Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
BASA e SLSPA vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 17.04.2013, pela qual foi julgada improcedente a acção administrativa comum, na forma ordinária, intentada pelos recorrentes contra Rede Ferroviária Nacional – REFER, E.P.E., CP – Caminhos-de-Ferro Portugueses, EPE, para pagamento aos recorrente de danos morais e patrimoniais decorrentes de um acidente ocorrido numa linha de caminhos-de-ferro e do qual resultou a morte do seu filho menor.

Invocaram para tanto, e em síntese, que houve erro no julgamento da matéria de facto, em concreto, a resposta dada ao quesito 3º, o que implica afastar a existência de culpa in vigilando por parte da avó menor falecido; houve violação por parte da REFER de obrigações legais que foi directa e exclusivamente causal da ocorrência do acidente de que resultou a morte do menor filho dos Autores, pelo que esta é responsável pelos danos, morais e materiais, daí decorrentes, e, por força de contrato de seguro celebrado, cabe pagar a indemnização devida à seguradora A....

A recorrida Rede Ferroviária Nacional – REFER E.P.E. contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

2ª – Tal facto, alegado pelos AA, designadamente quanto à hora (18H30), foi no pressuposto de que foi nessa hora que ocorreu o sinistro e por não disporem de elementos, designadamente documentais que atestasse a hora precisa do mesmo (artº 8º e 14º da pi).

3ª – O que veio a ser corrigido na Contestação apresentada pela Ré REFER (artº 52º), comprovada por documento que se encontrava na sua posse (auto de notícia) e que foi junto com a mesma, na qual consta como registo de hora de acidente as 19H13 e que não foi impugnado.

4ª – E também pelo relatório da unidade de registo do sistema Convel, junto pela CP, na sua Contestação, no qual consta a hora em que a composição chegou ao local do acidente e accionou o freio (19H13), o qual também não mereceu impugnação.

5ª – Não tendo sido feita qualquer prova que abalasse o valor probatório dos referidos documentos nem o seu teor, o Tribunal veio a considerar como provado (al. LL da fundamentação de facto) que o acidente foi registado às 19H13 horas;

6ª – Pelo que se impunha diferente resposta ao quesito 3º da BI e al. V) da fundamentação de facto, que deveria ter a seguinte redacção: “Pelas 19H13 desse dia, o SFSA, de 5 anos de idade, encontrava-se com o RF, de 4 anos de idade, junto à linha ferroviária, sentido Norte-Sul, entre os apeadeiros de Madalena e Coimbrões.”

7ª – Não sendo aceitável que o Tribunal viesse a usar o suposto hiato de tempo decorrente entre a hora mencionada no facto V (18H30) e a hora registada do acidente e constante da al. LL (19H13), para concluir pela existência da “culpa in vigilando”.

8ª - O Tribunal a quo considerou não existir qualquer acção ou omissão por parte da REFER, por entender que, de acordo com a legislação em vigor, não constitui obrigação daquela entidade, a manutenção e conservação de muros, por não fazerem parte dos elementos que compõem a infra-estrutura ferroviária.

9ª – E, também por perfilhar o entendimento de que não se impunha naquele local a colocação de uma vedação por razões de segurança pública, desde logo, porque existia uma propriedade privada antes da linha.

10ª – Contudo, o nº 1 do artº 3º do Dec. Lei 104/97 de 29.04, estipula como sendo obrigação da REFER, EPE, a construção, instalação e renovação das infra-estruturas ferroviárias.

11ª – Sendo que o Anexo II daquele diploma refere, entre os elementos que compõem a infra-estrutura ferroviária, para além de outros, os muros de vedação.

12ª – Por outro lado, também não colhe a argumentação de que não foi demonstrado in casu que o muro era propriedade de domínio publico, uma vez que, o Dec. Lei 276/2003 de 4/11, estabelece no seu artº 1º que integra o domínio público ferroviário os bens pertencentes à infra-estrutura ferroviária, entre os quais, os muros de vedação.

13ª – Como aliás se pode inferir do comportamento da própria Ré REFER, ao ter procedido à reparação do muro desmoronado, poucos dias após o acidente (al. S da fundamentação de facto).

14ª – Quanto à questão da vedação por questões de segurança pública, o Regulamento de Exploração e Policia dos Caminhos-de-ferro, aprovado pelo Dec. Lei nº 39.780 de 21.08.1954, com alterações posteriores, referia no seu artº 17º, nº 1 que “o terreno de caminho de ferro tem que ser vedado pela empresa sempre que a segurança pública o exija”.

15ª - A referida norma foi revogada pelo Dec. Lei 276/2003 de 04.11 que, e não obstante, manteve como obrigação do gestor da infra-estrutura – REFER – assegurar a (…) segurança e a vigilância dos bens que integram o domínio público ferroviário à sua guarda (artº 9, nº 1).

16ª – O que se compreende à luz da evolução da rede ferroviária, com composições que circulam a altas velocidades e as crescentes preocupações de segurança que se encontram reflectidas nas instruções e objectivos vertidos em várias Directivas Comunitárias, designadamente a Directiva Comunitária nº 2004/49/CE do Conselho e do Parlamento Europeu de 29 de Abril de 2004.

17ª – Sendo sempre necessário apurar as circunstâncias do caso em concreto, é entendimento da Jurisprudência que será exigível a existência de uma vedação, sempre que a via atravesse ou passe junto de agregados populacionais com um mínimo de dimensão, em que existam habitações ou estabelecimentos, designadamente escolares, próximos da linha férrea propiciando a sua invasão ou atravessamento por pessoas incautas ou crianças (Vd. Ac. Rel. Coimbra de 10-03-2009, Proc. 1098/06.3TBCBR.C2, in www.dgsi.pt).

18ª - No caso em apreço, resultou provado que a via-férrea situa-se na proximidade de um bairro social e é delimitada apenas por um muro, que à data se encontrava parcialmente desmoronado (al.s W, X e Y da fundamentação de facto), que as crianças transpuseram o aludido muro no local onde o mesmo se encontrava desmoronado e que permitia fácil acesso à via-férrea onde circulam comboios a velocidade entre 120 a 160 Km/hora (al.s Z, BB e CC da fundamentação de facto).

19ª – Pelo que, é evidente que, a mera proximidade de um bairro social, normalmente caracterizado por uma elevada densidade populacional, de baixos recursos, seria razão suficiente para justificar a vedação daquele troço da linha de forma a impedir o acesso, designadamente a crianças como era o caso da vitima SFSA.

20ª - Até porque, das fotografias do local que se encontram nos autos, infere-se que a referida propriedade não constituía qualquer tipo de barreira, antes permitindo, tal como aconteceu, o fácil acesso à linha.

21ª - Recaindo sobre a REFER a obrigação de conservação e manutenção dos muros de vedação bem como de prover pela vigilância das infra-estruturas e segurança pública, incumbia-lhe manter o muro em bom estado de conservação, o que esta não fez, tendo essa omissão sido determinante do acesso das crianças à linha férrea, onde vieram a ser colhidas pela composição.

22ª – Pois, se à data do acidente, o muro estivesse reparado, como veio a suceder posteriormente, teria impedido o acesso das crianças à via férrea e, consequentemente, impedido o acidente.

23ª - O dever de vigilância a que alude o artº 491º do CC deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não se pode consubstanciar como mera actuação constante, quase policial, incompatível com a liberdade de movimentos e com as necessidades quotidianas, devendo apenas exigir-se para a sua integração aqueles cuidados que, segundo juízo de normalidade, são de adoptar no caso concreto.

24ª - In casu, resultou provado que, e em virtude de ambos os progenitores trabalharem, o SFSA encontrava-se entregue aos cuidados da avó até às 19H30, altura em que o pai o ia buscar, após o trabalho (al.s T e NN da fundamentação de facto), e sem que a avó se tivesse apercebido, o menor saiu de casa daquela para ir brincar para a rua com as outras crianças moradoras no referido bairro, designadamente, com o RF (al. U da fundamentação de facto).

25ª – Sendo que, e logo que se apercebeu da falta do neto em casa, acorreu a procurá-lo de imediato, sendo a avó do SFSA uma pessoa extremosa que cuidou de vários netos (al.s OO e PP da fundamentação de facto).

26ª – Deste modo, não resultou provado que tenha existido uma actuação/omissão culposa por parte da avó do SFSA, que a permitisse considerar má cuidadora ou que pudesse ser responsabilizada pela actuação do menor, no contexto factual do evento.

27ª – O Tribunal a quo entendeu também que se tratou de uma situação “anómala”, em que uma pessoa resolve brincar na zona interdita e sob a linha-férrea, sendo que mesmo que existisse obrigação de vedação não seria para evitar situações anormais.

28ª – Perfilhando uma ideia de “desresponsabilização” que não se coaduna com os actuais princípios e necessidades de segurança e defesa da maior fragilidade das pessoas, em face dos crescentes perigos e riscos típicos de uma sociedade moderna.

29ª – Não se podendo considerar uma situação “anómala”, quando era perfeitamente previsível que uma linha de caminho de ferro, sem uma vedação adequada, situada na proximidade de um bairro social, com elevada densidade populacional, possa ser inadvertidamente acedida, designadamente por crianças, que não terão idade ou discernimento suficiente para entenderem a proibição ou terem a consciência do perigo.

30ª – Existiu, pois, uma omissão culposa por parte da REFER, na medida em que não cumpriu as obrigações legais que sobre ela impendiam de promover pela fiscalização e segurança da infra-estrutura, no local em causa.

31ª - Ora, tendo a Ré REFER, transferido essa responsabilidade para a seguradora Companhia de Seguros A... Portugal, SA, fica esta obrigada a reparar os danos, nos termos da apólice.

32ª – Por outro lado, também não é aceitável o entendimento perfilhado pela Mma Juiz a quo de que a responsabilidade objectiva pelo risco da Ré CP, resultante do facto de ter a direcção efectiva do veículo, fica excluída à luz do artº 505º do CC, pelo facto de o sinistro ser imputável a outrem.

33ª- Mostrando-se, também nesta matéria, insensível ao alargamento crescente por força do direito comunitário no âmbito da responsabilidade pelo risco, da expressa consagração de hipótese de concorrência entre o risco da actividade do agente e um facto culposo do lesado.

34ª – Sendo que, o artº 505º CC tem sido entendido no sentido de que a responsabilidade objectiva do detentor do veículo só é excluída quando o acidente for imputado unicamente ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte exclusivamente de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo.

35ª - Numa interpretação progressista ou actualista do artº 505º CC, que tendo em conta a unidade do sistema jurídico global de que a norma faz parte, reputa adquirido como principio geral e universal do pensamento jurídico contemporâneo e as condições de tempo em que a mesma é aplicada, em que a responsabilidade pelo risco é enfocada por uma nova luz, iluminada por novas concepções de solidariedade e justiça.

36ª - Resulta da matéria provada, designadamente os factos constantes nas al.s EE, FF, GG e JJ, que pese embora a acção do maquinista para tentar imobilizar a viatura, accionando o freio de emergência, quando se apercebeu da presença das crianças, a cerca de 100 metros de distância, após desfazer uma curva, a verdade é que não conseguiu evitar a ocorrência do acidente.

37ª – Não tendo sido assim indiferente à produção do acidente, a natureza do tipo de veículo e as suas características, designadamente, a sua dimensão, peso, velocidade que pode atingir, maior dificuldade de manobra, factos só por si potenciadores do risco próprio do mesmo.

38ª - Mesmo admitindo a conduta inadvertida do menor SFSA, é de concluir que para a produção do acidente e para os danos que dele resultaram, contribuíram os riscos próprios da composição, o que, de acordo com a interpretação supra sufragada do artº 505º CC, é subsumível ao disposto no artº 570º CC, que prevê o concurso de causas do dano.

39ª – A douta sentença, ao decidir da forma como decidiu, violou as disposições legais previstas nos artigos 483º, 486º, 491º, 493º, 503º, 505º, 570º todos do Código Civil e ainda as disposições previstas no nº 1 do artº 3º do Dec. Lei 104/97 de 29.04 e artº 1 e 9º, ambos do Dec. Lei 276/2003 de 4/11 e ainda a Directiva Comunitária nº 2004/49/CE do Conselho e do Parlamento Europeu de 29 de Abril de 2004.

1. Questão prévia suscitada pela A...: a nulidade da notificação nos termos e para os efeitos do disposto no n.º5 do artigo 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Refere a seguradora Recorrida que não foi ouvida para a produção de prova que este Tribunal considerou necessário produzir pelo que é nula a notificação nos termos e para os efeitos da referida norma.

Adianta ainda que desconhece quais os fundamentos que levaram este Tribunal Superior a considerar que se impõe alterar o julgamento da matéria de facto pois são vários os factos invocados pelos autores nas suas alegações.

Finalmente, refere que desconhece os fundamentos que levaram o tribunal a revogar “in totum,” a decisão recorrida quanto à matéria de facto.

Vejamos.

A Recorrida cria questões que não foram colocadas nem se colocam para depois dizer que o despacho em apreço as desconsiderou e não as esclarece.

O trecho do despacho aqui em causa, quanto à matéria de facto, diz apenas isto que as restantes partes perceberam mas a seguradora demandada, aparentemente, não:

“Impõe-se alterar a matéria de facto tal como requerido pelos Autores e, feito o enquadramento jurídico que se entende adequado, decidir-se-á:”

Dispõe o artigo 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na redacção do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10):

“1 - Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.

2 - Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.

3 - Se, por qualquer motivo, o tribunal recorrido não tiver conhecido do pedido, o tribunal de recurso, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhece deste no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.

4 - Nas situações previstas nos números anteriores, há lugar, no tribunal superior, à produção da prova que, ouvidas as partes pelo prazo de cinco dias, for julgada necessária, sendo aplicável às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o disposto quanto à instrução, discussão, alegações e julgamento em primeira instância.

5 - Na situação prevista no número anterior, o relator, antes de ser proferida decisão, ouve as partes pelo prazo de 10 dias.

No caso do despacho do Relator, agora em apreço, não foi, quanto à matéria de facto, suscitada qualquer questão não apreciada pela Primeira Instância, por omissão pura e simples ou por se considerar prejudicada.

Nem se afirma a necessidade de produzir prova em recurso.

Pelo contrário, o que se diz é que a decisão recorrida errou quanto ao julgamento da matéria de facto que fez. Na parte em que os Autores a atacaram e não no seu todo.

E é perfeitamente perceptível qual o ataque feito pelos Autores ao julgamento da matéria de facto realizado pelo Tribunal Recorrido.

Na verdade, ao contrário do que afirma a seguradora, foi apenas um facto o que os Autores atacaram: a hora que consta na decisão recorrida como aquela em que ocorreu o acidente, as 18h30m, e que os Autores entendem dever ser alterada para 19h13m, face à posição das partes e aos documentos juntos ao processo (ver conclusões 1ª a 7ª).

Apenas se impunha, nestes termos, assegurar o contraditório relativamente aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual que a decisão recorrida julgou prejudicados, por considerar existir culpa in vigilando por parte de quem cabia vigiar o menor falecido, o que afasta essa responsabilidade.

Não existe, portanto, a apontada nulidade ou deficiência do despacho que assegurou o contraditório relativamente às questões não conhecidas pelo Tribunal Recorrido.

2. O erro de julgamento da matéria de facto.

Têm razão os Autores no que concerne ao pedido de modificação da matéria de facto, e, por isso, esta vai ser modificada conforme sustentado por aqueles e ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº 1, do Código de Processo Civil de 2013 (artigo 712º, nº 1, alª a) e nº 2, do Código de Processo Civil de 1995).

Com efeito, foi dado como assente (quesito 3º da base instrutória, alínea V da fundamentação de facto da decisão recorrida e facto 22, adiante alinhado), que “pelas 18H30 desse dia (26.09.2006), o SFSA, de 5 anos de idade, encontrava-se com o RF, de 4 anos de idade, junto à linha ferroviária, sentido Norte-Sul, entre os apeadeiros de Madalena e Coimbrões”.

Tal facto, alegado pelos Autores designadamente quanto à hora (18H30), foi no pressuposto de que foi nessa hora que ocorreu o sinistro e por não disporem de elementos, designadamente documentais que atestasse a hora precisa do mesmo (artº 8º e 14º da petição inicial).

O que veio a ser corrigido na contestação apresentada pela Ré REFER (artigo 52º), comprovada por documento que se encontrava na sua posse (auto de notícia) e que foi junto com a mesma, na qual consta como registo de hora de acidente as 19H13 e que não foi impugnado.

E também pelo relatório da unidade de registo do sistema Convel, junto pela CP, na sua Contestação, no qual consta a hora em que a composição chegou ao local do acidente e accionou o freio (19H13), o qual também não mereceu impugnação.

Não tendo sido feita qualquer prova que abalasse o valor probatório dos referidos documentos nem o seu teor, o Tribunal veio a considerar como provado (al. LL da fundamentação de facto da sentença) que o acidente foi registado às 19H13 horas;

Finalmente: nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento estava no local dos factos às 18.30 horas e nenhum documento declara tal facto, pelo que não pode dar-se como provado que às 18.30 horas, os dois menores já se encontravam na linha férrea, não podendo afirmar-se se a essa hora estavam ou não nesse local.

Pelo que se impunha diferente resposta ao quesito 3º da base instrutória:

“Pelas 19H13 desse dia, o SFSA, de 5 anos de idade, encontrava-se com o RF, de 4 anos de idade, junto à linha ferroviária, sentido Norte-Sul, entre os apeadeiros de Madalena e Coimbrões.”

Assim e em conformidade, dão-se como provados os seguintes factos:
1. A Ré “REFER E.P.E.” é uma entidade pública, com personalidade jurídica, que integra o sector empresarial do Estado, dotado de autonomia administrativa e financeira e de património próprio. [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

2. Que tem como objecto principal a prestação de serviço público de gestão da infra-estrutura integrante da rede ferroviária nacional, incluindo a construção, instalação e renovação da referida infra-estrutura. [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

3. A Ré, “Rede Ferroviária Nacional – REFER, EP”, subscreveu junto da Ré, “Companhia de Seguros A... Portugal S.A.” o contrato de seguro do Ramo de Responsabilidade Extracontratual, titulado pelo número de apólice 9301/91196/93, com início em 15.11.2004. [cfr. 215 a 223 dos autos e documento n.º 1 da contestação da seguradora constante de fls. 279 a 282 dos autos].

4. A apólice de seguro acabada de referir tem como objecto «Responsabilidade Civil do Segurado de natureza extra-contratual que garante o pagamento de indemnizações a terceiros nos termos do contrato e até ao limite do capital seguro, legalmente imputáveis ao Segurado, exclusivamente decorrentes de danos patrimoniais e ou não patrimoniais, incluindo perdas consequenciais e ou perdas de uso e ou de utilização, causados acidentalmente a terceiros, por actos, omissões, actos de negligência e ou insegurança do Segurado, ou de pessoas pelas quais aquele é civilmente responsável, e que tenham a sua origem na exploração da actividade do Segurado no que se refere à sua actividade industrial, comercial, administrativa e social, incluindo reuniões, actos sociais por si realizados, dirigidos ou promovidos, e ainda na sua qualidade de proprietário, detentor, “leasor” ou inquilino ou arrendatário, incluindo edifícios ou outras instalações, equipamentos, ou instalações que o Segurado utilize, usufrua ou retenha, em consequência de factos ocorridos durante a vigência do contrato e reclamados até 12 meses após o termo do período de vigência da apólice.» [cfr. fls. 279 dos autos].

5. Esta apólice referida no facto assente C) estava limitada aos seguintes capitais máximos: Responsabilidade Civil Geral Exploração em consequência da actividade empresarial do Segurado, definida nesta apólice: 50.000.000 € por sinistro e anuidade. Para danos pessoais e ou corporais: até 250.000 € por lesado. Para danos consequenciais e ou perda de uso, directamente resultantes de sinistros em danos pessoais e ou corporais e ou materiais, a coberto da apólice: até 5.000.000 €, por sinistro e anuidade. Para danos pessoais e ou corporais e ou materiais em consequência de poluição e ou contaminação de natureza súbita e acidental, de acordo com a cláusula especial de responsabilidade civil poluição acidental em anexo: até 5.000.000 €, por sinistro e anuidade. Para sinistros ao abrigo da cláusula de Responsabilidade Civil Patronal, exclusivamente em território nacional: até 125.000 € por sinistro e anuidade. Para danos causados a terceiros da responsabilidade do Segurado como Dono de Obra, de trabalhos de manutenção, conservação, fiscalização ou inspecção dirigidos e realizados pelo mesmo, ou entidade sujeita ao seu controle e direcção, incluindo a utilização de equipamento ou material ferroviário específico: até 500.000 € por sinistro e anuidade, e sempre em excesso de outras apólices eventualmente existentes. Para danos causados a bens ou mercadorias confiadas ao Segurado, para guarda, mas que não estejam cobertos por qualquer outra apólice específica do seguro: até 150.000 €, por sinistro e anuidade. [cfr. fls. 280 e 281 dos autos].

6. Das Condições Particulares da apólice referida constam as seguintes exclusões: «Para além das exclusões indicadas nas Condições Gerais anexas, não derrogadas expressamente nestas Condições Particulares, e nas Cláusulas Especiais anexas, ficam excluídos da garantia da presente Apólice: Danos causados por inobservância das regras de segurança impostas por lei ou disposições administrativas; Causados às pessoas que prestem serviços ao Segurado; Da responsabilidade do proprietário do local cedido ou arrendado ao Segurado para a celebração do evento; Danos decorrentes de actos dolosos praticados por terceiros ainda que não identificados. Perdas financeiras puras entendendo-se como tal as perdas económicas ou financeiras sem concorrência de danos materiais e/ou corporais. Responsabilidades contratuais que excedam a responsabilidade legalmente imputável ao Segurado. Danos decorrentes de furtos e/ou roubos; Responsabilidades imputáveis aos operadores ferroviários; Responsabilidade Civil Produtos Responsabilidade Civil Profissional Erros ou omissões de Administradores ou Directores; Interrupção total ou parcial de tráfego ferroviário. Danos decorrentes directa ou indirectamente de Óleos “PCB”. [cfr. fls. 281 dos autos].

7. No âmbito do seguro contratualizado pela, “REFER”, com a “A...”, foi fixado como valor da franquia a quantia de 10.000 € aplicável a todo e qualquer sinistro. [cfr. fls. 281 dos autos].

8. A Ré, “CP” é uma empresa pública operadora de transportes ferroviários de passageiros e mercadorias, que explora a circulação dos veículos ferroviários que circulam na linha do Norte que faz a ligação entre Lisboa e Porto [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

9. A Ré, “CP” não possuía qualquer contrato de seguro para cobertura de responsabilidade civil celebrado e válido à data do acidente [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

10. Os Autores, BASA e SLSPA, são pais de SFSA, falecido em 26 de Setembro de 2006 [cfr. documento n.º1 que acompanha a petição inicial junto a fls. 14 a 16 dos autos].

11. O SFSA, à data do acidente, tinha cinco anos de idade [cfr. documento n.º 1 que acompanha a petição inicial junto aos autos a fls. 14 a 16 dos autos].

12. À data do acidente, a Ré, “CP” era proprietária e detinha a exploração do comboio regional, composição ferroviária nº 4660, que efectuava a ligação Porto - Coimbra, conduzida por BC, portador da CP n.º 8... [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

13. A composição ferroviária n.º 4660, seguia a uma velocidade de cerca de 100 km/h conforme registado pelo "SISTEMA CONVEL" nele instalado, na locomotiva [cfr. documento n.º 1 que acompanha a contestação da CP junto aos autos a fls. 67].

14. Quando veio a colher com violência os menores, SFSA e RF [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

15. Do embate da composição ferroviária n.º 4660 no SFSA, resultou como consequência necessária a morte do filho dos Autores, devida a lesões traumáticas crânio-encefálicas, consoante relatório da autópsia [cfr. documento n.º 4 que acompanha a petição inicial junto aos autos a fls. 25 a 30 dos autos].

16. A apólice de seguro referida no facto assente C) encontrava-se vigente à data de 26.09.2006 [cfr. resulta dos autos e não foi impugnado].

17. Na sequência das diligências levadas a cabo pela REFER, foi lavrado Auto de Notícia, por um seu funcionário [cfr. documento n.º 1 que acompanha a contestação da REFER junto aos autos a fls. 98 e 99].

18. Foi instaurado processo de inquérito nº 711/06.7GDVNG, que correu termos pela 2ª Secção dos Serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia, o qual foi arquivado por despacho de 02.10.2006 [cfr. documento n.º 4 que acompanha a petição inicial junto aos autos a fls. 23 a 24 dos autos e documento n.º 2 que acompanha a contestação da CP junto aos autos a fls. 71].

19. Poucos dias após a Ré REFER procedeu à reparação do muro desmoronado.

20. O SFSA frequentava uma escola situada perto do Bairro Social até às 15H30, ficando depois entregue aos cuidados da avó até às 19H30, hora em que o pai a ia buscar, após o trabalho.

21. No dia 26 de Setembro de 2006, sem que a avó se tivesse apercebido, o SFSA saiu de casa daquela para ir brincar para a rua com as outras crianças moradoras no referido bairro, designadamente, com o RF.

22. Pelas 19H13 desse dia, o SFSA, de 5 anos de idade, encontrava-se com o RF, de 4 anos de idade, junto à linha ferroviária sentido Norte-Sul, entre os apeadeiros de Madalena e Coimbrões.

23. A linha-férrea situa-se na proximidade de um bairro social localizado na Praceta MAS, denominado por "Quinta da BV", em Madalena, Vila Nova de Gaia.

24. E é delimitada apenas por um muro.

25. Que à data do acidente se encontrava parcialmente desmoronado.

26. As aludidas crianças transpuseram o aludido muro, no local onde o mesmo se encontrava desmoronado, e foram brincar para junto à linha férrea.

27. À qual acederam através de um prédio confinante com a linha férrea.

28. O muro referido permitia o fácil acesso à via-férrea.

29. Na linha férrea circulam comboios a velocidade entre 120 a 160 km/hora.

30. Cerca das 19h 15m, o comboio chegou ao P.K. 330, 238 da linha férrea do Norte, onde a velocidade permitida é de 120 km/h.

31. Quando acabava de transpor uma curva para a esquerda, atento o referido sentido de margem e situada naquele ponto kilométrico, o Maquinista da composição, BC, deparou com a presença de duas crianças sobre a via férrea, a escassos 30cm do carril do lado esquerdo, viradas para o lado Sul e cerca de 100 metros à sua frente.

32. Encontravam-se com os dedos indicadores tapando os ouvidos e assistindo à passagem, em sentido Sul – Norte do comboio Pendular, que buzinou insistentemente.

33. O maquinista do comboio aqui em causa, buzinou, também, com insistência e fez actuar o freio de emergência.

34. As duas crianças encontravam-se sem qualquer vigilância, desacompanhada, e em lugar de acesso e passagem interditos.

35. Não levavam a cabo qualquer reacção aos sinais sonoros, permanecendo no mesmo local em que se encontravam, de costas para o comboio que seguia no sentido Norte – Sul.

36. Não obstante o accionamento do freio de emergência até ao aperto máximo, foi impossível imobilizar o comboio no espaço que mediava entre ele e as ditas crianças.

37. Foram elas colhidas pela parte lateral esquerda da composição n° 4660.

38. O acidente foi registado às 19,13 horas.

39. À hora a que se deu o acidente, já estava a anoitecer.

40. Na hora do acidente, o SFSA encontrava-se confiado aos cuidados da avó materna, de 60 anos de idade, residente no Bairro da BV, em virtude de ambos os progenitores trabalharem.

41. Logo que se apercebeu da falta do neto em casa, acorreu a procurá-lo de imediato.

42. A avó do SFSA é uma pessoa extremosa que cuidou já de vários netos.

43. Ao tomar conhecimento do facto que deu causa ao acidente sofrido pelo SFSA, a REFER procedeu a averiguações com vista ao apuramento das circunstâncias em que o mesmo terá ocorrido.

44. Foi na altura apurado que os adultos residentes naquele bairro contribuíram para o desmoronamento do muro ao galgá-lo frequentemente para acederem à via-férrea atravessando-a.

45. A implantação da via-férrea em questão é muito anterior à construção do Bairro da Quinta da BV.

46. Com o funeral do filho, os Autores BASA e SLSPA despenderam o montante de 1.319,84 €.

47. O SFSA era uma criança alegre, saudável e muito ligado à família.

48. Os Autores sofreram e sofrem um desgosto terrível em consequência do falecimento do seu filho em tão tenra idade.

49. A morte de SFSA causou aos demandantes grande abalo emocional que até à presente data não conseguiram superar.

50. Estavam muito ligados ao SFSA, com laços de grande amor e afecto.

51. Após a morte do SFSA tiveram de recorrer a apoio psicológico prestado pelos serviços de apoio social da Junta de Freguesia da Madalena.

1. A culpa in vigilando do menor vítima do acidente ferroviário por parte da sua avó.

Determina o artigo 491º, nº 1, Código Civil:

“As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras por motivo de incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.”

Estamos perante uma presunção de culpa, in vigilando, porque tendo o menor vítima do acidente ferroviário 5 anos de idade, era uma pessoa inimputável nos termos do artigo 488º, nº 2, do Código Civil.

E citando o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/09/2012, processo nº 2654/03.7TBPBL.C1 (sumário):

“I- O art. 491º do CC comina a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem, através de uma presunção de culpa (presunção juris tantum), configurando uma situação específica de responsabilidade (delitual) subjectiva pela omissão, assentando na ideia de que não foram tomadas as necessárias precauções para evitar o dano, por omissão do dever de vigilância.

II- Trata-se não de uma responsabilidade objectiva ou por facto de outrem mas por facto próprio, baseada na presunção ilidível de um dever de vigilância (culpa in vigilando).

(…)

IV- Ao lesado apenas compete provar a existência do dever de vigilância e do dano causado pelo acto antijurídico (ilícito) da pessoa a vigiar. Ao obrigado à vigilância cabe ilidir a presunção, ou seja, a prova liberatória: demonstrar que cumpriu o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivesse cumprido (relevância negativa da causa virtual do dano).

V- Para a compreensão do “dever de vigilância” deve apelar-se ao “padrão de conduta exigível”, com suficiente plasticidade, impondo-se a indagação casuística e a convocação do “pensamento tópico”, pelo que importa valorar, designadamente, a idade do incapaz, a perigosidade da actividade, a disponibilidade dos métodos preventivos, a relação de confiança e proximidade, a previsibilidade do dano.”

Continua, desenvolvendo o tema, o citado acórdão da Relação de Coimbra:

“Tendo sido problemática, até por razões sociológicas, a compreensão do “dever de vigilância”, nomeadamente quanto a saber se se trata da “vigilância do momento” (em que ocorreu o facto danoso) ou antes uma “vigilância anterior”, reportada à educação e transmissão de regras de comportamento social, cujo exercício começa antes da produção do resultado danoso.

Na indagação do conceito operatório da “vigilância” deve adoptar-se uma síntese de ambas as posições, sendo certo que varia em função das concepções sócio-culturais dominantes, apelando-se então ao padrão da conduta exigível”, com suficiente plasticidade, impondo-se a indagação casuística e a convocação do “pensamento tópico”.

A este propósito, importa salientar os “Princípios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil” (disponível em http://civil.udg.edu/php/index.php?id=925), cujo artigo 6º, n.º1, ao enunciar a responsabilidade por actos de menores, contém também uma presunção de culpa, traduzindo-se a prova liberatória para as pessoas obrigadas em “mostrarem que cumpriram o dever de vigilância de acordo com o padrão de conduta exigível”.

E na definição do artigo 4º, o padrão de conduta exigível “corresponde ao de uma pessoa razoável colocada nas mesmas circunstâncias e depende, especialmente, da natureza e valor do interesse protegido em questão, da perigosidade da actividade, da perícia que é de esperar da pessoa que a exerce, da previsibilidade do dano, da relação de proximidade ou da particular confiança entre as partes envolvidas, bem como da disponibilidade e custos de métodos preventivos ou alternativos”.

Neste contexto, releva naturalmente a idade do menor, em que a moderna jurisprudência dos países europeus se caracteriza pela benevolência dos tribunais para com os pais dos adolescentes com idade próxima da maioridade e por um maior rigor com crianças de tenra idade. Tem-se entendido que o fundamento para a responsabilização dos pais, obrigados à vigilância, radica na tutela do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou insolvabilidade do autor directo da lesão e na necessidade de estimular o dever de vigilância, preconizando-se uma interpretação actualista do artigo 491 do Código Civil ao assumir uma função, já não tanto sancionatória, mas antes de “garantia perante terceiros”, havendo mesmo quem fale de um processo de objectivação da responsabilidade civil dos pais, justificada por razões de justiça e de equidade (cf., por ex., Maria Clara Sottomayor “A Responsabilidade Civil dos Pais pelos factos ilícitos praticados pelos filhos menores“, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXI, 1995, pág.450 e segs.; no plano jurisprudencial, por ex., o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.o2.2009, proc. nº 08A3806).

Citando o sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06.07.2001, proferido no processo nº 0020573:

“I- A responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância não é uma responsabilidade objectiva, ou por facto de outrem, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve uma omissão de vigilância adequada.

II- Por lei estão obrigados ao dever de vigilância, entre outros, os pais e os tutores.

III- O dever de vigilância deve ser entendido em relação com as circunstâncias de cada caso.”

E o sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 04.12.2008, no proc. nº 0835295:

“I- O dever de vigilância tem duas componentes: uma, mais ampla e genérica, que corresponde à adequada formação da personalidade do menor, através da sua educação, e outra, mais restrita, que corresponde aos cuidados e cautelas que, em concreto, devem ser adoptados em cada momento e em cada situação.

II- A “culpa in vigilando” exprime um juízo de censura pela omissão do dever de vigilância reportado a um acto concreto e que se traduz na inobservância dos cuidados e cautelas que eram idóneos para evitar a prática daquele concreto acto danoso e que um bom pai de família adoptaria naquelas circunstâncias concretas, em função da idade da pessoa a vigiar e em função da sua personalidade, sentido de responsabilidade e educação recebida.”

Reportando-nos ao caso concreto, sobre a avó do menor SFSA, enquanto responsável no momento do acidente por este menor, impendia o dever legal da sua vigilância.

A avó tinha a obrigação de zelar pela segurança do menor.

Neste contexto, de existência de um dever de vigilância por parte da avó, cabia, portanto, aos Autores provar que foi cumprido esse dever ou que, em todo o caso, mesmo que este dever tivesse sido cumprido, o evento danoso sempre teria ocorrido.

Ora essa prova não foi feita, nem se provou que a avó cumpriu o seu dever de vigilância, nem se provou que a morte do menor sempre ocorreria mesmo que tal dever tivesse sido cumprido.

Impõe-se, assim, concluir que a presunção de culpa in vigilando da avó não foi ilidida, pelo que a sua verificação conduz à aplicação do artigo 570º do Código Civil.

Essa presunção de culpa não se mostra ilidida pela prova dos seguintes factos:

No dia 26 de Setembro de 2006, sem que a avó se tivesse apercebido, o SFSA saiu de casa daquela para ir brincar para a rua com as outras crianças moradoras no referido bairro, designadamente com o RF.

Pelas 19,13 horas desse dia o SFSA, de 5 anos de idade, estava com o RF, de 4 anos de idade, junto à linha ferroviária sentido Norte-Sul, entre os apeadeiros de Madalena e Coimbrões.

A linha férrea situa-se na proximidade de um bairro social localizado na Praceta MAS, denominado por "Quinta da BV", em Madalena, Vila Nova de Gaia.

Linha férrea que no local é delimitada apenas por um muro e que à data do acidente se encontrava parcialmente desmoronado.

As ditas crianças transpuseram o aludido muro, no local onde o mesmo se encontrava desmoronado, e foram brincar para junto à linha férrea, à qual acederam através de um prédio confinante com a linha férrea.

O muro referido permitia o fácil acesso à via-férrea.

Na linha férrea circulam comboios a velocidades entre 120 a 160 km/hora.

Cerca das 19h 15m, o comboio chegou ao P.K 330, 238 da linha férrea do Norte, onde a velocidade permitida é de 120 km/hora.

Quando acabava de transpor uma curva para a esquerda, atento o referido sentido de margem e situada naquele ponto kilométrico, o maquinista da composição, BC, deparou com a presença de duas crianças sobre a via férrea, a escassos 30 cm do carril do lado esquerdo, viradas para o lado Sul e cerca de 100 metros à sua frente.

Encontravam-se com os dedos indicadores tapando os ouvidos e assistindo à passagem, em sentido Sul – Norte do comboio Pendular, que buzinou insistentemente.

O maquinista do comboio aqui em causa, buzinou, também, com insistência e fez actuar o freio de emergência.

As duas crianças encontravam-se sem qualquer vigilância, desacompanhadas, e em lugar de acesso e passagem interditos.

Não levavam a cabo qualquer reacção aos sinais sonoros, permanecendo no mesmo local em que se encontravam, de costas para o comboio que seguia no sentido Norte – Sul.

O dever de vigilância impunha-se efectivamente nas circunstâncias, de tempo e de lugar do caso concreto: os menores estavam numa via férrea interdita a transeuntes, sendo expectável que a qualquer momento passasse um comboio a alta velocidade, já que o local não era um apeadeiro ou estação.

No entanto não se encontrava ali qualquer adulto, designadamente a avó do menor, por ele responsável e com o dever de o vigiar, numa altura em que já estava a anoitecer

Perante estes factos e conforme supra exposto, verifica-se a presunção de culpa in vigilando da avó da vítima.

Poderá objectar-se que a avó logo que se apercebeu da falta do neto em casa, acorreu a procurá-lo de imediato e que esta é uma pessoa extremosa que cuidou já de vários netos. Tais factos não são suficientes para ilidir a presunção de culpa in vigilando que sobre ela recaía na situação concreta em apreciação

Para ilidir a presunção de culpa in vigilando da avó do menor de 5 anos de idade teriam os Autores de ter alegado e provado quanto tempo demorou para aquela se aperceber da falta do neto em casa.

E citando o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.09.2012, processo nº 2654/03.7TBPBL.C1 (sumário):

Num menor de cinco anos de idade a obrigação de vigilância é mais apertada, porque estamos perante um ser humano cuja falta de imputabilidade se presume.

Por outro lado, a avó sabia da proximidade de sua casa da linha férrea e da alta velocidade a que ali circulavam os comboios, bem como do desmoronamento do muro de vedação da linha férrea, o que a obrigava a redobrados cuidados de vigilância do menor.

Assim, os Autores não conseguiram ilidir a presunção de culpa in vigilando que recaía sobre a pessoa a quem confiaram o filho.

2 – Concorrência de culpas e de nexos de causalidade.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967, em vigor à data da ocorrência do acidente ferroviário.

Determina o seu artigo 2º, nº1, que:

“O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São assim pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.1987, de 12.12.1989 e de 29.01.1991, in acórdãos doutrinais, n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2000, recurso n.º 40576, de 12.12.2002, recurso n.º 1226/02 e de 06.11.2002, recurso n.º 1311/02).

Há no entanto de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in acórdãos doutrinais 310, p. 1243 e segs.).

A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra:

“É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.

No mesmo sentido Jean Rivero, Direito Administrativo, pág. 320, e Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.

No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).

O Tribunal a quo considerou não existir qualquer acção ou omissão por parte da REFER, por entender que, de acordo com a legislação em vigor, não constitui obrigação daquela entidade, a manutenção e conservação de muros, por não fazerem parte dos elementos que compõem a infra-estrutura ferroviária.

E, também por perfilhar o entendimento de que não se impunha naquele local a colocação de uma vedação por razões de segurança pública, desde logo, porque existia uma propriedade privada antes da linha.

Contudo, o nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei 104/97 de 29.04, estipula como sendo obrigação da REFER, E.P.E., a construção, instalação e renovação das infra-estruturas ferroviárias.

Sendo que o Anexo II daquele diploma refere, entre os elementos que compõem a infra-estrutura ferroviária, para além de outros, os muros de vedação.

Por outro lado, também não colhe a argumentação de que não foi demonstrado in casu que o muro era propriedade de domínio público, uma vez que o Decreto-Lei 276/2003, de 04.11, estabelece no seu artigo 1º que integra o domínio público ferroviário os bens pertencentes à infra-estrutura ferroviária, entre os quais, os muros de vedação.

Como aliás se pode inferir do comportamento da própria Ré REFER, ao ter procedido à reparação do muro desmoronado, poucos dias após o acidente.

Quanto à questão da vedação por questões de segurança pública, o Regulamento de Exploração e Polícia dos Caminhos-de-Ferro, aprovado pelo Decreto- Lei nº 39.780 de 21.08.1954, com alterações posteriores, referia no seu artigo 17º, nº 1, que “o terreno de caminho-de-ferro tem que ser vedado pela empresa sempre que a segurança pública o exija”.

A referida norma foi revogada pelo Decreto-Lei 276/2003 de 04.11 que, e não obstante, manteve como obrigação do gestor da infra-estrutura – REFER – manter a (…) segurança e a vigilância dos bens que integram o domínio público ferroviário à sua guarda (artigo 9º, nº 1).

O que se compreende à luz da evolução da rede ferroviária, com composições que circulam a altas velocidades e as crescentes preocupações de segurança que se encontram reflectidas nas instruções e objectivos vertidos em várias Directivas Comunitárias, designadamente a Directiva Comunitária nº 2004/49/CE do Conselho e do Parlamento Europeu de 29 de Abril de 2004.

Sendo sempre necessário apurar as circunstâncias do caso concreto, é entendimento da Jurisprudência que será exigível a existência de uma vedação, sempre que a via atravesse ou passe junto de agregados populacionais com um mínimo de dimensão, em que existam habitações ou estabelecimentos, designadamente escolares, próximos da linha férrea propiciando a sua invasão ou atravessamento por pessoas incautas ou crianças (Ver acórdão da Relação de Coimbra de 10.03.2009, processo 1098/06.3TBCBR.C2).

No caso em apreço, resultou provado que a via-férrea situa-se na proximidade de um bairro social e é delimitada apenas por um muro, que à data se encontrava parcialmente desmoronado, que as crianças transpuseram o aludido muro no local onde o mesmo se encontrava desmoronado e que permitia fácil acesso à via-férrea onde circulam comboios a velocidades entre 120 a 160 Km/hora.

Pelo que, é evidente que, a mera proximidade de um bairro social, normalmente caracterizado por uma elevada densidade populacional, de baixos recursos, seria razão suficiente para justificar a vedação daquele troço da linha de forma a impedir o acesso, designadamente a crianças como era o caso da vítima SFSA.

Até porque das fotografias do local que se encontram nos autos se infere que a propriedade que antecede a linha férrea não constituía qualquer tipo de barreira, antes permitindo, tal como aconteceu, o fácil acesso à linha.

Recaindo sobre a REFER a obrigação de conservação e manutenção dos muros de vedação bem como de prover pela vigilância das infra-estruturas e segurança pública, incumbia-lhe manter o muro em bom estado de conservação, o que esta não fez, tendo essa omissão sido determinante do acesso das crianças à linha férrea, onde vieram a ser colhidas pela composição.

Pois, se à data do acidente, o muro estivesse reparado, como veio a suceder posteriormente, as crianças não teriam acesso à via-férrea e, consequentemente, o acidente não teria ocorrido.

Assim, também esta omissão de reparação do muro de vedação da linha férrea concorreu, objectivamente, para a eclosão do acidente.

O acidente não teria ocorrido se não tivesse havido falta de vigilância por parte da avó do menor SFSA e se o muro desmoronado por onde as crianças acederam à linha tivesse sido oportunamente reparado.

Existiu uma omissão culposa também por parte da REFER, na medida em que não cumpriu as obrigações legais que sobre ela impendiam de promover pela fiscalização e segurança da infra-estrutura.

Ora, tendo a Ré REFER, transferido essa responsabilidade para a seguradora Companhia de Seguros A... Portugal, SA, fica esta obrigada a reparar os danos, nos termos da apólice, com a franquia de 10.000 € (dez mil euros) a cargo da REFER.

Para aferir se, para além da concorrência de culpas, se verifica a concorrência de nexos de causalidade, acompanhamos o pugnado no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.04.2007, no processo nº 07A701:

“I- A teoria da causalidade adequada impõe, num primeiro momento, a existência de um facto naturalístico, condicionante de um dano sofrido, para que este seja reparado.

II – Depois, ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva, a teoria da causalidade adequada impõe que o facto concreto apurado seja, em geral e em abstracto, adequado e apropriado para provocar o dano.

III - A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa.

IV- Na formulação negativa, o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído, decisivamente, circunstâncias anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.

V – Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada.”

Como vimos as duas omissões – falta de vigilância e falta de reparação de muro de vedação da linha - condicionaram os danos sofridos invocados pelos Autores, pelo que para além da concorrência de culpas, há concorrência de nexos de causalidade, concorrência de causas para a eclosão do acidente e, logo, para a ocorrência dos danos dele resultantes.

3. A concorrência das culpas com o risco inerente à circulação de um comboio.

Sobre este tema é importante trazer à colação a jurisprudência adoptada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04.10.2007, no processo nº 07B1710 que parcialmente ora se reproduz:

“3.2.1. As instâncias afastaram a possibilidade de responsabilização da condutora do veículo automóvel com base no risco porque concluíram ser o acidente imputável à própria lesada, não se demonstrando a culpa da condutora do veículo.

Seguiram, pois, o entendimento jurisprudencial, já acima aludido, segundo o qual não pode haver concurso de responsabilidades do lesado, a título de culpa, e do titular da direcção efectiva do veículo, assente no risco Entendimento também seguido por parte da doutrina civilista nacional. Apurada culpa da condutora do velocípede, e excluída a culpa da condutora do Renault, nada mais é preciso indagar: está excluída a responsabilidade desta pelos danos sofridos pela primeira.

Trata-se, como vimos, de entendimento pacífico, fundado na interpretação do art. 505º do CC. São deste Código os normativos que forem citados na exposição precedente sem indicação do diploma a que pertencem, sem hesitações, a jurisprudência nacional tem perfilhado, ou seja, a de que para afastar a responsabilidade civil pelo risco, a que se reporta o n.º 1 do art. 503º, basta que o acidente seja devido, em termos de culpa ou mesmo de mera causalidade, ao próprio lesado ou a terceiro.

Todavia, este modo de ler e de entender a lei vem sendo objecto, ultimamente, de profundas críticas provindas de uma parte significativa da doutrina nacional, que – desde logo em atenção ao prestígio científico e à auctoritas dos juristas de que promanam – justificam deste Alto Tribunal uma análise e uma atenção que até agora, ao que parece, não mereceram.

(…)

Tal corrente mostra, ademais, na sua inflexibilidade e cristalização, uma insensibilidade gritante ao alargamento crescente, por influência do direito comunitário – e tendo por escopo a garantia de uma maior protecção dos lesados – do âmbito da responsabilidade pelo risco, que tem tido tradução em vários diplomas (a que faremos alusão mais adiante) cujo relevo maior radica, por um lado, na exigência, como circunstância exoneratória, de culpa exclusiva do lesado, e, por outro, na expressa consagração, no sector da responsabilidade civil do produtor ou fabricante de produtos defeituosos, da hipótese de concorrência entre o risco da actividade do agente e “um facto culposo do lesado” (art. 7º/1 do Dec-lei 383/89, de 6 de Novembro).

Esta evolução legislativa não pode, a nosso ver, ser ignorada, e dela devem ser retiradas “as devidas consequências para uma actualização interpretativa da rigidez normativa do Código Civil, tanto mais que a partir de meados da década de 80 passaram a coexistir dois regimes diferenciados, ou seja, o rígido sistema codificado e uma série de subsistemas imbuídos de um escopo protector e direccionado para os lesados” Autor e loc. cits. na nota anterior, pág. 29.

Como não deve ser ignorado o papel das directivas comunitárias no domínio do seguro obrigatório automóvel e a sua influência no direito da responsabilidade civil do próprio Código Civil. Sendo embora certo que, como é entendimento do Tribunal de Justiça, “na falta de regulamentação comunitária que precise qual o tipo de responsabilidade civil relativa à circulação de veículos que deve ser coberta pelo seguro obrigatório, a escolha do regime de responsabilidade civil aplicável aos sinistros resultantes da circulação de veículos é, em princípio, da competência dos Estados-Membros”, não deixa de ser igualmente verdade que as soluções decorrentes da interpretação das disposições das directivas ou do seu efeito útil penetram (ou devem penetrar) as legislações nacionais nesse domínio; e a sua influência no direito português é visível, quer na erradicação, do texto do art. 504º, dos limites aí estatuídos para a responsabilidade do transportador a título gratuito, quer na alteração dos limites máximos indemnizatórios do art. 508º.

A corrente jurisprudencial tradicional é igualmente insensível à filosofia que dimana do regime, estabelecido no Código do Trabalho, para os acidentados laborais, onde se estabelece que o dever de indemnização do empregador só é excluído se o acidente “provier exclusivamente de negligência grosseira do sinistrado”.

Estas são razões com força suficiente, a nosso ver, para pôr de remissa a interpretação jurisprudencial a que vimos aludindo.

(….)”

Sem ignorarmos a importante mais-valia desta reflexão sobre a melhor e mais actualista interpretação do artigo 505º do Código Civil, no caso concreto, militando a culpa exclusivamente sobre a REFER e a avó da vítima, entendemos que a responsabilidade objectiva do detentor do veículo, a CP, está liminarmente afastada pelas omissões culposas da REFER e da vigilante do menor vítima do acidente.

Com efeito o comboio circulava à velocidade normal para o local do acidente e o seu condutor usou de todos os meios ao seu alcance para evitar o acidente, só não o tendo conseguido por se tratar de um menor de cinco anos que não tinha a mínima noção da perigosidade destes meios de transporte e que permaneceu na linha mesmo com os sinais sonoros que lhe foram transmitidos pelas duas locomotivas, que circulavam em sentidos opostos.

Resulta da matéria provada, que pese embora a acção do maquinista para tentar imobilizar a viatura, accionando o freio de emergência, quando se apercebeu da presença das crianças, a cerca de 100 metros de distância, após desfazer uma curva, a verdade é que não conseguiu evitar a ocorrência do acidente.

Assim, deve a CP ser absolvida do pedido contra ela formulado, tal como decidido.

O mesmo não se conclui, face a tudo o que se expôs, em relação à REFER e à sua seguradora.

Havendo concorrência de culpas – que se reputam idênticas – deverão os montantes que seriam devidos à partida, ser reduzidos a metade.

Invoca neste ponto a seguradora (pontos 10 e 12 da sua pronúncia sobre o projecto de decisão) que ignora a percentagem da concorrência de culpas e que não se pode pronunciar sobre o projecto de decisão que de forma “aleatória e unilateral” fixou o valor da indemnização.

Uma decisão judicial, ao contrário do acordo judicial, não resulta de um acordo formado entre as partes ou com as partes, mas de um acordo entre os juízes que compõe colectivo, neste caso o colectivo de juízes que subscreve o acórdão. Nesse sentido é sempre unilateral pela sua própria natureza, no sentido de caber ao tribunal a última palavra, embora ouvidas as partes.

E não é verdade que o Tribunal não tenha anunciado, no projecto de decisão, qual a percentagem da concorrência de culpas.

Apenas por lapso não se refere expressamente a percentagem quanto aos danos materiais, no ponto 2.1.1. das parcelas indemnizatórias a atribuir, mas fazendo os cálculos, percebe-se que se reduz a metade o valor da indemnização devida (o valor total das despesas de funeral), cabendo a cada Autor, por serem dois, 1/4 desse valor (valor arredondado, por excesso, da divisão por 4 de 1319,84 €).

E nos pontos 2.2.2 e 2.2.3 menciona-se, expressamente, que cada importância “é reduzida a metade, face à concorrência de culpas”.

Metade corresponde à percentagem de 50%.

Também não é aleatória e ainda que o fosse, estaria, ainda assim, garantido o contraditório das partes relativamente ao projecto, quanto mais não fosse para dizerem isso, que era uma divisão de culpas aleatória, dizendo qual, em alternativa, considerava a seguradora, em concreto, ser justa.

Mas não é aleatória, porque dividir por dois a culpa quando existe culpa de dois, é o ponto de partida lógico da divisão de culpas.

Haveria que justificar a divisão de culpas se não fosse por igual, atribuindo-se a culpa a dois, a REFER e a avó do menor.

A redução da metade dos valores da indemnização, ou seja, a atribuição de 50% a cada um dos “responsáveis” pela eclosão do acidente, significa, por decorrência lógica, que não existem razões para distinguir no caso o peso relativo das culpas concorrentes.

Concluindo: a sentença recorrida, ao decidir da forma como decidiu, absolvendo a REFER e a A... de tudo o que foi pedido, violou as disposições legais previstas nos artigos 483º, 486º, 491º, 493º, 503º, 505º e 570º, todos do Código Civil e ainda as disposições previstas no nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei 104/97 de 29.04 e artº 1 e 9º, ambos do Dec. Lei 276/2003 de 4/11 e ainda a Directiva Comunitária nº 2004/49/CE do Conselho e do Parlamento Europeu de 29 de Abril de 2004.

4. Determinação dos danos indemnizáveis.

Os danos provados são de natureza patrimonial e não patrimonial, assim discriminados:

4.1. Danos patrimoniais:

Como dano patrimonial temos apenas o dano emergente, o custo do funeral do seu filho SFSA 1.319,84 € – artigos 562º e 564º, nº 1, do Código Civil.

Importância esta que deverá ser reduzida a metade pela concorrência de culpas, com peso igual, cabendo assim a cada Autor o valor (arredondado por excesso) de 330 euros.

4.2. Danos não patrimoniais:

a) Dano da perda do direito à vida.

Em consequência do acidente ferroviário faleceu o menor SFSA, filho dos Autores BASA e SLSPA.

Provou-se que o SFSA sofreu ferimentos que foram causa adequada da sua morte; sobrevindo a lesão do bem fundamental, impõe-se fixar a indemnização pela supressão do direito à vida, que se transmite aos Autores BASA e SLSPA.

Nesta sede de danos não patrimoniais, e dada a natureza imaterial dos valores ofendidos, vedando a possibilidade de restauração natural, procura-se o montante que, segundo critérios de equidade, nos termos do artigo 496º nº 3 do Código Civil, compense o lesado da perda sofrida, assegurando-lhe uma real e efectiva compensação.

In casu, a vítima tinha 5 anos de idade, era uma criança alegre, saudável e muito ligada à família e tinha, certamente, longa expectativa de vida.

Ponderando todas estas circunstâncias e os critérios enunciados no artigo 494º do Código Civil, designadamente os jurisprudenciais, fixa-se em 80.000 € (oitenta mil euros) a indemnização pela perda do direito à vida (veja-se como referência e por todos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2013, também num caso de morte de menor).

Quantia fixada com referência à presente data, ou seja, actualizada, impondo-se, desde já se refere, a correcção do projecto de decisão quanto a juros, que devem ser fixados a partir da presente data e não a partir da citação, como defendeu a Demandada seguradora na sua pronúncia sobre o projecto de decisão.

Este montante relativo a danos não patrimoniais sofridos pela vítima, será reduzido a metade por força da concorrência de culpas em 50% ou seja, a 40.000 €.

Transmite-se aos seus pais, por via sucessória, cabendo metade a cada um deles nos termos dos artigos 2133º alínea b),e 2142º, nº 3, do Código Civil, ou seja, 20.000 € a cada Autor.

b) O sofrimento de cada um dos progenitores causado pela morte do filho.

De harmonia com o nº 2 do artigo 496º do Código Civil são também indemnizáveis os danos não patrimoniais causados aos familiares da vítima, no caso concreto, os seus pais.

BASA e SLSPA perderam um filho muito jovem, que naturalmente amavam, sendo notório o seu sofrimento.

Para compensar tais danos, e apelando, mais uma vez, a critérios de bom senso e razoabilidade, fixa-se em 35.000 euros a indemnização a atribuir a cada um dos pais pelo dano, próprio, da perda do filho, que se reduz a metade por força da concorrência de culpas em 50%, ou seja, a 17.500 €.

4.3. Os juros de mora.

São devidos juros de mora a partir da citação sobre a quantia devida a título de dano patrimonial, dano emergente até integral e efectivo pagamento sobre as quantias supra fixadas, às taxas legais sucessivamente em vigor e que nesta data é de 4% ao ano – artigos 805º nº 3, 806º nºs 1 e 2, 559º nº 1, todos do Código Civil e Portaria n.º 291/03, de 08.04.

Sobre as importâncias devidas a título de danos morais (remanescente depois de deduzida a caução) são devidos também juros às taxas legais sucessivamente em vigor e que nesta data é de 4% ao ano, contados desde a prolação do presente acórdão – artigo 805º nº 3, 806º nºs 1 e 2, 559º nº 1, todos do Código Civil e Portaria n.º 291/03, de 08-04.

Acaba por ter razão a seguradora Demandada quanto à verificação do erro na fixação da data a partir da qual se vencem os juros sobre os montantes da indemnização dos danos não patrimoniais, mencionada no projecto de acórdão.

À partida, no caso de indemnização por danos morais, os juros tanto se podem contar desde a citação como desde a prolação da decisão condenatória.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.02.2004, no processo 04B3378 (sumário):

“Na interpretação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº4/2002, de 9/5 tem vindo a ser entendido no Supremo que:

-embora não seja exigível, para se concluir ter havido a actualização indemnizatória nos termos do artigo 566, nº2 do Código Civil, que disso se faça expressa menção na decisão, deve, no entanto, transparecer do seu teor que a actualização teve lugar, designadamente com a referência aos respectivos critérios utilizados (taxa de inflação, correcção monetária, decurso do tempo desde a propositura da acção);

-se a actualização não transparecer do teor da decisão, os juros moratórios deverão ser contabilizados desde a citação sem que se distinga, para tal efeito, entre danos não patrimoniais e as demais diversas categorias de danos indemnizáveis em dinheiro e susceptíveis, portanto, de cálculo actualizado nos termos do nº2 do artigo 566 do CC.”

Sucede que no caso concreto, e tendo em conta a Jurisprudência citada, o valor atribuído a este título é um valor actualizado pelo que os juros são devidos não desde a citação (como constava do projecto de decisão) mas desde a presente data.

4.4. Resumo dos valores devidos.

Contribuindo a presunção de culpa da vigilante da vítima em 50% para a ocorrência de tais danos, absolvida que vai a CP do pedido que os Autores formulam contra ela, a REFER arcará com os restantes 50% dos danos fixados.

Tendo esta Demandada transferido para a Companhia de Seguros A... a responsabilidade civil emergente de acidentes como o verificado, com uma franquia de €10.000,00, a REFER só responderá por essa quantia, sendo condenada no remanescente a seguradora.

Cabe agora mencionar que não existe a contradição entre os valores referidos nos pontos 2.2 e 2.3, por um lado, e os valores fixados nos pontos 2.2.1 a 2.2.3 que a A... aponta no sua pronúncia sobre o projecto de decisão.

Existe apenas um erro de cálculo que importa corrigir, em todo o caso, e que até prejudicava os Autores: ao valor global devido a cada Autor, de 37.830 € não deve ser deduzido o valor total da caução (alcançando-se assim o valor de 27.830 € referido no projecto de acórdão), mas apenas a metade da caução imputada a cada um, a receber da REFER, chegando-se assim ao correcto valor de 32.830 € a pagar pela seguradora Demandada a cada um dos Autores.

Em resumo, e sem contar com os juros, cada um dos Autores tem a receber da seguradora A... os seguintes valores:

Dano patrimonial: 330 €.

Dano da perda da vida do SFSA:20.000 €.

Dano do sofrimento próprio: 17.500 €.

O que dá um valor global de 37.830 € a que deverá ser deduzido, por cada Autor, o valor de 5.000 € a pagar a cada Autor pela REFER, de caução.

1. Confirmam a decisão recorrida na parte em que absolveu a CP-Caminhos-de-Ferro Portugueses, E.P.E., de tudo o peticionado contra ela.

2. Revogam no restante, parcialmente, a decisão recorrida, julgando a acção parcialmente procedente e, em consequência:

a) Condenam a Ré REFER, EPE no pagamento da quantia de 10.000 € (dez mil euros), sendo 5.000 € (cinco mil euros) ao Autor BASA e 5.000 € (cinco mil euros) à Autora SLSPA.

b) Condenam a Companhia de Seguros A... no pagamento da quantia remanescente de 32.830 € (trinta e dois mil oitocentos e trinta euros), a cada um dos Autores, por danos morais e patrimoniais.

c) Condenam a Companhia de Seguros A... no pagamento de juros de mora à taxa legal anual (agora de 4%), vencidos desde a citação até ao integral pagamento, sobre a quantia de 330 € (trezentos e trinta euros) devido a cada Autor a título de indemnização por danos patrimoniais.

d) Condenam a Companhia de Seguros A... no pagamento de juros de mora à taxa legal anual (agora de 4%) sobre a quantia de 37.500 € (trinta e sete mil oitocentos e trinta euros) a cada um dos Autores, vencidos a partir de hoje até integral e efectivo pagamento.

f) Absolvem a REFER, E.P.E. e a Companhia de Seguros A... do demais contra si peticionado.

Custas pelos Autores, REFER, E.P.E. e Companhia de Seguros A..., na proporção do decaimento.

Porto, 18.11.2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Joaquim Cruzeiro, em substituição