1 – RELATÓRIO

C&M Lda. vem interpor recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datado de 14 de Abril de 2016, que julgou improcedente a acção administrativa especial intentada contra o GESTOR do COMPETE e onde era solicitado que devia:

“a) ser anulado o acto administrativo do Réu que revogou a decisão de financiamento atribuído à Autora no âmbito do projecto em causa;

b) Consequentemente ser o Réu condenado a adoptar a adoptar todos os actos necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, nomeadamente, revogando a ordem de restituição de € 9.556,13 (nove mil quinhentos e cinquenta e seis euros e treze cêntimos) e procedendo ao pagamento do montante do financiamento em falta (…) ”.

A recorrente, nas suas alegações, apresentou as seguintes conclusões:

1. A ora recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, espelhada no despacho supra transcrito, quanto à inexistência de “matéria de facto controvertida com relevo para a decisão a proferir”, que determinou a ausência de despacho saneador e a produção de prova testemunhal que havia sido requerida por ambas as partes.

2. Para além de deficientemente fundamentada, nessa parte e atentas as posições de recorrente e recorrido nos respectivos articulados, tal decisão veio igualmente a comprometer a própria matéria de facto considerada na Sentença em apreço que se demonstra manifestamente insuficiente, e que a tornam obscura e ininteligível nos seus fundamentos e na posição final adoptada.

3. Era fundamental apurar como, em concreto, no caso da recorrente, se pode concluir que “… incorre de um erro, entre os dados das folhas de sumários e de presença, em termos de dias e horários de formação, e a formação que o promotor apresenta como ministrada, que se situa acima dos 2 %, i.e., acima do limiar de fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais…”, como resulta conclusivamente dos fundamentos da decisão / acto impugnado (vd. ponto 6., al. d) dos “Factos” da sentença em apreço).

4. Limitando-se o Tribunal a quo a reproduzir os fundamentos da decisão de revogação por parte do recorrido nos “Factos (com interesse para a decisão a proferir) ”, com o devido respeito, não se vislumbra como se alcança o critério utilizado para permitir concluir que o suposto “erro” do projecto da recorrente, de facto e em concreto, ultrapassa os referidos 2 %, premissa utilizada para, a final, se decidir pela improcedência da acção.

5. O acto impugnado limita-se a referir genericamente que o “erro máximo admissível apurado com base no volume de formação” não pode ser superior a 2 %, a recorrente referiu expressamente que não percebia como se atinge em concreto tal percentagem (art. 37º da P. I. e art.^os 5º a 9º das Alegações), a recorrida nada referiu nesta matéria no seu articulado, e nenhum outro documento junto aos autos o esclarece.

6. Seria fundamental apurar o critério e a justificação que permitisse concluir que o plano de formação da recorrente excedia os apontados 2 % de “erro”, e que parte desse mesmo plano foi desconsiderado ou corresponde a “quebra”, por forma a permitir aferir de tal percentagem.

7. Os presentes autos não fornecem qualquer elemento que possibilite controlar ou sindicar o critério adoptado, e o mesmo se diga da Sentença em apreço que é totalmente omissa nesta questão, não permitindo alcançar a reconstrução do percurso decisório do Julgador quanto ao seu convencimento que, in casu, e perante um critério claro, objectivo e contraditável, o plano de formação da recorrente enferma de um “erro” superior a 2 %, enquanto limite de “fiabilidade aceitável”.

8. Pelo exposto a sentença em causa, nesta parte, é obscura e ininteligível, e não apreciou questão que era fundamental apreciar, incorrendo, assim, em nulidade que expressamente se invoca com as legais consequências, nos termos do disposto no art. 615, n.º 1, als. c) e d) do C.P.C..

9. Por outro lado, a recorrente alegou como fundamento da presente acção que, na hipótese de se considerarem verificadas “inexactidões” ou “erros” apesar das justificações apresentadas, não se poderia daí presumir que toda a demais informação prestada seria falsa, ou que todos os demais casos enfermavam de inexactidão a ponto de afectar, irremediavelmente, todo o seu projecto (cfr. art.os 29 e segs. da P.I.).

10. A interpretação da norma legal em causa (art. 23º, n.º 1, al. n), Port. N.º 799-B/2000, de 20/09), na perspectiva da recorrente, seria ilegal e desproporcionada se determinar a revogação total da decisão de aprovação do seu pedido de financiamento, antes se justificando a redução desse financiamento nos termos do disposto no art. 21º, al. d) da citada Portaria.

11. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta questão, ou seja, quanto à possibilidade de redução de financiamento prevista na referida disposição legal (art. 21º, al. d), da citada Portaria), sendo certo que esta nem sequer é mencionada.

12. Verifica-se também nesta situação uma omissão de pronúncia por parte da Sentença em causa, sobre questão que deveria apreciar, o que determina a sua nulidade nos termos do art. 615º, n.º 1, al. d), do C. P. C., que se invoca expressamente com todas as legais consequências.

13. Conforme resulta do exposto, relativamente à matéria de facto considerada pela Sentença nada resulta que permita aferir qual o método ou critério seguido pelo recorrido, em concreto e na situação da recorrente, para se apurar e concluir que o seu projecto / plano de formação “… incorre de um erro…” que se situa acima dos 2 %, sendo esta percentagem o “… limiar de fiabilidade aceitável…”.

14. A Sentença aqui em crise limita-se a reproduzir os fundamentos do acto impugnado, de onde não resulta qualquer explicação ou justificação quanto ao método utilizado para se concluir que o projecto da recorrente havia incorrido em “erro” superior a 2 %, e a recorrida nada alegou, quanto a esta questão, em sede de contestação, sendo certo que lhe competia fazê-lo e prová-lo, de acordo com as regras do ónus da prova.

15. Sendo este o principal fundamento da decisão de revogação do projecto / plano de formação da recorrente, torna-se difícil, para não dizer impossível, perceber como o Tribunal a quo chega à conclusão que os supostos “erros”, desconformidades” ou “inexactidões”, de facto e em concreto, ultrapassam os 2 %. Como foi tal controlado e sindicado? Como foi definido o critério da formação que foi desconsiderada ou considerada em falha? Corresponde a todo o curso em causa, apenas aos dias (6) em que houve sobreposição, quantas horas de formação foram desconsideradas ou anuladas por comparação com os volumes de formação?

16. A Sentença em apreço não tem qualquer menção ou fundamentação quanto a esta questão fundamental, não permite alcançar como se alicerçou a convicção do Tribunal e não permite reconstruir o respectivo percurso decisório.

17. Competia à recorrida alegar a provar factualidade que permitisse ao Tribunal concluir pelo preenchimento deste pressuposto do acto impugnado, o que não sucedeu, pelo que deveria, inversamente, a Sentença em causa reflectir as consequências dessa omissão (de alegação e prova) e concluir pela procedência da acção.

18. Mas se assim se não entender, o que por hipótese se equaciona, sempre a Sentença dos autos deveria ser anulada, ordenando-se a ampliação da matéria de facto, nos termos expostos, e a realização da prova testemunhal requerida pelas partes, atento o disposto no art. 662º, n.º 2, al. c), do C.P.C..

19. A decisão sub judice viola, por má interpretação e aplicação, o artigo 23º, n.º 1, alínea n), da Portaria 799-B/2000, de 20 de setembro, bem como, entre outros, os princípios da legalidade, proporcionalidade e igualdade.

20. Na verdade, a decisão objeto de impugnação judicial – que a decisão sub judice acolheu - fundamentou-se no artigo 23º, n.º 1, alínea n), da Portaria n.º 799-B/2000, de 20-set, que consagra como fundamentos da revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento as “Declarações inexatas, incompletas e desconformes sobre o processo formativo que afetem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber.”

21. Ora, ao utilizar a expressão “(…) de modo substantivo (…)”, o legislador mais não quis do que enfatizar que não são quaisquer inexatidões ou desconformidades que podem afetar a decisão anterior ou inicial de atribuir o financiamento, mas antes e apenas aquelas que afetem a essência ou razão de ser do próprio financiamento.

22. Ora, no caso em apreço só uma interpretação manifestamente ilegal daquele preceito poderá conduzir à conclusão de que a inexatidão ou desconformidade apontada à formação da recorrente é importante ou essencial ao ponto de inquinar todo o processo formativo por esta realizado.

23. Aliás, ainda que assim se não entenda, o que só para efeito de raciocínio se admite, sempre a decisão de revogação seria manifestamente desproporcionada.

24. De facto, a recorrida tinha a possibilidade de reduzir o financiamento em obediência ao princípio da redução proporcional em função da gravidade do incumprimento, nos termos previstos no artigo 21º, alínea d), da citada Portaria - solução que, sem prejuízo da posição assumida, seria mais equitativa e justificável e que, como supra alegado, o Tribunal a quo nem equacionou.

25. Por outro lado, a introdução de um critério de “fiabilidade aceitável” da informação prestada se os erros não se situarem acima dos 2% - entendimento também acolhido pela decisão sub judice - carece de qualquer sustentação legal e viola os princípios administrativos e constitucionais da proporcionalidade, legalidade e igualdade.

26. A justificação daquele critério – à luz do qual, segundo a recorrida, foi preenchido o conceito indeterminado “de modo substantivo” presente na alínea n) do n.º 1 do artigo 23º da citada Portaria – residirá na decisão da CE acerca das Orientações Relativas ao Encerramento das Intervenções dos Fundos Estruturais, a qual aponta como limite máximo de admissão de erros 2% das despesas controladas, aplicável ao nível do controlo macro.

27. Ou seja, para além das dificuldades em se perceber como se atinge ou não, em concreto, os 2% - facto não demonstrado na decisão revogatória -, podemos concluir da justificação supra que se está a utilizar um critério macro, gizado para os Estados ou Regiões, a um pequeno curso de formação, cujo valor é infinitamente inferior? Será razoável e de igual peso a aplicação de tal critério?

28. Ora, afigura-se à recorrente que a Decisão da CE sobre as Orientações Relativas ao Encerramento dos Fundos Estruturais, designadamente no que respeita à margem de erro ou de desconformidades admitida, é definida à escala macro e, nessa medida, aplicável v.g. a Estados ou Regiões e não a empresas como a recorrente (vide, a propósito, o regime de tratamento de erros constantes dos pontos 3.6 e 3.7 da Decisão da Comissão Europeia de 01/08/2006, relativa ao período de 2000-2006).

29. De resto, a utilização daquele critério, para além de ilegal (cfr. artigo 3º do CPA), é unilateral, infundada e realizada sem qualquer tipo de aviso prévio, comunicação ou notificação aos interessados, que se vêm confrontados com a sua aplicação a posteriori – comportamento da Administração claramente desrespeitador dos princípios da proteção dos direitos interesses dos cidadãos (cfr. artigo 4º do CPA), da igualdade (cfr. artigo 5º do CPA), da boa fé (cfr. artigo 6º-A do CPA) e da colaboração da administração com os particulares (cfr. artigo 7º do CPA), pelo que a aplicação desse critério traduz-se num vício de violação de lei, que deve ser declarado para todos os fins legais.

30. Para além disso, a decisão em referência atenta contra o princípio da proporcionalidade (cfr. artigo 5º do CPA), na sua tríplice dimensão de proibição do excesso (princípio da adequação), princípio da exigibilidade e princípio da justa medida.

31. A aplicação, cega, daquele critério não atende aos casos concretos, suas especificidades e valores relativos.

O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no art.º 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de que se devia “…anular a sentença recorrida com a consequente remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, para aí ser produzida a prova sobre a factualidade referida e relevante para a decisão da causa e, após, nada obstando, ser proferida nova decisão”.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento no que se refere a matéria de facto dada como provada e erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo por concluir que não ocorrem os vícios invocados ao acto impugnado.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1. A Autora apresentou, junto dos serviços do Réu (através dos serviços do IAPMEI), a respectiva candidatura, a que veio a ser atribuído o n.º 00/22004, no âmbito do programa “PRIME-MEDIDA 4.1 — QUALIFICAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS”, que veio a ser aprovada, em 13/04/2007, nos termos do documento que se junta em anexo — cfr. doc. nº 1 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
2. Tal programa pressupunha a concessão de financiamento para o desenvolvimento de acções de formação a promover pela Autora, acções essas que constavam no respectivo projecto de candidatura.
3. Foi aprovado à Autora o financiamento para o desenvolvimento das acções de formação em causa, do qual recebeu já um adiantamento de 9.556,13 € (nove mil quinhentos e cinquenta e seis euros e treze cêntimos).
1. Após análise na análise do pedido de pagamento de saldo final (PPS) apresentado pela A. e dos elementos trazidos por si ao processo, foram detectadas sobreposições de oito formandos do curso n.º 9, “Implementação de uma Estratégia de Marketing” em dois dias - cfr. fls. 480 a 482 e 484 a 485 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
2. Posteriormente, no decurso da análise que o organismo instrutor efectuava a outros projectos identificou novas sobreposições, desta feita com um formador, durante seis dias entre o projecto da A. e da empresa E..., Ld.ª - cfr. fls. 466 a 471 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
3. De tudo isto foi a Autora notificada em sede de audiência prévia - cfr. fls. 461 , 462, 474 e 475 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
4. Se no que toca às justificações apresentadas quanto à sobreposição dos formandos, o Réu considerou razoável a sua aceitação, já no que competiu às justificações apresentadas para as sobreposições do formador o mesmo não se verificou, conforme a proposta n.º 1794/2009 do IAPMEI, junta aos autos como doc. nº 2 da p.i. e a fls. 453 a 457 do PA;
5. Volvidos mais de dois anos de ter sido comunicado à Autora a aprovação da candidatura em apreço, foi notificada pelo Réu que era revogada a decisão inicial de aprovação do pedido de financiamento do seu projecto - cfr. doc. nº 2 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6. Da decisão referida em 5 podem extrair-se os seguintes fundamentos:
a) Identificou-se situação em que “nos dias 13, 20 e 27 de Fevereiro de 2008 e 05, 12 e 19 de Março de 2008, o formador JIM ministrou, das 14h00 às 17h00, o curso “T... de A a Z” na C&M e, no mesmo horário, o curso “Tecnologias e Organização da Tricotagem” na empresa E... — Malhas e Confecções, Lda.”.
b) Procedeu-se a notificação ao promotor, a aqui Autora, para se pronunciar e esta, em resposta, reiterou que todo o plano de formação “...decorreu de forma clara sem qualquer tipo de ocorrência que possa levar à vi decisão”.
c) A Autora juntou declaração do formador Eng.° JIM que assume erro pessoal, reconhecendo que não havia procedido “...às devidas correcções que se impunham em matéria de alteração de horário e data nesta acção”, indicando as datas em que a formação foi efectivamente realizada “... nos dias 12, 19 e 26 de Fevereiro de 2008 rio horário das 09.00h às 12.30h...” e “... no mês de Março (...) nos dias 4 no horário das 09.00h às 12.30h, e 11 e 18 no horário das 09.00h às 12.00h.”
d) Conclui-se pela revogação da decisão do pedido de financiamento, em resumo, tendo em consideração que o projecto “... Incorre de um erro, entre os dados das folhas de sumários e de presença, em termos de dias e horários de formação, e a formação que o promotor apresenta como ministrada, que se situa acima dos 2%, i.é., acima do limiar de fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais. (...)...as alegações apresentadas pelo promotor, não juntam ao processo elementos suficientes para alterar a anterior proposta de rescisão contratual, entendendo-se que não foram contraditados de forma fundamentada todos os fundamentos de revogação anteriormente evocados...”.
e) Alega-se ainda que tal revogação é realizada de acordo com o previsto na alínea n), do n.° 1, do art. 23° da Portaria 799-B/00 de 20/09;
7. A Autora apresentou Reclamação junto do Réu, sem que tenha obtido resposta à mesma.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.


I – A recorrente, nas suas conclusões 1 a 8 vem sustentar que a decisão será nula por obscuridade e ininteligibilidade, uma vez que não se percebe como pode ter-se dado como provado que os “erros” detectados no projecto são superiores a 2%, ou seja, que se encontram acima do limiar da fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais.

De acordo com o actual artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, anterior artigo 668º, a sentença é nula quando os fundamentos da decisão estejam oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
A nulidade referida neste número está relacionada com a necessidade da fundamentação da decisão decorrer de um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica dos seus fundamentos.
Como se refere no Acórdão do TRL, proc. n.º 1021/09.3 T2AMD.L1-1, de 09-07-2014: III- A nulidade referida no artº 615º, nº 1, al. c), do Código de Processo Civil (é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível) está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos artºs. 154º e 607º nºs. 3 e 4, de o Juiz fundamentar os despachos e as sentenças e, por outro, pelo facto de a Sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor), não ocorrendo essa nulidade se o julgador errou na subsunção que fez dos factos à norma jurídica aplicável, ou se errou na indagação de tal norma ou da sua interpretação.
No caso em apreço a recorrente vem referir que a decisão recorrida considerou como provado a parte do acto impugnado que refere que o seu plano de formação “… incorre de um erro, entre os dados das folhas de sumários e de presença, em termos de dias e horários de formação, e a formação que o promotor apresenta como ministrada, que se situa acima dos 2 %, i.e., acima do limiar de fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais…”, como resulta conclusivamente dos fundamentos da decisão / acto impugnado”.
A decisão recorrida não fornece, segundo a recorrente, qualquer elemento que possibilite controlar ou sindicar o critério invocado. Esta questão não tem, no entanto, que ver com qualquer obscuridade ou ambiguidade da decisão recorrida. Esta é clara e inequívoca. Não decorre da sua fundamentação qualquer contradição, nem a recorrente refere que contradição ou ambiguidade será essa. O que pode ocorrer é erro de julgamento quando se concluiu“ que o suposto “erro” do projecto da recorrente, de facto e em concreto, ultrapassa os referidos 2 %,”, situação de facto esta que deveria ser considerada controvertida. Ou seja, o facto de não se saber se os erros detectados ultrapassam ou não os 2% da formação ministrada é uma questão que não tem que ver com qualquer contradição ou obscuridade da decisão, mas sim com eventual erro de julgamento.
Mas esta é outra questão que analisaremos quando do mérito do recurso.
Improcede assim esta nulidade invocada

II- Nas suas conclusões 8 a 12 vem ao recorrente sustentar que ocorre omissão de pronúncia uma vez que a decisão recorrida não se debruçou sobre a desproporcionalidade da medida tomada pela entidade recorrida, ou seja, quanto à questão solicitada da redução do financiamento.

De acordo com a alínea d) do artigo 615º do CPC, é nula a sentença quando: “ o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”
Como refere A. Reis (Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143. não se pode confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Ou seja, o julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que resolver as questões que por aquelas lhe tenham sido postas (A Reis, ob. cit., pag. 141 e A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 688).
Como se refere no Acórdão deste Tribunal, Proc. n.º 0157/07.1BEBRG, de 11-02-2915:
2. Apenas se verifica a nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, por referência à primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, por referência ao artigo 660º do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
3. Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes.
Compulsada a decisão recorrida verifica-se que a mesma se debruça sobre a violação do princípio da proporcionalidade, o que está agora em causa, concluindo, ainda que de forma sumária, que o mesmo não procede. Menciona que tendo em atenção a análise dos vários vícios invocados não pode proceder a posição da recorrente, não podendo o acto ser anulado. Assim sendo, e se não se procedeu à anulação do acto, porque, entre outros, por não se encontrar violado o princípio da proporcionalidade, fica prejudicada a questão da redução do mesmo. Ou seja, ainda que de forma sumária a decisão recorrida pronuncia-se sobre a questão em apreço, não ocorrendo também esta nulidade.

III- Nas restantes conclusões vem a recorrente, essencialmente, referir que não está demostrado que as incorrecções detectadas sejam superiores a 2% e que este critério não se escontra suficientemente demonstrado como equitativo, podendo mesmo violar princípios administrativos e constitucionais de proporcionalidade, legalidade e da igualdade.
De notar que, no caso dos autos, o que está em causa é a sobreposição de determinadas horas do formador JIM (ver ponto 6 da matéria de facto dada com provada). Neste aspecto é de referir que na matéria de facto dada como provada veio a dar-se como provado (o que se encontra tecnicamente incorrecto) a alegação da Autora quanto a esta matéria (ver artigo 6º da petição inicial) e não a parte refente à questão em apreciação e constante do acto impugnado (doc. n.º 2 junto com a pi – matéria constante a fls. 23 e sgs.).
Apesar de a entidade recorrida vir sustentar que estas horas sempre foram realizadas é de referir que nos termos do n.º 1 do artigo 18º da Portaria 799-B/2000, de 20 de Setembro, as entidades titulares dos pedidos de financiamento, bem como as entidades associadas no caso de pedidos de financiamento relativos a plano integrado de formação, ficam obrigadas a organizar um processo técnico do projecto, de onde constem os documentos comprovativos da execução das suas diferentes fases, que, no caso das acções de formação, corresponderá ao seu processo pedagógico.
Por seu lado, nos termos do n.º 2 alínea f) do mesmo artigo, do projecto pedagógico devem constar: fichas de registo ou folhas de presença de formandos e formadores.
O processo técnico /pedagógico refere o n.º 4 do mesmo artigo 18º, deve estar sempre actualizado e disponível no local onde normalmente decorre a acção.
Ora, quando da análise do processo pedagógico relativamente às acções de formação referenciadas e ora em crise verificou-se que havia sobreposição de diversas acções. Ou seja, quando da análise do processo pedagógico esses documentos não se encontravam no processo, e deviam estar, como se refere no n.º 4 da Portaria que vem sendo citada. Não se pode considerar relevante a argumentação agora deduzida de que a formação teria sido realizada, mas noutro horário. O que é um facto é que quando da auditoria não havia documentação certa sobre a questão em apreço.
Sobre a questão, ainda que a situação de facto não seja perfeitamente coincidente, pronunciou-se recentemente este Tribunal no processo 651/09.8BEAVR, de 22-10-2015, e onde se refere, citando ainda um outro processo deste Tribunal:
Em primeiro lugar deve precisar-se que os pressupostos de facto relevantes da decisão do IAPMEI ora impugnada consistem na falta de documentação idónea para preencher a exigência legal de “processo técnico do projeto actualizado, com a informação sobre a formação ministrada, conteúdos pedagógicos, horários e presenças”, o que é conceitualmente desligável da “verdade material” de que fala a Recorrente, no sentido de as ações de formação previstas terem sido efetivamente ministradas nos dias e horas constantes de fichas de ocorrências, posteriormente elaboradas, diga-se, com o intuito de suprir a referida irregularidade do processo técnico.
Esta necessidade de suprimento das ditas e confessadas irregularidades confirma, pela sua extemporaneidade, pelo menos, a falta de um processo técnico do projeto actualizado e, nessa medida, demonstra a violação das obrigações impostas pelo artigo 18º/4 da Portaria 799-B/00, de 20 de Setembro que fundamentam a decisão do IAPMEI.
Isto mesmo se refere no acórdão recorrido:
«Assim, nos termos do normativo transcrito, a Autora tinha obrigação de possuir um processo técnico do projecto actualizado, com a informação sobre a formação ministrada, conteúdos pedagógicos, horários e presenças.
Contudo, não obstante as razões mencionadas pela Autora, esta entregou ao IAPMEI elementos referentes à formação que não correspondiam à verdade, uma vez que as Folhas de Sumários e Presenças entregues constituem declarações inexactas e desconformes com o processo formativo, afectando de modo substantivo a justificação do subsídio recebido.»
A Recorrente interpõe neste passo do raciocínio a objecção de que se trata de uma construção “puramente formalista” que “desconsidera a verdade material” de a formação proposta ter sido ministrada sem qualquer fraude. E que esta verdade material está reflectida nas “folhas de ocorrência”.
Seriam as ditas irregularidades supríveis deste modo?
Entende-se que a resposta é negativa, não só por tal meio não ter o condão de sanar iniludivelmente a pré-existente irregularidade/desactualização da informação constante do projecto técnico, como pela sua inadequação formal e probatória à situação em causa, como se demonstrou em caso similar, no Acórdão de 26-09-2013, Proc. 02994/09.1BEPRT deste TCAN, assim:
«Apenas, acrescentaremos que as fichas de ocorrências têm essencialmente por finalidade o seu uso em imprevistos, pelo que daqui decorre o seu carácter excepcional, sendo assim destinadas, sobretudo, para situações que fogem ao normal desenrolar do processo formativo. Ora, face ao carácter excepcional das fichas de ocorrência, estas não serão os elementos documentais por excelência que deverão suportar as declarações prestadas pelas entidades financiadas. Esses documentos serão, sem dúvida, os sumários e as fichas de presença, pois só esses elementos permitem assegurar a veracidade do plano formativo, servindo as fichas de ocorrências para complementar situações pontuais. Realce-se que, as folhas de presença e de sumário são aqueles elementos que devem acompanhar as sessões formativas, devendo ser preenchidas no decurso da sessão a que respeitam, conforme resulta do probatório.
A finalidade dos registos de presença e sumários, que devem instruir o dossier técnico-pedagógico visam atestar que (i) os formandos inscritos em determinada acção de formação, efectivamente, a frequentaram, que (ii) o formador ministrou o número de horas de formação que constituem a referida acção, que (iii) a mesma ocorreu nos dias e horas assinalados para o efeito e que (iv) foram ministrados os conteúdos pedagógicos identificados para a acção. Já a ficha de ocorrências, como resulta do seu próprio nome, visa apenas registar situações que ocorram de forma inesperada e imprevista, não se podendo fazer deste registo uma forma de colmatar irregularidades detectadas, com vista a despistá-las.E o facto de se ter constatado que estes registos de ocorrências não foram apresentados ab inicio, mas só depois da recorrente ter sido confrontada com as irregularidades detectadas, naturalmente que têm de ser sopesadas em termos probatórios, sob pena de, se assim, não fosse, vingar a tese da recorrente, que com esta apresentação de folhas de registo de ocorrência tenta sanar todas as irregularidades detectadas. Acresce que, no mínimo, aquando do pedido de pagamento de saldos devia a A./recorrente, desde logo, fazer acompanhar esse pedido com todos os elementos físicos essenciais ao controlo das despesas, sendo os sumários, as folhas de presença e as fichas de ocorrência [quando se pretenda justificar alterações aos demais] elementos essenciais a juntar, a fim de comprovar a realização da formação da qual se pretende o restante pagamento. Ora, apesar das várias alterações documentadas em fichas de ocorrência, não foram estas juntas com o pedido de pagamento de saldo, mas tão-só os sumários e as folhas de presenças, pois, tal como resulta do probatório, estas só foram juntas aquando da audiência prévia. Assim, podemos concluir que as fichas de ocorrência não permitem assegurar a fiabilidade da informação prestada, ou seja, não asseveram que ocorreram as alterações conforme delas constam. Aliás, a ser como pretende a recorrente, qual seria afinal a justificação para o tribunal dar “preferência probatória” aos registos de ocorrência elaborados pela recorrente, somente depois de ser confrontada pelo recorrido com as irregularidades detectadas? A ser assim estava descoberta uma forma airosa de impedir que as acções de fiscalização exercessem verdadeiramente as suas funções e os respectivos agentes agissem em conformidade com a realidade apurada, porque sempre seria, posteriormente, apresentado um registo de ocorrência com vista a sanar o problema detectado. Com efeito, estes registos de ocorrência, apenas podiam e deviam ser valorados, se constassem ab inicio, como deviam, do processo técnico-pedagógico e não moldados às situações apontadas pelo recorrido.»
Apesar do referido, encontra-se provado que ocorreu sobreposição do formador JIM durante um período de seis dias (13, 20 e 27 de Fevereiro de 2008 e 5, 12 e 19 de Março do mesmo ano). A recorrente vem, no entanto, referir que foi dada a formação em causa mas noutros dias. Pela argumentação por nós referida anteriormente, esta posição não pode relevar.
No entanto vem a recorrente sustentar que a introdução do critério dos 2% será violador dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade.
A revogação da decisão de aprovação do financiamento ora em causa teve como base, como consta do acto impugnado, o artigo 23º, n.º 1, alínea n), da Portaria 799-B/2000, de 20 de Setembro. Refere esta alínea que os fundamentos para a revogação são os seguintes:
Declarações inexactas, incompletas e desconformes sobre o processo formativo que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber.
Ou seja, estamos perante a introdução de um conceito indeterminado que a entidade recorrida densificou através de uma auto-vinculação.
A entidade recorrida considera que as declarações inexactas, incompletas e desconformes só afectam o processo formativo de modo substantivo quando haja uma variação das irregularidades detectadas superior 2%.
Sobre esta questão, a de saber se a Administração podia ou não auto vincular-se no sentido de considerar que a margem de erro consentida na apreciação dos processos de atribuição fundos comunitários, e apreciados à luz da Portaria nº 799-B/2000, de 20 de Setembro, não pode ir além de 2%, considerando-se que acima deste montante estamos perante situações que afectam modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber, já se pronunciou este Tribunal no processo n.º 01639/09.4BEBRG, de 05-02-2016, quando se refere:

Na verdade, e como é consabido, ainda que em sede de conceitos indeterminados a administração não esteja colocada no domínio da discricionariedade pura, porquanto tais conceitos não lhe conferem a opção por várias soluções possíveis, antes lhe impõem a procura de uma única solução (a correcta) para o caso concreto, é inegável lhe cabe, nesta sede, uma margem de liberdade valorativa, de acordo com regras técnicas e científicas que envolvem, em regra, um conhecimento especializado. O que afasta, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, um controlo jurisdicional pleno, não podendo o juiz ir além dos aspectos vinculados do acto, substituir pelos seus os juízos efectuadas pela Administração, a menos que se alegue e demonstre a existência de erro manifesto ou de utilização de critérios claramente desadequados ao nível da integração do conceito indeterminado.

Pelo que, in casu o uso pelo gestor do Prime, dentro da sua liberdade valorativa, da margem máxima de 2% de erro, no caso sobre o volume da formação, assume-se como um critério do gestor, adoptado perante as especificidades do caso concreto e dos valores que reputou atendíveis no exercício da determinação do conceito indeterminado, sem que se vislumbre violação de qualquer vinculação legal, nem qualquer erro ou violação manifestos de princípios gerais de direito que regem a actividade administrativa.

Sobre temática comum à dos autos vide, entre outros, o Acórdão do TCA Norte de 06/11/2015, P. 0065/09.0BEAVR.

Não vemos que haja motivo para proceder a qualquer alteração nesta matéria até porque se considera a mesma razoável não violando os princípios referidos pela recorrente.

No entanto, a partir do momento em que a Administração, no uso de poderes discricionários se auto-vincula a uma solução (o desvio não poder ser superior a 2%), as regras assim estabelecidas passam a ser vinculadas para a resolução da situação em concreto, sob pena de se poder cair no arbítrio.

Ver, neste sentido, Acórdão STA proc. n.º 028597 de 23-01-992, quando refere:
I - É licita a auto-vinculação do poder discricionário, quando dirigida apenas a caso ou situação delimitada e definida e se esgote com o seu uso nessa situação.
II - Sendo licita essa auto-vinculação, as suas regras passam a constituir elementos vinculados do exercício do poder em causa.

No caso em apreço está em causa o disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 23.º da Portaria n.º 799-B/2000, de 20 de Setembro, quando refere que são fundamentos para revogação do acto, entre outros, as declarações inexactas, incompletas e desconformes sobre o processo formativo que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber.
Ou seja, temos de estar perante declarações inexactas, desconformes ou incompletas, mas estas apenas se tornam relevantes quando afectam de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber.
Para preencher este conceito indeterminado vem a entidade recorrida, no acto ora impugnado, referir que o erro apresentado pelo promotor se situa acima dos 2%, e, por esta razão, fica acima do limiar da fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais.
Ou seja, a entidade recorrida considera que um erro acima dos 2% já afecta de modo substantivo a justificação do subsídio a receber e por tal facto deve o mesmo ser revogado.
Se a entidade recorrida refere que só considera que as irregularidades superiores a 2% afectam de modo substantivo a justificação do subsídio, nada obsta, antes pelo contrário, que o Tribunal possa sindicar este montante, até porque passou a ser vinculado para quem o proferiu.
A questão agora que se coloca é a de saber se as irregularidades detectadas ultrapassam ou não estes 2% de desvio.
E é esta questão que agora está em causa.
A entidade recorrida vem na sua contestação e nos documentos juntos aos autos sustentar que ocorre desvio superior a 2%. Mas não refere qual percentagem exacta de que estamos a falar nem como chegou a tal conclusão. Estamos perante uma alegação conclusiva sem qualquer suporte fáctico.
Não refere que estão em causa, por exemplo, tantas horas de formação, e que as horas ora em crise correspondem a x e portanto ocorre um desvio de y (superior 2%).
Esta questão vem referida pela recorrente logo na sua pi (ver artigo 37). Por seu lado o recorrente, na reclamação que fez ao acto impugnado, vem sustentar que o erro se situaria nos 0,1 % ou, no máximo em 1,1% (fls. 47). A entidade recorrida apenas na resposta a esta reclamação vem referir que: ”… Dado que a reclamante teve dificuldades em perceber como se atinge um erro superior a 2% voltamos a salientar, tal como constava da proposta 1794/2009, que o apuramento da taxa de erro foi efectuado através do volume de formação. Este é um dos indicadores fulcrais na realização dos planos de formação, através do qual é aferida em sede de encerramento a taxa de execução física. O volume de formação ao traduzir o somatório de todas as horas de formação frequentadas pelos formandos é o critério que permite de forma objectiva, tratar os vários projectos assegurando o princípio da igualdade…”. Apesar de toda esta pronúncia, nada é referido como é que na prática, no caso ora em apreço, se chegou à conclusão que o valor ascende a mais de 2%. Qual será esse valor? Não sabemos. E este era um ónus que cabe à Administração provar.
Esta matéria encontra-se assim controvertida e é essencial para apreciação do mérito da causa. A procedência ou improcedência da acção depende da prova que neste campo se vier a efectuar.
Nestes termos, tem razão a recorrente devendo proceder a acção e os autos devem baixar à primeira instância para as partes se poderem pronunciar sobre os factos ora referidos, procedendo à sua concretização e, ocorrendo matéria controvertida, proceder-se à produção de prova considerada necessária.

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, devendo os autos baixarem à 1ª instância para os efeitos da concretização da matéria de facto e produção de prova caso a mesma se torne necessária.

Sem custas nesta instância por não ter havido contra-alegações e custas na 1ª instância pela entidade recorrida

Notifique

Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco