Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00193/11.1BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/07/2011

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	PROVIDÊNCIAS CAUTELARES DO 132º DO CPTA TIPO DE CONHECIMENTO DAS ILEGALIDADES ÂMBITO DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES

Sumário:	I. Ao julgador cautelar impõe-se, somente, um conhecimento perfunctório dos vícios assacados ao acto administrativo cuja suspensão de eficácia se pretende. Assim, o seu não conhecimento profundo não constitui qualquer omissão de pronúncia; II. O fumus bonus, no âmbito das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, apenas relevará se for manifesto, não havendo que ponderá-lo, directa ou indirectamente, a título de fumus non malus juris ou fumus boni juris, no âmbito da ponderação de interesses em causa.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	09/23/2011
Recorrente:	M..., S.A.
Recorrido 1:	Município de Castro Daire
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Formação de Contratos (art 132º CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
M…, SA – sede…, em Castro Daire – vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu - 16.07.2011 – que lhe indeferiu pedido cautelar relativo a procedimento de formação de contrato - a sentença recorrida foi proferida em processo cautelar intentado pela ora recorrente contra o MUNICÍPIO DE CASTRO DAIRE [MCD] e as contra-interessadas: E…, SA [E…]; H… [H…]; CONSTRUÇÕES C… [C…]; e F… [F…].
Conclui assim as suas alegações:
1- A douta sentença além de dela não resultar um correcto enquadramento jurídico dos factos provados, padece de erro de aplicação do direito, de omissão de pronúncia e há contradição entre a decisão e seus fundamentos, porventura resultantes de uma análise muito simplista das questões colocadas nos autos e que, com respeito, terá levado a um menor acerto da decisão. Porquanto:
2- Deve, pois, ser considerada extemporânea a oposição apresentada pelo Município de Castro Daire, com as consequências legais que daí advém;
3- Foram violados elementares princípios de direito, como o da legalidade, igualdade, transparência, boa-fé [CPA e CRP];
4- Assim, deve ser a douta sentença recorrida revogada.
Termina pedindo o provimento do recurso.
Apenas o MCD contra-alegou, concluindo assim:
1- O presente recurso deve ser julgado liminarmente improcedente;
2- A conclusão contida no ponto 3 das conclusões é meramente abstracta e não contém qualquer facto;
3- O que por si só torna irrelevante o texto das mesmas alegações que não se reveja na conclusão do ponto 2 das conclusões;
4- Ainda que assim se não entendesse, resultam infundados os restantes argumentos deduzidos;
5- O requerimento cautelar foi, como deveria ter sido, objecto de acto de citação na pessoa do requerido;
6- A douta sentença recorrida não padece de qualquer espécie de omissão relativamente a questões concretamente suscitadas no requerimento inicial;
7- Muito menos a sentença padece de excesso de pronúncia, relativamente a qualquer questão juridicamente relevante;
8- As alegações de recurso padecem, sim, da articulação de verdadeiros e concretos factos [com a consequente inexistência de nexo de causalidade] dos quais se possa retirar, ainda que indirectamente, que tenham sido violados quaisquer princípios de direito administrativo;
9- Em face dos factos acabados de sumariar, facilmente se alcança que o presente recurso carece de qualquer espécie de fundamentação, factual e legal.
Termina pedindo o não provimento do recurso.
O Ministério Público pronunciou-se como consta de folhas 222 e 223 dos autos.
Cumpre apreciar e decidir o recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados [indiciariamente] na sentença recorrida:
1- A Câmara Municipal de Castro Daire fez publicar no Diário da República, [211, II série, 29.10.2010] anúncio de concurso público urgente n°511/2010, mediante o qual anunciava a existência de concurso de admissão de propostas com vista à adjudicação da empreitada de DOM.29.2010 -Requalificação da Estrada Granja - Mões [documento nº1];
2- O valor do preço base do procedimento era de 941.049,00€;
3- A apresentação das propostas decorreu até às 16H00 do 6° dia a contar da data do envio do anúncio, que ocorreu em 29.10.2010;
4- No ponto 14 do anúncio é indicado que o regime de contratação é do DL n°72-A/2010, de 18.06;
5- A autora, M…, apresentou-se como concorrente e submeteu a sua proposta no dia 04.11.2010, não contendo o ficheiro a lista de preços unitários [documento nº2];
6- O Júri do Procedimento [constituído pelo Engº E…, Arq. P… e Engª S…] reuniu no dia 20.12.2010, às 16H30, analisou as propostas dos concorrentes e considerou que a M… deveria ser excluída por não ter apresentado a lista de preços unitários exigida na alínea a) do n°2 do artigo 57° do CCP, propondo a sua exclusão nos termos da alínea d) do n°2 do artigo 146° do CCP, propondo ainda a adjudicação ao concorrente F… [documento nº3];
7- A Construlink [gestora da página da internet respeitante à plataforma electrónica], que relativamente ao anexo onde, supostamente, estaria depositada a lista unitária de preços, veio dizer o seguinte: “...vimos informar que após a análise efectuada pelo Departamento de Sistemas de Informação, concluiu-se que o documento em causa não reúne as condições necessárias para ser visualizado, por se encontrar corrompido” [anexo ao documento n°13 junto ao requerimento inicial];
8- Por despacho de 20.12.2010, o Presidente da CMCD [Câmara Municipal de Castro Daire] decidiu “Adjudico nos termos propostos, à Reunião do Executivo” [documento nº5];
9- A CMCD decidiu em sua reunião de 23.12.2010, ratificar [documento nº5];
10- Por email gerado pela plataforma de compras públicos a que o procedimento foi submetido, tomou a ora reclamante conhecimento no dia 11.03.2011, pelas 15H01 da notificação da decisão de adjudicação, dando conta de que a empreitada havia sido adjudicada, em data não identificada, e que os adjudicatários teriam de submeter os documentos de habilitação até à data de 08.03.2011 [documentos nº6 e nº7];
11- A dona da obra, CMCD, não procedeu à audiência prévia dos concorrentes antes da decisão de adjudicação [documento nº8];
12- Não se conformando com a decisão de adjudicação do Presidente da CMCD, em 20.12.2010, e pela deliberação da CMCD, tomada em sua reunião de 23.12.2010 [documento n°5] interpôs a ora requerente acção de contencioso pré-contratual, com vista à anulação da decisão de adjudicação, do contrato que entretanto haja sido celebrado, e à condenação à prática de acto legalmente devido [processo nº179/11.6BEVIS, deste tribunal];
13- Em 09.03.2010 foi celebrado um Memorando de Entendimento entre o Governo e a Associação Nacional de Municípios Portugueses para promover a Execução dos Investimentos de Iniciativa Municipal no âmbito do Quadro de Referência Estratégico Nacional 2007-2013 [documento n°5 junto com a oposição];
14- Na sequência deste Memorando, em 21.06.2010, foi publicado o Aviso para submissão de Candidaturas em contínuo – “Balcão Permanente”, para as candidaturas enquadradas pelo Contrato de Delegação de Competências com Subvenção Global, celebrado entre a Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro e a Comunidade Intermunicipal do Dão Lafões [comunidade esta, de que faz parte o Município ora requerido] – [documento nº6 junto com a oposição];
15- A 13.10.2010 foi publicada, no âmbito deste Aviso, uma alteração à redacção da cláusula sexta citada, que quanto aos concursos urgentes passou a ter a seguinte redacção: “Não é exigível que o procedimento esteja em fase de adjudicação, quando os beneficiários recorram ao procedimento do concurso público urgente, nos termos previstos no n°2 do artigo 52° do DL n°72-A/2010 de 18.06.2010” [documento nº7 junto com a oposição];
16- O projecto da empreitada de DOM.29.2010 - Requalificação da Estrada Granja - Mões é um projecto co-financiado por fundos comunitários - com financiamento já aprovado em 04.04.2011 [documento nº4 junto com a oposição];
17- Atento o lapso do Município que indicava a data para apresentação de documentos o dia 8, anterior ao em que notificava o dia 11.03, por novo ofício de 16.03.2011, recebido pela adjudicatária em 18.03.2010, renovou o pedido de junção da restante documentação de habilitação [constatar a folha/ofício camarário anexa ao documento n°12];
18- Em 21.03.2011 a entidade adjudicatária apresentou no Município os documentos de habilitação devidos [documento n°8 junto com a oposição];
19- Em 30.03.2011 a entidade requerida celebrou contrato de adjudicação [documento nº10 junto com a oposição];
20- Em 04.04.2011 procedeu à consignação da empreitada [documento nº11 junto com a oposição].
Nada mais foi dado como provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. A requerente cautelar pediu ao TAF a suspensão de eficácia da decisão de adjudicar a empreitada em causa à concorrente FPM, e a intimação do MCD a abster-se de celebrar o respectivo contrato, ou, caso este já esteja celebrado, a abster-se de iniciar ou prosseguir na execução do mesmo, e a admiti-la provisoriamente ao procedimento de concurso.
Para tanto, articulou, substancialmente, que a exclusão da sua proposta pelo Júri do Concurso foi manifestamente ilegal, e que esta ilegalidade, a par de várias outras, contamina a subsequente decisão de adjudicação da empreitada à concorrente FPM, de modo a surgir como evidente a procedência da pretensão que já formulou em acção principal [120º nº1 alínea a) ex vi 1ª parte do nº6 do 132º, ambos do CPTA]. E além disso, acrescenta a requerente cautelar, o juízo de probabilidade acerca dos interesses lesados e danos resultantes da concessão ou da recusa da pretensão cautelar evidenciam um saldo a seu favor [132º nº6 do CPTA, na sua 2ª parte].
O TAF, em sentença desnecessariamente prolixa, reproduziu as razões das partes, sopesou-as perante as normas legais aplicáveis, e acabou por improceder os requisitos indispensáveis ao deferimento do pedido cautelar [sentença de folhas 242 a 269 dos autos].
Desta decisão discorda a requerente cautelar, a qual, enquanto recorrente, lhe imputa nulidades e erros de julgamento de direito.
Não é posta em causa a suficiência ou fidelidade do julgamento de facto, reduzindo-se o objecto deste recurso jurisdicional, pois, ao conhecimento das invocadas nulidades e erros de julgamento de direito.

III. Quanto a nulidades.
Diz a recorrente, M…, que a sentença padece de omissão de pronúncia e de contradição entre a decisão e os seus fundamentos [conclusão 1ª].
A singeleza desta primeira conclusão, terá de ser preenchida com a busca do respectivo substrato no corpo das alegações.
Aí constatamos que a M… entende que a sentença do TAF não se pronunciou sobre o alegado incumprimento, pelo concurso em causa, do estipulado no artigo 52º nº2 do DL nº72-A/2010 de 18.06 [este diploma estabelece as normas de execução do Orçamento do Estado para 2010, e segundo o seu artigo 52º nº2 pode adoptar-se o procedimento do concurso público urgente, previsto nos artigos 155º e seguintes, do Código dos Contratos Públicos (CCP), na celebração de contratos de empreitada, desde que: a) Se trate de projecto co-financiado por fundos comunitários; b) O valor do contrato seja inferior ao referido na alínea b) do artigo 19º do CCP; e c) O critério da adjudicação seja o mais baixo preço], nem se pronunciou sobre o documento 13, junto com o requerimento cautelar, e que tem a ver com o motivo da exclusão da sua proposta. E entende haver contradição entre o ponto 7 da factualidade provada e o segmento da sentença onde se diz que essa questão, sem dúvida, merece melhor apreciação em sede de processo principal [folha 22 da sentença e 263 dos autos].
Vejamos a lei.
Segundo diz o artigo 668º nº1 alínea d) do CPC [aplicável supletivamente, ao abrigo do 1º do CPTA], a sentença será nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Resulta, na verdade, dos artigos 660º nº2 do CPC e 95º nº1 do CPTA, que o tribunal deverá decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja solução esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
A este respeito, a doutrina e a jurisprudência vêm distinguindo entre questões e fundamentos, restringindo a nulidade só à omissão das primeiras, e definindo questões, para esse efeito sancionatório, como sendo todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre elas [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
O importante é, assim, que o tribunal decida as questões que lhe foram colocadas pelas partes, mesmo utilizando fundamentos novos, e não decida questões novas, a não ser as de conhecimento oficioso.
E diz o mesmo artigo 668º, na sua alínea c), que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Esta nulidade sanciona um vício formal, que afecta o respectivo silogismo judiciário, concretizado num vício lógico de construção da decisão, em que as premissas de facto ou de direito invocadas pelo julgador deviam conduzir não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma diferente, quiçá oposta àquela [a respeito, AC STA de 01.02.2001 Rº39.011, AC STA/Pleno de 06.02.2007 Rº322/06, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1982, Tomo V, página 141].
Sublinha-se, portanto, que a contradição relevante em termos de nulidade é a havida entre a decisão e os fundamentos usados na sentença, não entre esta e o arrazoado constante do processo, cuja discrepância é susceptível de configurar, antes, erro de julgamento [a respeito, AC STA/Pleno de 17.03.92 Rº17.017, e AC STA de 13.02.2002 Rº47203].
Voltemos ao caso.
Entre as várias ilegalidades que a requerente cautelar imputa ao concurso público urgente em causa, consta a sua ilegal abertura ao abrigo do artigo 52º nº2 do DL nº72-A/2010, já que, em seu entender, não estariam preenchidos os três pressupostos indispensáveis para o seu lançamento a título de procedimento urgente. Tratava-se, assim, de uma ilegalidade, entre outras, que visava patentear o manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, para que remete a primeira parte do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma.
A sentença recorrida, sobre essa ilegalidade, pronunciou-se nas suas folhas 20 e 21 [ver 261 e 262 dos autos] onde se conclui, além do mais, que os pressupostos fixados nas alíneas a) a c) do nº2 do citado e transcrito artigo 52º se encontram verificados: trata-se de um projecto co-financiado por fundos comunitários - com financiamento já aprovado em 04.04.2011 [documento n°4, que se junta e dá por reproduzido] - o seu valor é inferior ao limiar que releva no caso, e o critério de adjudicação foi o do mais baixo preço, e, ainda, que as questões do financiamento comunitário surgem assim, no presente processo, invocadas na verificação de dois pressupostos: no da alínea a) do nº2 do artigo 52º [é um projecto co-financiado por fundos comunitários] e no do artigo 155º do CCP [o risco de se perderem financiamentos comunitários tornava o procedimento de formação deste contrato um caso de urgência].
Por sua vez, a invocação do documento 13, que se traduz numa resposta da Construlink [entidade que prestava apoio à plataforma de compras públicas] no sentido de o documento em causa [ficheiro da lista de preços unitários da M…] não reunir as condições necessárias para ser visualizado por se encontrar corrompido, nesta sede de causas de nulidade da sentença recorrida, significa que para a recorrente nela não se conheceu da alegada ilegalidade do motivo de exclusão da sua proposta, que consistiu, precisamente, em não ter apresentado a lista de preços unitários.
Mas sobre isso diz-se na sentença que a proposta apresentada pela ora requerente M… deu entrada no dia 04.11.2010. Esta proposta não se encontrava completa nos termos legalmente prescritos e exigidos, por não ter sido acompanhada da correspondente e devida lista de preços unitários. A importância da lista de preços unitários em qualquer concurso público é manifesta e determinante. A Construlink [entidade gestora da página da internet referente à plataforma electrónica], quanto ao anexo onde, supostamente, estaria depositada a lista unitária de preços, veio dizer o seguinte: “...vimos informar que após a análise efectuada pelo Departamento de Sistemas de Informação, concluiu-se que o documento em causa não reúne as condições necessárias para ser visualizado, por se encontrar corrompido” [documento 13 junto ao requerimento inicial].
Ora, esta questão, sem dúvida, merece melhor apreciação em sede de processo principal.
E é precisamente esta última consideração feita na sentença que a recorrente considera estar em oposição com o ponto 7 do provado, em que se reproduz o pertinente conteúdo daquele documento 13.
Atento o que fica dito, cremos que não assiste qualquer razão à recorrente no que concerne a nulidades da sentença recorrida.
Na verdade, e no tocante às alegadas omissões, não poderemos olvidar que a verdadeira questão colocada ao julgador cautelar era a de saber se ocorria o manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, se era evidente a procedência da pretensão deduzida no processo principal. As várias ilegalidades invocadas no requerimento inicial constituem outras tantas razões em prol da procedência dessa questão.
Deste modo, o não conhecimento profundo de alguma delas, ou de todas, conhecimento esse que apenas se impõe na acção principal, não acarreta qualquer omissão de conhecimento da referida questão. E a verdade é que, como deixamos patenteado, o seu conhecimento perfunctório foi realizado.
Relativamente à alegada contradição entre a decisão e os seus fundamentos, no caso fundamento de facto, basta dizer, desde logo, que não estamos perante qualquer decisão, mas apenas perante uma consideração vertida na sentença pelo julgador cautelar, que, dando conta de que não era manifesta a invocada ilegalidade do motivo de exclusão da proposta da recorrente, opina que a questão merece melhor apreciação em sede de processo principal.
Aliás, nem vislumbramos como é que a resposta da Construlink, constante do ponto 7 do provado, pode entrar em contradição com a dita consideração do julgador. É que, enquanto aquele ponto 7 traduz um facto, esta consideração remete para a necessidade de saber se o mesmo se deve repercutir negativamente na proposta da recorrente, levando à sua exclusão.
Não estamos, portanto, perante qualquer omissão ou contradição que seja relevante como causa de nulidade da sentença recorrida.
Deverão, pois, improceder as nulidades suscitadas.

IV. Quanto aos erros de julgamento de direito.
Segundo a recorrente, M…, a sentença recorrida erra ao considerar que a oposição deduzida pelo MCD não foi extemporânea, e procedeu a um julgamento que viola os princípios da legalidade, da igualdade, da transparência e da boa-fé [conclusões 2ª e 3ª].
Esta alegação, assim enxuta, de novo nos impõe uma análise do corpo das alegações. E dela constatamos que, além daquela questão da extemporaneidade da oposição da entidade requerida, apenas se alega o tratamento desigual das partes relativamente ao consignado no ponto 17 do provado, e errada selecção dos critérios que presidem à ponderação de interesses e danos em causa.
A recorrente, então como requerente, suscitou a questão de ser extemporânea a junção aos autos da oposição deduzida pelo MCD.
A TAF de Viseu citou o legal representante do MCD nos termos que constam de folhas 61 destes autos cautelares, ou seja para no prazo de 7 dias, decorrida que seja a dilação de 5 dias, contestar, querendo… [132º nº5 do CPTA].
A recorrente não contesta que a oposição da entidade requerida tenha dado entrada em tribunal dentro do prazo assim contado. Mas defende que tendo o processo cautelar sido intentado já na pendência do processo principal, deveria antes o MCD ter sido notificado, e não citado, sem qualquer dilação [117º nº5 do CPTA]. E, neste caso, a oposição seria extemporânea.
Não há necessidade de grandes divagações - inutilia truncat - sobre a correcção ou não, no caso, da citação em vez da notificação, e da consequente existência de dilação. O certo é que o requerido MCD foi citado, e foi-o nos termos exactos que ficaram ditos: …para no prazo de 7 dias, decorrida que seja a dilação de 5 dias, contestar, querendo…
Assim, se houve qualquer erro de direito na determinação quer da natureza do chamamento da entidade requerida quer na fixação do respectivo prazo, a verdade é que esse erro, a ocorrer, repetimos, se imputa ao próprio despacho do julgador cautelar que mandou citar a entidade requerida e as contra-interessadas para deduzirem oposição no prazo de 7 dias de acordo com o previsto no artigo 132º nº5 do CPTA [ver folha 58 dos autos].
O ofício de citação [folha 61 dos autos], que se lhe seguiu, limita-se a cumprir o ordenado nesse despacho, que não foi impugnado, motivo pelo qual não poderá a entidade requerida, MCD, ser prejudicada por eventual extemporaneidade da sua oposição quando cumpriu aquilo que lhe foi ordenado, ou seja, quando juntou ao processo, dentro do prazo que lhe foi comunicado, o seu articulado de oposição.
Adiante.
No ponto 17 dos factos provados consigna-se que atento o lapso do Município, que indicava a data para apresentação de documentos o dia 8, anterior ao em que notificava o dia 11.03, por novo ofício de 16.03.2011, recebido pela adjudicatária em 18.03.2010, renovou o pedido de junção da restante documentação de habilitação.
Isto é, tanto quanto cremos resultar do conteúdo do provado, o MCD terá, por lapso, indicado como data limite para apresentação de documentos de habilitação um dia [8] anterior à data do próprio ofício notificativo [11], razão pela qual, advertido o lapso, voltou a renovar o pedido de junção desses documentos concedendo novo prazo.
Atenta esta renovação, feita pela entidade adjudicante, MCD, a recorrente entende ter havido, quanto a si, um desigual tratamento aquando da informação prestada pela Construlink ao MCD, e segundo a qual após a análise efectuada pelo Departamento de Sistemas de Informação, concluiu-se que o documento em causa não reúne as condições necessárias para ser visualizado, por se encontrar corrompido. Defende que também nesta situação, em vez de se partir para a exclusão da proposta por falta da lista de preços unitários, tal como o Júri do Concurso fez, deveriam ter sido envidados esforços, nomeadamente junto dela, para esclarecer a situação.
Embora concordemos com o julgador cautelar, no sentido desta situação dever ser esclarecida no processo principal, sobretudo para saber se estes riscos emergentes da utilização das modernas tecnologias, e que se começam a repetir, deverão onerar, sem mais, o apresentante, o certo é que a sua ponderação com a outra situação que é trazida à liça pela recorrente não releva em termos de violação do princípio da igualdade. Não vemos como é que uma situação de lapso, manifesto, ao que tudo indica, pode ombrear com esta situação de dúvida jurídica quanto aos efeitos da impossibilidade de abertura de documentos.
Por fim.
Segundo defende a recorrente o julgador cautelar terá realizado errada selecção dos critérios que presidem à ponderação de interesses e danos imposta pela segunda parte do nº6 do artigo 132º do CPTA. A seu ver, esta ponderação não poderá reconduzir-se, exclusivamente, à exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, devendo também envolver uma ponderação do fumus bonus e do periculum in mora das alíneas b) e c) desse nº2, conforme os casos.
A partir deste entendimento, a recorrente M… tenta fazer sobressair a probabilidade de sucesso do seu processo principal e bem assim a impossibilidade ou grande dificuldade de restauração, nesse caso, da situação que deveria existir se as ilegalidades invocadas não tivessem sido cometidas. E diz que o interesse público na restauração da legalidade, aliado ao fundado receio de facto consumado, determina a superioridade dos danos no caso de indeferimento da providência.
Temos dito, e repetido, que a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos, que no artigo 120º do CPTA surge como cláusula de salvaguarda, adquire no quadro do nº6 do seu artigo 132º o estatuto de paradigma decisório de julgamento, e que o julgador cautelar, procedendo à ponderação exigida por este nº6 do artigo 132º, deve balizar a situação pelos interesses susceptíveis de serem lesados: quando os danos provavelmente resultantes da concessão da providência sejam inferiores aos que poderão resultar da sua recusa, a providência será deferida; quando tais prejuízos sejam maiores, a providência cautelar deverá ser indeferida; quando esta superioridade de prejuízos puder ser evitada ou atenuada mediante a adopção de outras providências, a pretensão cautelar deverá ser concedida, mas acompanhada dessa ou dessas outras medidas com finalidade lenitiva [ver, por todos os nossos, AC TCAN de 15.07.2011, Rº00102/11].
Assim, cremos que o fumus bonus neste âmbito das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos apenas releva como manifesto fumus bonus [alínea a) do nº1 do 120º para que remete a 1ª parte do nº6 do 132º], não havendo que ponderá-lo, directa ou indirectamente, a título de fumus non malus juris ou de fumus boni juris [sobre estes diversos graus do bom direito ver AC TCAN de 19.02.2009, Rº951/98, de que também somos Relator] no âmbito da ponderação de interesses em causa.
É claro que os prejuízos a ponderar integram os invocados pelo requerente cautelar, porque provavelmente produzidos na esfera dos seus interesses, sendo certo que tais prejuízos poderão chegar a ser de molde a impossibilitar qualquer reparação natural [facto consumado].
Foi dentro destes parâmetros que julgou a sentença recorrida, e que se afiguram correctos, sendo certo que o resultado a que chegou não padece de erro de julgamento de direito.
Resta, pois, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida por não conter nulidades nem ter errado no seu julgamento.
Assim se decidirá.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente - artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº2, 13º nº1, e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 07.10.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa