/05, e de 15.03.05, Rº108/05;
5- Este diploma aplica-se não apenas a todas as estações que venham a ser instaladas depois da sua entrada em vigor, mas também às que já estão instaladas, como resulta expressamente do seu artigo 15º;
6- Daqui resulta que, tal como decidido na sentença recorrida, a eventual violação do PDMVV não tem por consequência a nulidade do deferimento tácito, o que conduz, por si só, à improcedência do presente recurso;
7- Uma antena de telecomunicações está completamento fora do âmbito de aplicação do DL nº37.575 de 08.10, pelo que também a mesma nunca poderá ser considerada como uma construção, nos termos e para os efeitos previstos no seu artigo 2º;
8- Com efeito, a antena de telecomunicações da autora é composta por um mastro para suporte de antenas, encontrando-se junto ao mesmo um contentor para alojamento de equipamento;
9- As antenas de telecomunicações são perfeitamente amovíveis, como exige a forma de operar da autora, pois pode haver necessidade de alterar o seu local de um dia para o outro, sendo o equipamento perfeitamente reutilizável;
10- A ligação ao solo é provisória, não se formando, com a instalação de uma estação de telecomunicações, uma individualidade própria e distinta dos seus elementos, que são todos aparafusados;
11- Deste modo, e ao contrário do decidido na sentença recorrida, a instalação da antena dos autos não viola o artigo 2º do diploma legal em causa, pelo que também não ocorre qualquer violação do artigo 12º do PDMVV;
12- Pelo exposto, caso procedesse o presente recurso, sempre a sentença recorrida deveria ser revogada, nesta parte, decidindo-se que a antena dos autos não viola qualquer preceito legal, pelo que o deferimento tácito da autorização municipal não enferma de qualquer vício, o que conduz à ilegalidade do acto impugnado nos autos;
13- A decisão de indeferimento do pedido de autorização municipal é ilegal, porque foi proferida sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia, nos termos do artigo 15° nº4, por remissão para o artigo 9°, do DL nº11/2003 de 18.01;
14- Com efeito, a intenção de indeferimento não foi acompanhada de medidas com vista à criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido;
15- Nem foi feita qualquer proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75m, como impõe a lei e foi decidido nos AC do TCAN de 04.10.2007, Rº1080/045BEBRG [documento nº1], e de 20.12.2007, Rº01082/04.1BEBRG;
16- Estabelece ainda o artigo 9º nº3 do DL nº11/2003 de 18.01 que caso o presidente da câmara municipal não proponha uma localização alternativa para a estação de telecomunicações defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes;
17- Como o artigo 9º nº3 do DL nº11/2003 dispõe expressamente que se não for sugerida localização alternativa o presidente da câmara defere o pedido, o que manifestamente não foi feito, sem qualquer razão legal justificativa de tal omissão, deve condenar-se o réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos;
18- Pelo exposto, caso procedesse o presente recurso, sempre o acto impugnado teria de ser anulado por violação do dever de audiência prévia, condenando-se ainda o réu à prática do acto de autorização municipal da antena dos autos.
Termina pedindo que seja mantida a decisão judicial recorrida, ou, caso assim não se entenda, a anulação do acto impugnado por violação do artigo 9º nº2 do DL nº11/03 de 18.01, e a condenação do réu a conceder a pretendida autorização municipal [artigo 149º nº3 do CPTA].
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:
A) A requerente instalou no lugar da Cachada, concelho de Vila Verde, uma antena de telecomunicações;
B) A requerente, através de requerimento entregue nos serviços da CMVV em 02.07.2003, dirigido ao Presidente da CMVV apresentou “...processo único referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de Vila Verde e relativamente às quais ainda não se verificou deliberação ou decisão municipal favorável e requerer a V.Exa a competente autorização municipal” – ver folha 2 do PA;
C) Através de ofício datado de 27.10.2003, foi a autora notificada de que o processo referido no requerimento supra referido não se encontrava anexo a tal requerimento – ver folha 4 do PA;
D) A autora, através de requerimento datado de 03.05.2004 formulou requerimento de teor igual ao referido em A), tendo feito acompanhar o mesmo dos documentos constantes de folhas 6 a 86 do PA, que se dão por integralmente reproduzidas;
E) No dia 11.08.04 foi elaborada a INF/1900/04/DMT/CMVV da qual se extrai o seguinte:
[…]
“Estação de Vila Verde Centro”
- Esta infra-estrutura encontra-se implantada sem que tenha sido objecto de prévio licenciamento por parte da Câmara Municipal.
- Nas cartas de ordenamento do PDMVV, esta encontra-se implantada em espaço classificado como de expansão de aglomerado tipo 1. Das cartas de condicionantes do PDMVV, verifica-se não existir condicionantes para o local.
- Quanto à inserção urbanística da infra-estrutura em causa, de referir que se trata de um local contíguo à Escola EB2/3 de Vila Verde” – ver folha 86 do PA;
F) Através de ofício 0F/3278/04/DMT/CMVV foi solicitado à Direcção Regional de Educação do Norte [DREN] parecer sobre a instalação da infra-estrutura de telecomunicações referida em A) – ver folha 89 do PA;
G) Tendo este ofício sido remetido ao Centro de Área Educativa de Braga da DREN, o mencionado Centro Educativo remeteu o mesmo, através de ofício datado de 26.11.2004 para o Director Regional de Educação do Norte – ver folha 91 do PA;
H) A DREN, através de ofício datado de 17.12.2004, comunicou ao Presidente da CMVV “... que a construção pretendida contraria o que dispõe o artigo 2° do DL n°37575, de 08.10.1949” e que “... face à Resolução da Assembleia da República n°53/2002, publicada no Diário da República n°178, Série 1-A, de 02.08.03, considera-se desaconselhável a instalação em causa.” - ver folha 92 do PA;
I) No dia 19.01.05 foi elaborada informação na qual foi proposto, face à posição vertida pela DREN no aludido ofício, o indeferimento do requerimento referido em D), bem como fosse a autora notificada para se pronunciar sobre a intenção de indeferir a pretensão requerida;
J) A autora foi notificada para se pronunciar nos termos de ofício datado de 17.02.2005, tendo emitido pronúncia recebida em 18.03.2005, na qual requereu a emissão das guias para pagamento das taxas referidas no nº6 do artigo 10º do DL nº11/2003 de 18.01 – ver folhas 97 e 98 do PA;
L) No dia 23.05.05 foi elaborada informação da qual se extrai o seguinte:
“1. Em 05.05.2005, emitimos a informação n°112/05/AO sobre dois pedidos de autorização para implantação de infra-estruturas de suporte de radiocomunicações, cujos pareceres das entidades exteriores ao Município foram negativos.
[...]
Daí que,
3. Em relação à Estação de Vila Verde Centro, tivéssemos sugerido o indeferimento do pedido, a não ser que fosse possível, em termos técnicos, dar como alternativa à requerente a deslocação das infra-estruturas em causa, nos termos do previsto no n°2 do artigo 9° do DL n°11/2003 de 18.01.
Porém,
4. Quando emitimos aquela informação, estávamos convictos de que aquela infra-estrutura se encontrava instalada num edifício, o que efectivamente não se verifica.
Assim sendo,
5. Forçoso se toma concluir que a alternativa proposta não tem suporte legal, pelo que se sugere o indeferimento do pedido, uma vez que a infra-estrutura em causa se situa a menos de 12m das dependências da Escola Secundária de Vila Verde, violando, portanto, o disposto no artigo 2° do DL nº37.575 de 08.10.1949 e contrariando ainda a Resolução da Assembleia da República n°53/2002, de 02.08.2003” – ver folhas 106 e 107 do PA;
M) Sobre a informação supra referida foi exarado, em 27.05.2005, pelo Presidente da CMVV, o seguinte despacho:
“Concordo.
Indeferido o pedido de instalação nos termos da presente informação.
Conceda-se o prazo de 45 dias para proceder à remoção e demolição das obras efectuadas nos termos e com os fundamentos da presente informação” – [acto impugnado] – ver folha 106 do PA;
N) A autora foi notificada do supra aludido despacho através de ofício datado de 06.06.2005 – ver folha 109 do PA;
O) A presente acção administrativa especial foi intentada, por correio registado, em 20.07.2005 – ver folha 45 dos autos.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. A autora da acção administrativa impugnatória [T...] pediu ao TAF de Braga que anulasse o despacho de 27.05.2005 do Presidente da CMVV que lhe indeferiu requerimento de autorização municipal de instalação de estação de telecomunicações [que já estava instalada, no lugar da Cachada, conhecida como Estação de Vila Verde Centro], e o condenasse a deferir esse seu requerimento.
Para o efeito, alega que o despacho impugnado viola a lei [artigos 8º, 9º, 15º nº4 e nº5, do DL nº11/03 de 18.01], erra nos pressupostos de direito [DL nº35.574 de 08.10.1949 e Recomendação da Assembleia da República nº53/2002], preteriu o dever de audiência prévia [artigos 9º e 15º nº4 do DL nº11/03 de 18.01], carece da devida fundamentação [artigos 6º nº6 e nº7, 15º nº6 alínea a), do DL nº11/03 de 18.01], e, ainda, que o requerimento de autorização municipal deverá ser deferido por força do artigo 9º nº3 do DL nº11/03 de 18.01.
O tribunal de primeira instância entendeu que o requerimento de 03.05.2004 [ver alínea D) da matéria de facto provada] foi tacitamente deferido em 03.05.2005 [não por força do artigo 8º do DL nº11/03 de 18.01, mas antes do artigo 108º nº1 do CPA], que este deferimento tácito é anulável por desrespeitar o preceituado no artigo 12º do PDM de Vila Verde, e que, por via disso, o despacho de indeferimento de 27.05.2005 já não podia ter qualquer efeito revogatório desse acto silente [artigo 141º nº1 do CPA]. Nesta base, decidiu anular o despacho impugnado [27.05.2005] com fundamento em violação do artigo 15º nº4 do DL nº11/03 de 18.01 [e julgou improcedentes, inexplicavelmente, porque estes pedidos não lhe foram formulados pela autora, o pedido de declaração de nulidade do acto de deferimento tácito da instalação da antena de telecomunicações, bem como o consequente pedido de declaração de nulidade do acto impugnado].
O Ministério Público discorda desta decisão, e, na qualidade de recorrente jurisdicional, imputa-lhe uma nulidade [artigo 668º nº1 alínea c) do CPC], e erro de julgamento de direito quer na aplicação do artigo 141º nº1 do CPA, quer na sanção jurídica aplicável à violação do artigo 12º do PDM de Vila Verde ex vi artigo 2º do DL nº35.575 de 08.10.49 [artigos 68º alínea a) do RJUE, e 103º do DL nº380/99 de 22.09, na redacção dada pelo DL nº310/2003 de 10.12].
No conhecimento desta nulidade e destes erros de julgamento de direito se cifra, assim, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O recorrente [MP] defende que a sentença recorrida é nula, no segmento em que considera existente e subsistente o acto tácito de deferimento do requerimento de 03.05.2004 [ver alínea D) da factualidade provada], por estar em contradição com os respectivos fundamentos.
De facto, e na sua óptica, se a sentença considerou ter ocorrido deferimento tácito [do requerimento de 03.05.2004] em 03.05.2005 [ver folhas 7 e 11 da sentença], não poderia ter considerado que em 27.05.2005 já estava esgotado o prazo concedido por lei para a sua respectiva revogação [segundo o artigo 141º nº1 do CPA os actos administrativos inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até á resposta da entidade recorrida, e, actualmente, o prazo de impugnação contenciosa, de acordo com o artigo 58º do CPTA, é, em princípio, de três meses para os particulares, e de um ano para o Ministério Público].
Como é sabido, segundo o artigo 668º nº1 alínea c) do CPC [aqui supletivamente aplicado ao abrigo do artigo 1º CPTA] é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Esta nulidade sanciona um vício formal, que afecta o respectivo silogismo judiciário, concretizado num vício lógico de construção da decisão, em que as premissas de facto ou de direito invocados pelo julgador conduziriam, não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma diferente, quiçá oposta àquela [ver, a respeito, AC STA de 01.02.2001 Rº39.011, AC STA/Pleno de 06.02.2007 Rº322/06, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1982, Tomo V, página 141].
Sublinha-se, portanto, que a contradição relevante em termos de nulidade é a havida entre a decisão e os fundamentos utilizados na sentença, e não entre esta e o arrazoado constante do processo, cuja discrepância é susceptível de configurar erro de julgamento [ver, a respeito, AC STA/Pleno de 17.03.92 Rº17.017, e AC STA de 13.02.2002 Rº47203].
No presente caso, verifica-se, por um lado, que a sentença recorrida, em sede de fundamentação, e ao abrigo dos artigos 15º nº4 do DL nº11/03 e 108º nº1 do CPA, concluiu que o requerimento de 03.05.2004 foi tacitamente deferido em 03.05.2005 [conferir folhas 7 e 11 da sentença], e que, por outro lado, entendeu que o acto de 27.05.2005 [acto impugnado na acção], não poderia ter efeito revogatório daquele por ter sido proferido para além do prazo permitido pelo artigo 141º nº1 do CPA, e que, por isso, este último acto violava o direito consolidado na esfera jurídica da autora que lhe permitia a instalação da antena [conferir folha 11 da sentença]. E foi nesta base, note-se, que na sentença se decidiu anular o despacho de indeferimento de 27.05.2005 por violar o artigo 15º nº4 do DL nº11/03 de 18.01 [conferir folha 11 da sentença].
Temos, assim, que as premissas argumentativas utilizadas pela sentença recorrida, e que têm a ver com a data de formação do acto tácito de deferimento, estão em oposição com o nela decidido, isto é, com a anulação do despacho impugnado por violar o deferimento já consolidado na esfera jurídica da autora [T...].
Verifica-se, pois, a nulidade que foi invocada pelo recorrente, e deve em conformidade ser declarada nula a sentença na medida em que decide em oposição com os seus fundamentos [artigo 668º nº1 alínea c) ex vi 1º do CPTA]. O que se faz.
IV. Declarada nula a sentença recorrida, cumpre a este tribunal ad quem, por imposição do artigo 149º nº1 do CPTA, decidir o objecto da causa, conhecendo de direito, uma vez que a factualidade dada como provada pelo tribunal a quo não mereceu qualquer reparo por parte do recorrente.
É pacífico, nos autos, estarmos perante um caso em que a T... visa obter autorização municipal para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações que já tem instaladas [no lugar da Cachada] sob a designação de ESTAÇÃO DE VILA VERDE CENTRO, e que esta autorização se encontra regulada na norma transitória do artigo 15º do DL nº11/03 de 18.01.
Esta norma prevê um procedimento específico de autorização municipal, nos termos do qual devem as entidades operadoras, com infra-estruturas já instaladas, requerer a respectiva autorização no prazo de 180 dias contados a partir da data da sua entrada em vigor, e fixa os trâmites do seu ulterior desenvolvimento, designadamente para as situações em que há um projecto de decisão no sentido do indeferimento da pretensão [nº2 a nº6 do artigo 15º em referência].
Deste procedimento específico ressalta o prazo de um ano para decisão final do mesmo [nº4 do dito artigo 15º], uma obrigação de audiência prévia qualificada [artigo 9º do diploma em referência, para que remete o nº5 do seu artigo 15º], e a fixação peremptória dos fundamentos de indeferimento [nº6 do dito artigo 15º].
Aquele prazo dilatado para decisão final [dilatado em relação ao do artigo 6º nº8 do mesmo diploma], justifica-se pelo facto de os operadores deverem apresentar ao respectivo presidente da câmara um processo único relativo a todas as infra-estruturas de suporte das estações de radio-comunicações instaladas no respectivo município [nº2 do dito artigo 15º]. O dever de audiência prévia qualificada, e a fixação dos fundamentos de indeferimento, derivam do facto de estar em causa, também pelo lado da entidade operadora, a satisfação de um verdadeiro interesse público [referimo-nos ao manifesto e relevante interesse público que consiste na criação de uma rede bem estruturada de radiocomunicações].
Assim, se o respectivo procedimento de autorização não estiver decidido pelo presidente da câmara municipal no prazo de um ano a contar da sua instauração, deve considera-se tacitamente deferido, por força dos artigos 15º nº4 do DL nº11/03 [de 18.01] e 108º nº1 do CPA [concordamos com a sentença recorrida quanto a ser aplicável, aqui, a norma geral do artigo 108º nº1 do CPA, em vez da norma especial do artigo 8º do diploma em referência, que apenas se aplicará às infra-estruturas a instalar], e se houver, nomeadamente, resposta negativa a pareceres vinculativos, violação de servidões administrativas, ou de pertinentes normas do PDM em causa, e não for possível encontrar uma localização alternativa num raio de 75 metros, o presidente da câmara municipal deverá indeferir o pedido [é o que resulta, segundo cremos, da conjugação dos artigos 7º, alínea b), 9º, nº2 e nº3, e 15º, nº6 alíneas a) e b), do DL nº11/03 de 18.01].
Esta última constatação legal conduz-nos à grande importância da audiência prévia neste tipo de procedimento autorizativo [ver artigos 9º e 15º nº5 do DL nº11/03 de 18.01].
Estipula o artigo 9º do DL nº11/03 de 18.01 [sob a epígrafe audiência prévia] que quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido [nº1], que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o respectivo presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros [nº2], e que caso não seja possível encontrar uma nova localização nos termos do nº2, o presidente da câmara defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes [nº3].
Tem entendido a jurisprudência deste mesmo tribunal ad quem, estarmos perante uma audiência prévia pro-activa, pois que incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projecto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar activamente com ele na busca de uma solução que permita a instalação ou a manutenção das infra-estruturas [precisamente porque elas contribuem para prosseguir um interesse público]. Não é suficiente, neste caso, o cumprimento da tradicional notificação do projecto de indeferimento, com oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento [ver, a este respeito, AC TCAN de 19.06.2008, Rº01081/04.3BEBRG]. E tem entendido, ainda, que a leitura conjugada que se faz, e deve fazer, dos artigos 9º e 15º nº5 do DL nº11/03 [de 18.01], é a de que às infra-estruturas já existentes é de aplicar o disposto no artigo 9º independentemente do local onde as mesmas se encontrem, edifício ou terreno, ou seja, a audiência prévia tem de ser sempre realizada, nesses casos, respeitando as exigências nele estabelecidas [ver, a respeito, AC TCAN de 04.10.2007, Rº1080/04]. Parece clara, assim, a vontade do legislador em procurar conciliar a intervenção municipal relativa à protecção do ambiente, do património cultural, defesa da paisagem e ordenamento do território, com a actual necessidade de incentivar e apoiar a prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação, muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações [ver preâmbulo do DL nº11/03 de 18.01].
Cremos também, ainda a respeito da audiência prévia, que o poder conferido ao presidente da câmara municipal no nº2 do artigo 9º do DL nº11/03 […o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros] não poderá deixar de configurar um poder-dever, pois que é do resultado do seu exercício que dependerá boa parte das decisões dos pedidos de autorização municipal que lhe forem formulados [isto mesmo decorre dos artigo 9º nº3 e 15º nº5 do diploma em referência].
Munidos desta panóplia legal e interpretativa, voltemos ao caso que nos ocupa.
O pedido de autorização municipal apresentado pela T... em 03.05.2004 obteve decisão final do presidente da CMVV em 27.05.05, que o indeferiu porque a estrutura em causa se situa a menos de 12 metros das dependências da Escola Secundária de Vila Verde, violando, portanto, o disposto no artigo 2º do DL nº37.575 de 08.10.1949, e contrariando a Resolução da Assembleia da República nº53/2002 de 02.08.2003 [ver pontos D) L) e M) da matéria de facto provada].
É patente que esta decisão final ultrapassou o prazo máximo de um ano estabelecido no artigo 15º nº4 do DL nº11/03 de 18.01, razão pela qual teremos de considerar preenchido o requisito temporal de formação de deferimento tácito ao abrigo do artigo 108º nº1 do CPA. Só que este deferimento tácito não poderá deixar de ser tido como nulo, porque a instalação da ESTAÇÃO DE VILA VERDE CENTRO viola uma servidão administrativa, prevista no artigo 2º do DL nº37.575 de 08.10.49 [segundo o qual sem prejuízo do preceituado no regulamento do respectivo plano de urbanização, se o houver, e também das disposições da legislação relativa a zonas de protecção de edifícios públicos, é proibido erigir qualquer construção cuja distância a um edifício escolar previsto, em execução ou já concluído, ou a qualquer das suas dependências urbanas ou rurais, seja inferior a uma vez e meia a altura da referida construção, com um mínimo de 12 metros], a qual integra o acervo do artigo 12º do PDM de Vila Verde [este artigo constitui toda a secção sobre servidões administrativas e restrições de utilidade pública, e estipula que serão observadas todas as servidões administrativas e restrições de utilidade pública constantes da legislação em vigor, além das patentes na planta actualizada de condicionantes do PDMVV – o PDM de Vila Verde foi ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº93/95, publicada no nº225 da I-B do DR de 28.09.1995].
Efectivamente, o artigo 2º do DL nº37.575 de 08.10.1949, que se encontra em vigor, ao proibir construções a menos de 12 metros de edifícios escolares, estabelece uma distância mínima inultrapassável, tendo o legislador pretendido, com tal proibição, criar uma área non aedificandi em ordem a preservar o espaço em redor das escolas, o chamado recinto escolar.
Como vem sendo entendido pela nossa mais alta jurisprudência [STA], a instalação deste tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios [ver artigo 2º alínea a) do DL nº11/03 de 18-01, e as plantas integradas no PA], traduz-se numa obra de construção civil [ver, AC STA de 14.12.2004, Rº0422/04; AC STA de 06.03.2008, Rº0439/07; e, a contrario sensu, AC STA de 17.03.2004, Rº080/04], pelo que não poderá deixar de estar integrada no âmbito de protecção daquela servidão administrativa non aedificandi.
O simples facto da construção aqui em causa desrespeitar esta servidão administrativa determina que o pedido de autorização deva, pelo menos em princípio, ser indeferido [ver artigos 7º, alínea b), e 15º, nº6 alínea b), do DL nº11/03 de 18.01]. E a circunstância desta servidão administrativa estar integrada no artigo 12º do PDM de Vila Verde, adquirindo, assim, uma normatividade própria de instrumento de gestão territorial, faz com que a sua violação deva ser sancionada com a nulidade [ver artigos 2º, nº4 alínea b), 3º, nº2, e 103º, todos do DL nº380/99 de 22.09, sendo que estes artigos não foram alterados pelo DL nº310/2003 de 10.12. A redacção do referido artigo 103º é a seguinte: são nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável].
Temos, assim, que apesar de ter sido preenchido o pressuposto temporal indispensável à formação do acto tácito de deferimento do pedido de autorização formulado pela T... em 03.05.2004, o certo é que este acto silente não poderá deixar de ser considerado nulo por violar o artigo 12º do PDM de Vila Verde. E mais, dado que a violação de servidão administrativa constitui uma das razões previstas na lei, de modo taxativo, para justificar o indeferimento da autorização de infra-estrutura de suporte de radiocomunicações já instalada, cremos que o requerimento formulado pela T... deveria ser, em princípio, indeferido pelo Presidente da CMVV, como foi, mediante o despacho impugnado [27.05.2005].
Só que este despacho laborou em erro de direito, ao entender que não era necessário no caso, por a estrutura não estar instalada num edifício, dar cumprimento à audiência prévia qualificada imposta pelo artigo 9º nº2 do DL nº11/03 de 18.01 [ver informação de 23.05.05, constante da alínea L) da matéria de facto provada, e que foi assumida pelo despacho impugnado].
Ora, como vimos, não é assim, pelas razões referidas acima e que nos dispensamos de repetir [ver parágrafos 7º a 10º deste ponto IV do acórdão].
Impunha-se, pois, ao Presidente da CMVV, que antes de proferir decisão final notificasse a T... não apenas para se pronunciar sobre o sentido provável dessa decisão [que seria o indeferimento, motivado em violação de servidão administrativa, apontada pela DREN], como fez [ver pontos I) e J) da matéria de facto provada], mas também sobre localizações alternativas num raio de 75m, ou sobre a constatada impossibilidade das mesmas, tudo de forma a colaborar activamente com a T..., como lhe exige a lei, na procura de uma solução que permita a instalação das infra-estruturas noutro local.
Esta última parte não se apresenta cumprida porque, de forma errada, se considerou não ser necessário. Este erro de direito gerou deficiente cumprimento da obrigação de audiência prévia pro-activa que a lei exige nestes casos de infra-estruturas já instaladas, pelo que teremos de concluir pela falta de um cumprimento válido deste dever.
Com tal fundamento, cremos, terá de ser anulado o despacho impugnado na acção administrativa especial [artigo 135º CPA] que, nessa medida, deverá ser julgada procedente.
Na decorrência desta decisão, assim fundamentada, acaba por perder lógica jurídica a pretensão de condenação da entidade ré a deferir o pedido da autora por força do artigo 9º nº3 do DL nº11/03 de 18.01. Na verdade, para já não se impõe ao Presidente da CMVV que profira a decisão final do procedimento, seja ela qual for, mas antes que cumpra devidamente a obrigação de audiência prévia, conforme foi delineada.
Deve, por conseguinte, ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, declarada nula a sentença recorrida, e julgada apenas parcialmente procedente a acção administrativa especial, com a respectiva anulação do acto nela impugnado.
DECISÃO
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional;
- Declarar nula a sentença recorrida;
- Julgar parcialmente procedente a acção administrativa especial, anulando-se o acto nela impugnado.
Custas nesta instância pela recorrida [que contra-alegou], fixando-se em 6 UC a taxa de justiça, já reduzida a metade [artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº 1 alínea a) do CCJ], e custas na primeira instância pela autora e pelo réu, na proporção de 1/3 para aquela e 2/3 para este, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça, já reduzida a metade [artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº 1 alínea b) do CCJ].
D.N.
Porto, 26 de Março de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
