Formulam os aqui Recorrentes nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 186 a 194 Procº físico):

“1ª Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido na presente ação administrativa especial cujo pedido consiste na anulação da deliberação do Conselho Diretivo do Infarmed de 9 de Dezembro de 2010 que deliberou abrir concurso público para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de B..., freguesia de V..., concelho de A..., Distrito de Aveiro, acórdão este que julgou a ação improcedente.

2ª Os fundamentos jurídicos do pedido formulado na presente ação consistem na imputação à sobredita deliberação dos vícios de violação de lei, por incompetência e por erro nos pressupostos de facto, por vício de forma por falta de fundamento, por violação do disposto no artº 44º do DL nº 307/2007; e por via incidental suscitou-se a apreciação da Deliberação nº 27/c/2010 do CD do Infarmed imputando-se-lhe o vício de ilegalidade quanto às normas dos nºs 1 e 2 do artº 10º nelas aprovadas, por violação das normas dos artºs 16º nº 6 do Decreto-Lei nº 269/2007 e a inconstitucionalidade por violação da norma da alínea b) do nº 1 do artº 198º da Constituição.

3ª O acórdão recorrido julgou improcedentes todos os vícios assacados à deliberação decidindo que a deliberação objeto de impugnação não padece de nenhum dos vícios apontados, argumentando quanto ao vício de violação de lei por contradição com o artº 44º do DL nº 307/2007, de 31.08 que o conceito de posto farmacêutico móvel acarreta que os produtos farmacêuticos sejam dispensados ao público num local fixo; quanto ao vício de incompetência, por referência à ilegalidade das normas dos nºs 1 e 2 do artº 12º da Deliberação 27/CD/2010, que a mesma não padece do arguido vício “dado a Deliberação 27/CD/2010 regulamentar condições de funcionamento de postos farmacêuticos móveis e não de postos permanentes, não se radicando a palavra móvel com a natureza do local onde os medicamentos são dispensados; quanto ao vício de violação de lei por contradição com o artº 10º nº 2 da Deliberação nº 27/CD/2010 considerou ter sido ponderado o interesse público, na deliberação impugnada, sendo este um conceito indeterminado que deve ser preenchido pela Administração não necessariamente em critérios objetivos, embora seja desejável que assim suceda; e quanto ao vício de forma por falta de fundamentação considerou que a fundamentação da deliberação permite o conhecimento dos motivos de facto e de direito que levaram à tomada de decisão com o específico conteúdo e não com outro qualquer.

4ª Os fundamentos do acórdão neste segmento assentam na questão fulcral em julgamento na presente ação, que é a de saber e a de definir o conceito de posto farmacêutico móvel, previsto pelo legislador no artº 44º do Decreto-Lei nº 307/2007; estão em confronto duas teses: a tese das recorrentes que defendem que um posto farmacêutico móvel não tem, nem pode ter, uma localização fixa, isto é, não pode nem deve instalar-se num espaço físico fixo; por sua vez a tese do Infarmed, sufragada pelo acórdão recorrido e que defende que o conceito de posto farmacêutico móvel acarreta que os produtos farmacêuticos sejam dispensados ao público num local fixo.

5ª A distinção que o acórdão faz entre postos farmacêuticos móveis, no sentido de que estes são móveis porque são temporários, contrapondo-se aos permanentes que são definitivos, assenta no elemento que o acórdão entende ser o elemento de diferenciação e que é o da temporalidade; argumenta-se no acórdão que a palavra usada pelo legislador “móvel” significa “tempo pré-estabelecido”; pretendendo o acórdão estabelecer a definição de postos farmacêuticos móveis como sendo os postos farmacêuticos com um tempo de duração pré-estabelecido.

6ª A interpretação dada pelo Infarmed ao conceito de posto farmacêutico móvel não tem o mínimo de apoio no texto legal, designadamente no artº 44º do DL 307/2007, nem no seu sentido literal, nem hermenêutico, nem na sua história, nem nos costumes, designadamente na história da atividade comercial das farmácias.

7ª A previsão legal da possibilidade de o Infarmed autorizar a criação de postos farmacêuticos móveis, adstritos às farmácias, limitando a sua instalação a dois postos por cada farmácia, impondo a definição de uma área geográfica adstrita à sua atuação, decorre da previsão da eventual necessidade de cobertura farmacêutica de determinadas populações, quer por se situarem geograficamente a grandes distâncias das farmácias, quer pelas dificuldades de transportes ou de acessos, em função e por causa do seu envelhecimento.

8ª Um posto farmacêutico móvel, tal como se infere da norma do artº44º do DL 307/2007, e na razão de ser do seu conceito, isto é, no interesse das populações a beneficiar com a sua instalação, é um posto que funciona em veículo ambulatório de venda de medicamentos, com um farmacêutico ou técnico a proceder à recolha do receituário e a fazer a entrega dos medicamentos à população, veículo esse que deverá ser autorizado a circular por uma área geográfica definida pelo Infarmed, no ato de autorização; seriam estas condições de funcionamento que o Infarmed deveria ter regulamentado na esfera e no âmbito de competência dada pela Lei habilitante e que o não fez.

9ª Em reforço do conceito de posto móvel por nós defendida, um outro argumento existe, a abertura de postos farmacêuticos móveis depende da iniciativa dos proprietários das farmácias, são estes que abrem o procedimento concursal que culmina com o ato de autorização previsto no nº 2 do artº 44º, e é assim em respeito e obediência ao princípio da autonomia privada e comercial do comércio que as farmácias desenvolvem na respetiva área territorial de intervenção.

10ª O acórdão recorrido incorreu, assim, em erro de julgamento ao ter decidido como decidiu, considerando que um posto farmacêutico móvel pode e deve ser instalado em local fixo; e incorreu em erro não só por ter interpretado erradamente a norma aplicável – o art.º 44º do DL 307/2007 – mas também porque não julgou procedente o vicio assacado ao ato, e este é o 2º Erro de julgamento do acórdão – o vício de incompetência da deliberação por referência à ilegalidade das normas dos nºs 1 e 2 do artº 10º da Deliberação 27/CD/2010.

11ª É a norma do artº 44º do DL 307/2007 a Lei habilitante que confere competência ao Infarmed para autorizar a instalação de postos farmacêuticos móveis; nessa norma o legislador fixou como regras para atribuição dos postos farmacêuticos as seguintes(a) limite de postos por cada farmácia (2); (b) autorização de abertura a conceder pelo Infarmed; (c) obrigatoriedade de averbamento ao respetivo alvará da farmácia; (d) obrigatoriedade de definição pelo Infarmed da respetiva área geográfica.

12ª A sobredita deliberação constitui um regulamento e foi tomada ao abrigo das disposições nela citadas: o nº 3 do artº 29º e do nº 5 do artº 44º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto e do nº 6 do artº 16º do Decreto-Lei nº 269/2007 de 26 de Julho; no nº 1 do artº 10º do dito regulamento – a Deliberação nº 27/CD/2010 – ficou consignado que “o processo com vista à autorização da instalação de um posto inicia-se mediante requerimento dos interessados, ou proposta das administrações regionais de saúde ou das autarquias locais, dirigido ao Conselho Diretivo do Infarmed, I.P., bem como por iniciativa deste Instituto.

13ª E o nº 2 do citado artº 10º fixou “caso exista interesse público na abertura do posto, o Infarmed, I.P., fará publicar um aviso na 2ª série do Diário da República, podendo as farmácias do mesmo município ou dos municípios limítrofes candidatar-se à instalação do posto no mesmo local”.

14ª Ao ter consignado o dito regulamento, nos nºs 1 e 2 do artº 10º, que por iniciativa do Infarmed, e mediante aviso público, poderá iniciar-se um procedimento com vista à abertura de um posto farmacêutico móvel, violou o Infarmed as regras das competências atribuídas pelo legislador, porquanto, o legislador do Decreto-Lei nº 307/2007 não conferiu ao Infarmed competência regulamentar para, por sua iniciativa, abrir concursos públicos para a instalação e funcionamento de postos farmacêuticos móveis, o legislador apenas conferiu competência ao Infarmed para autorizar a sua instalação a pedido dos interessados.

15ª O legislador definiu o procedimento de abertura das farmácias, imperativamente por “concurso público” (nº1 do artº 25º) e definiu o procedimento de autorização dos Postos farmacêuticos, mediante “autorização” (nº2 do artº 44º).

16ª Posto isto, a deliberação impugnada é claramente ilegal ao violar, com o seu conteúdo, as normas legais aprovadas por quem detém competência na matéria – o Governo com autorização da Assembleia da República - devendo o acórdão recorrido ser revogado por não ter assim decidido e julgado, sob pena de incorrer em violação da lei aplicável, como incorreu.

17ª O acórdão recorrido decidiu em sentido contrário, apoiando-se na norma do artº 16º do mesmo diploma legal, ignorando o acórdão que a norma citada termina a sua redação com a seguinte estipulação “ nos termos da lei”, o que quer dizer que o poder regulamentar atribuído pelo legislador ao Infarmed não pode violar a lei habilitante.

18ª O acórdão recorrido incorreu num 3º erro de julgamento ao não ter considerado que a deliberação impugnada não incorre em violação de lei por contradição com o artº 10º nº 2 da Deliberação nº 27/CD/2010.

19ª Neste segmento do acórdão conclui-se que “foi ponderado o interesse público – os interesses dos habitantes da localidade de B..., na qual não existe qualquer farmácia – sendo de realçar que tal expressão – o interesse público – como conceito indeterminado que é deve ser preenchido pela Administração, constituindo entendimento do Tribunal que estipular critérios objetivos para o preenchimento de tal conceito – como é o caso do nº de eleitores e a distância à farmácia mais próxima – constitui forma desejável e compreensível, ainda que não única, de densificar tal conceito”.

20ª Reconhece o acórdão implicitamente razão aos argumentos invocados pelas autoras quanto à imputação ao ato do vício de violação de lei por contradição com o artº 10º nº 2 da Deliberação nº 27/CD/2010, mas conclui o acórdão que “improcede este fundamento de ataque ao ato administrativo” dizendo que “No que respeita ao posto móvel em questão retira-se da Tabela 1 anexa à referida informação que a distância em Km à farmácia mais próxima é de 2,7Km e que a freguesia de VB, onde se situa a localidade da B..., tinha, à data de 31 de Dezembro de 2007, 2621 eleitores, pelo que, ao contrário do sustentado pelos AA., foi ponderado o interesse público – os interesses dos habitantes da localidade de B..., na qual não existe qualquer farmácia”.

21ª A decisão só é justa quando se pondera, valora e determina todas as circunstâncias que confluem em cada situação; quando se faz a correta ponderação dos interesses em causa; não é por ser servida por mais postos farmacêuticos que a população tem os seus interesses protegidos; a deliberação impugnada não ponderou nem valorou a possibilidade de o interesse público ser lesado com a abertura do posto farmacêutico a instalar na localidade da B...; não foi ponderado o interesse público, porque o Infarmed ao decidir pela abertura do posto em causa, não analisou o número de habitantes da localidade de B..., o número de habitantes da freguesia de V... e o número de habitantes do concelho de A....

22ª E o acórdão dá razão aos argumentos das autoras quanto á necessidade de fundamentação do conceito de interesse público, não só quando defende que o legislador deve estipular critérios objetivos para o preenchimento de conceitos indeterminados, quando ao pretender defender a fundamentação no caso em apreço apenas se fica pela mera referência à composição da população e à situação da localidade de B..., omitindo também o acórdão a mesma omissão da deliberação quanto à referência que se impunha à freguesia e ao concelho onde se insere a localidade da B..., por não se poder olvidar que ao concurso em apreço concorrem farmácias dos concelhos vizinhos, impondo-se essa ponderação para preenchimento do conceito indeterminado.

23ª Esta ponderação não foi feita pelo Infarmed ao tomar a deliberação que tomou; não valorou o número de farmácias em excesso ao previsto na lei no concelho de A...; não valorou os interesses da população do concelho de A... em ser servido por farmácias com sustentabilidade económica, não valorou a eventual concorrência desenfreada que decorrerá da eventualidade da abertura de um posto farmacêutico a uma farmácia de um concelho limítrofe; o acórdão recorrido ao sufragar a tese da legalidade da deliberação neste segmento incorreu também num 4º Erro de julgamento – a improcedência do vício de forma por falta de fundamentação.

24ª O acórdão recorrido julgou improcedente a arguição do vício de forma por falta de fundamentação considerando que a deliberação impugnada se mostra suficiente fundamentada, estando este vício em estreita conexão e dependência com o vício arguido e imputado ao ato de violação do artº 10º nº 2 da Deliberação nº 27/CD/2010.

25ª O acórdão recorrido ao julgar improcedentes os vícios assacados ao ato impugnado e ao decidir no sentido em que decidiu errou na interpretação dada as normas aplicáveis e aplicadas.

26ª Normas violadas no acórdão: artº 44º do DL 307/2007 de 31.08, 16º nº 6 do DL nº 269/2007 e alínea b) do nº 1 do artº 198º da CRP.

27ª Dando-se provimento ao presente recurso deve proferir-se acórdão que julgue a ação procedente e, em sua consequência, anule o ato impugnado, a deliberação do Infarmed nº 27/C/2010, por estar afetada dos vícios de violação de lei, por incompetência e por erro nos pressupostos de facto, por vício de forma por falta de fundamento, por violação do disposto no art.º 44º do DL nº 307/2007; e por via incidental por sofrer a Deliberação nº 27/c/2010 do CD do Infarmed do vício de ilegalidade quanto às normas dos nºs 1 e 2 do artº 10º nelas aprovadas, por violação das normas dos artºs 16º nº 6 do Decreto-Lei nº 269/2007 e por se verificar a sua inconstitucionalidade por violação da norma da alínea b) do nº 1 do artº 198º da Constituição,

28ª Assim se fazendo justiça!”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 30 de Janeiro de 2013 (Cfr. Fls. 200 Procº físico).

O aqui Recorrido/INFARMED veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 10 de Abril de 2013, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 204 a 213 Procº físico):

“1ª. O legislador nunca considerou que o conceito de posto farmacêutico móvel se relacionasse com o conceito de veículo de venda de medicamentos, na medida em que tal solução conduziria a uma enorme insegurança na qualidade do serviço prestado pelo posto farmacêutico móvel, assim como traria uma enorme insegurança jurídica.

2ª. Tendo presente as atribuições e competências do INFARMED, resulta evidente que o conceito “funcionamento” contido na norma do artigo 44.º/5 do DL 307/2007, engloba também a regulação do processo com vista à autorização de instalação de um posto farmacêutico, nomeadamente porque, se assim não se entender, não há qualquer forma de regular a instalação dos postos farmacêuticos, e essa não foi a intenção do legislador.

3ª. O ato impugnado foi proferido após ter sido avaliado o interesse público para a sua prolação, tendo sido usados como critérios a distância da localidade da B... para a farmácia mais próxima e o seu número de leitores.

4ª. Os critérios referidos foram descortinados com base na discricionariedade que o INFARMED possuía para o efeito e não padecem de qualquer erro, muito menos erro manifesto.

5ª. Nos termos do artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo o ato impugnado encontra-se devidamente fundamentado.

NESTES TERMOS, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelos Recorrentes, mantendo-se o douto Acórdão recorrido, com as legais consequências.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 12 de Junho de 2013, veio a emitir Parecer, em 25 de Junho de 2013, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “improceder o presente recurso jurisdicional” (Cfr. Fls. 223, 223v e 224 – versão dactilografada a fls. 242 e 243 Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, verificando, designadamente, os suscitados “erro de julgamento ao ter decidido como decidiu” e “por não ter julgado procedente o vício de incompetência da deliberação”.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“A) No dia 29 de Novembro de 2010, por técnica da Direção de Inspeção e Licenciamento do R. foi elaborada a Infª DIL/LIC/5503/11.1.1 da qual se extrai o seguinte:
“A Deliberação nº 27/CD/2010, de 24 de Fevereiro, regula os requisitos de funcionamento dos Postos Farmacêuticos Móveis.
A instalação de Postos Farmacêuticos Móveis reveste carácter excecional e transitório e visa dotar determinados locais de estruturas flexíveis que permitam garantir às populações mais isoladas uma assistência farmacêutica de qualidade.
Nos termos do artigo 10º da Deliberação nº 27/CD/2010, de 24 de Fevereiro, o processo com vista à autorização da instalação de um posto inicia-se mediante requerimento dos interessados, ou proposta das administrações regionais de saúde ou das autarquias locais, dirigido ao Conselho Diretivo do Infarmed, I.P., ou por iniciativa deste Instituto.
Tendo sido rececionados vários pedidos para instalação de postos, foi elaborada uma listagem dos mesmos, de forma a apreciar do interesse público na abertura do posto, com a indicação do Distrito, concelho, nº de farmácias no concelho, postos de medicamentos existentes no concelho, estimativa da população residente, nº de habitantes por farmácia, freguesia e localidade.
Para apreciar do interesse público na abertura do posto, foram considerados os seguintes critérios, tendo em conta que o critério de distância não é suficiente para apreciação da necessidade de cobertura farmacêutica:
1. Número de Eleitores superiores a 1700 habitantes na freguesia;
2. Distância em Km da Farmácia mais próxima superior a 2;
Foram apreciados 72 pedidos de instalação de postos farmacêuticos móveis.
Da avaliação efetuada resultou a decisão de abertura de 14 Postos Farmacêuticos Móveis, conforme Tabela 1 anexa à presente informação, nas seguintes localidades:
(…)
12 B..., freguesia de VB, concelho de A..., distrito de Aveiro.
Foram indeferidos os pedidos constantes da Tabela 2 anexa à presente informação, com base nos seguintes critérios:
1. Distância em Km da farmácia mais próxima inferior a 2 ou;
2. Número de eleitores ser inferior a 1700 habitantes na freguesia.
(….)
Nestes termos, conforme o prescrito no artigo 10º, nº 2 da Deliberação nº 27/CD/2010, de 24 de Fevereiro, propõe superiormente a publicação de Avisos na 2ª Série do Diário da República, referentes a cada uma das localidades onde poderá ser instalado um posto farmacêutico móvel, podendo as farmácias do mesmo município ou dos municípios limítrofes candidatar-se à instalação de posto no local, mediante requerimento a apresentar no prazo de 15 dias úteis após aquela publicação.‖ – cfr. fls. 1 a 7 do P.A. que se dão por reproduzidas.
B) O Concelho Diretivo do R., em 9 de Dezembro de 2010, deliberou aprovar a proposta de instalação de postos farmacêuticos móveis (deliberação impugnada) – cfr. fls. 1 do P.A..
C) O concurso público para abertura do referido posto farmacêutico móvel foi publicado na 2ª Série do D.R. nº 8 de 12 de Janeiro de 2011 – cfr. fls. 16 do P.A..
D) No dia 24 de Fevereiro de 2010, o Conselho Diretivo do R. aprovou a Deliberação nº 27/CD/2010, com o seguinte teor:
“Deliberação nº 27/CD/2010
O Decreto-Lei nº 30/2007, de 31 de Agosto, veio estabelecer o novo regime jurídico das farmácias de oficina.
Sem prejuízo das competências regulamentares do INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. (INFARMED, I.P.), previstas, designadamente, no Decreto-Lei nº 269/2007, de 26 de Julho, aquele diploma atribui ao mesmo Instituto a competência específica para regulamentar algumas das matérias nele estabelecidas.
De entre as referidas matérias, contam-se as áreas mínimas das farmácias e suas divisões e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis, previstos no nº 3 do artigo 29º e no nº 5 do artigo 44º do citado Decreto-Lei nº 303/2007, de 31 de Agosto, que devem ser definidas através de regulamento a publicar no Diário da República.
A referida matéria foi regulamentada no anexo II à Deliberação nº 2473/2007, de 28 de Novembro, publicada no Diário da República, 2ª série, nº 247, de 24 de Dezembro de 2007.
A aplicação prática do regulamento veio evidenciar a necessidade de clarificação de alguns aspetos do respetivo regime.
Importa, pois, proceder a essa clarificação.
Assim, ao abrigo do nº 3 do artigo 29º e do nº 5 artigo 44º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, bem como do nº 6 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 269/2007, de 26 de Julho, o Conselho Diretivo do INFARMED; I.P., delibera o seguinte:
1 – Os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis são os que constam do Anexo à presente Deliberação, que dela faz parte integrante.
2 – A presente deliberação entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Diário da República, e é apenas aplicável aos novos pedidos de abertura de postos farmacêuticos móveis, salvo o disposto nos números seguintes.
3 – A contagem do período de validade das autorizações de funcionamento de postos farmacêuticos móveis, incluindo os que resultarão da transformação de postos de medicamentos, obedece ao preceituado no regulamento ora aprovado.
4 – A autorização de funcionamento de postos farmacêuticos móveis decorrentes de pedidos de transformação de postos de medicamentos ainda pendentes no INFARMED, I.P., é emitida de acordo com o regulamento ora aprovado e observa a realidade nele prescrita.‖ – cfr. fls. 8 a 15 do P.A. que se dão por reproduzidas.

IV – Do Direito
O recurso jurisdicional interposto do acórdão do TAF de Aveiro, de 30/11/2012, resulta do facto de ter sido julgado improcedente a presente ação administrativa especial, por não reconhecimento dos suscitados vícios ao ato objeto de impugnação, no caso, a deliberação, de 09/12/2010, do Conselho Diretivo do Infarmed, em que foi decidido abrir concurso para instalar um posto farmacêutico móvel na localidade de B..., freguesia de VB, Município da A....

Invocam os Recorrentes que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao ter decidido como decidiu, considerando que um posto farmacêutico móvel pode ser instalado em local fixo.

Mais terá incorrido em erro de julgamento, ao ter interpretado erradamente a norma aplicável – o artº 44º, do Dec. Lei nº. 307/2007 – ao que acrescerá a circunstância de não ter julgado procedente o vício de incompetência da deliberação por referência à ilegalidade das normas dos nºs. 1 e 2 do artº 10º, da Deliberação 27/CD/2010, e ainda o vício de forma, por falta de fundamentação.

Refira-se desde já não se vislumbrar o acolhimento do invocado, mormente no que concerne aos invocados erros de julgamento.

Vejamos em concreto:

DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI POR CONTRADIÇÃO COM O ARTIGO 44.º DO DL 307/2007
Alegam os Recorrentes que a decisão recorrida padece de erro de julgamento, porquanto o Tribunal a quo deveria ter impugnado o ato sub judice por violação do Artº 44.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto.

Efetivamente, entendem os Recorrentes que nos termos do artigo 44.º do DL 307/2007, um posto farmacêutico móvel consiste num “(…) veículo ambulatório de venda de medicamentos, com um farmacêutico ou técnico a proceder à recolha do receituário e a fazer a entrega dos medicamentos à população, veículo esse que deverá ser autorizado a circular por uma área geográfica definida pelo INFARMED, no ato de autorização”.

Ora assim não é, pois que, de acordo com a decisão recorrida, “(…) o conceito posto farmacêutico móvel acarreta que os produtos farmacêuticos sejam dispensados ao público num local fixo, contrapondo-se o conceito de posto farmacêutico móvel ao conceito de posto farmacêutico permanente, que o D.L. n.º 171/2012 aboliu (…)”.

Com efeito, nunca o legislador considerou que o conceito de posto farmacêutico móvel tivesse a ver com o conceito de veículo de venda de medicamentos, na medida em que tal solução determinaria uma inaceitável e potencial alteração do produto e da qualidade do serviço prestado, na medida em que estão em causa produtos de enorme sensibilidade, suscetíveis de deterioração pela exposição prolongada a temperaturas adversas.

A interpretação dos Recorrentes determinaria ainda uma acrescida dificuldade de fiscalização dos produtos e do serviço prestado, em virtude da sua circulação regular, o que potencialmente poderia pôr em causa até a própria concorrência, pela dificuldade de aferir em cada momento se estaria, porventura, respeitado o necessário distanciamento das farmácias mais próximas.

Improcede pois o suscitado e analisado vicio.

DO VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA, POR REFERÊNCIA À ILEGALIDADE DAS NORMAS 10.º/1 E 2 DA DELIBERAÇÃO 27/CD/2010
Consideraram os Recorrentes que o INFARMED não tinha competência para abrir concursos públicos para a instalação e funcionamento de postos farmacêuticos móveis.

Desde logo, refere-se no artigo 44.º/5 do DL 307/2007 que “os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis são definidos pelo INFARMED”,

Assim sendo, mostra-se que no conceito “funcionamento” contido no referido normativo se inserirá necessariamente a regulação do processo com vista à autorização de instalação de um posto farmacêutico, por ser essa uma manifesta forma de regular a instalação dos postos farmacêuticos, pois que os procedimentos concursais se mostram essenciais para o regular funcionamento das farmácias.

Acresce que, nos termos do artigo 5.º/2/l) da lei orgânica do INFARMED vigente à data da prática do ato controvertido (DL n.º 269/2007, de 26 de Julho), o Conselho Diretivo do INFARMED tinha competência para, “autorizar a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos que se dedicam à distribuição e comercialização de medicamentos de uso humano, designadamente os estabelecimentos de distribuição por grosso de medicamentos, as farmácias, os postos farmacêuticos móveis e os locais de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM), bem como homologar a lista de classificação dos concorrentes à instalação ou transferência de farmácias”.

De referir ainda que, nos termos do artigo 16.º/6 do aludido DL 269/2007, “O INFARMED, I. P., dispõe de poderes regulamentares relativamente aos sectores dos medicamentos, dispositivos médicos e produtos cosméticos e de higiene corporal, competindo-lhe aprovar os instrumentos considerados necessários ao exercício”.

Acresce que, nos termos do DL 307/2007 e do DL 269/2007, ao INFARMED sempre caberia controlar o interesse público que, no caso, se consubstancia na garantia de acesso universal a uma assistência farmacêutica de qualidade.

Assim sendo, mal se compreenderia que DL 269/2007 quisesse que o INFARMED procedesse à autorização de instalação de postos farmacêuticos e lhes conferisse poderes regulamentares para esse efeito, e o contemporâneo DL 307/2007, pretendesse contraditoriamente restringir o poder regulamentar do mesmo.

Assim, admite-se como válido o entendimento que é do recorrido e do próprio Ministério Público, segundo o qual o conceito de “funcionamento”, ínsito no artigo 44.º/5 do DL 307/2007, subsume também a instalação dos postos farmacêuticos.

Improcede assim o suscitado e analisado vicio.

DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI POR CONTRADIÇÃO COM O ARTIGO 10.º/1 e 2 DA DELIBERAÇÃO 27/CD/2010
Entendem os Recorrentes que o ato controvertido deveria ter sido impugnado, em virtude do facto de não ter sido ponderado devidamente o interesse público.

Não se vislumbra que assim seja.
Com efeito, resulta da Informação n.º DIL/LIC/5503/11.1.1, que a Direção de Inspeção e Licenciamento enviou para o Conselho Diretivo do INFARMED para aprovação do concurso público tendente à abertura de posto farmacêutico móvel na localidade da B..., o seguinte:
“A instalação de Postos Farmacêuticos Móveis reveste carácter excecional e transitório e visa dotar determinados locais de estruturas flexíveis que permitam garantir às populações mais isoladas uma assistência farmacêutica de qualidade” (Cfr. Pag. 1 PA).

Na mesma informação se esclarece que o interesse público para a abertura de um posto farmacêutico na localidade da B... era avaliado através dos seguintes critérios:
“1.Número de Eleitores superior a 1700 habitantes na freguesia;
2.Distância em Km da Farmácia mais próxima superior a 2” (Cfr. págs. 1 e 2 do PA).

É assim patente que o INFARMED avaliou suficientemente o interesse público em presença, o que no caso, consubstancia o fornecimento de medicamentos à identificada localidade da B....

Mostrando-se que a referida localidade se encontra a mais de 2 Km da farmácia mais próxima e tendo mais de 1700 eleitores, está evidenciado e enquadrado normativamente, de forma suficiente, o interesse público em ver instalado um posto farmacêutico móvel naquela localidade.

Diga-se também que, ao contrário do que referem os Recorrentes, a questão da capitação mínima, em nada se relaciona com os postos farmacêuticos móveis, uma vez que a capitação apenas se refere à instalação de farmácias e os postos farmacêuticos são titulados por essas mesmas farmácias.

Não se mostra pois censurável o entendimento adotado pelo tribunal a quo ao entender que se retira “(…) da Tabela 1 anexa à referida informação que a distância em Km à farmácia mais próxima é de 2,7 Km e que a freguesia de VB, onde se situa a localidade da B..., tinha, à data de 31 de Dezembro de 2007, 2621 eleitores, pelo que, ao contrário do sustentado pelas AA., foi ponderado o interesse público – os interesses dos habitantes da localidade de B..., na qual não existe qualquer farmácia – sendo de realçar que tal expressão – o interesse público – como conceito indeterminado que é deve ser preenchido pela Administração, constituindo entendimento do Tribunal que estipular critérios objetivos para o preenchimento de tal conceito – como é o caso do n.º de eleitores e a distância à farmácia mais próxima – constitui forma desejável e compreensível, ainda que não única, de densificar tal conceito, pelo que improcede este fundamento de ataque ao ato administrativo” (cfr. págs. 9 e 10 do Acórdão recorrido).

Improcede assim, igualmente, o invocado e analisado vicio.

DO VÍCIO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Os Recorrentes consideraram que o Tribunal a quo deveria ter impugnado o ato originariamente objeto de impugnação, porquanto o mesmo se encontra deficientemente fundamentado.

No que concerne especificamente à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).

Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.

Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCA nº 2303/99 de 09/01/2003).

Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.

Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do Colendo STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.

A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.

Como ficou dito no Acórdão do Colendo STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003, “…a fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.”

É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.

A fundamentação de um qualquer ato não poderá pois deixar de conter aquela fundamentação mínima, que permita aos seus destinatários ficarem a saber a razão de ser de determinado ato, de molde a poderem, designadamente, apurar da sua justiça.

Em concreto, referiu-se no acórdão recorrido que “(…) a deliberação impugnada nos autos se mostra suficientemente fundamentada, dado se estribar na Infª DIL/LIC/5503/11.1.1, que contém quer os fundamentos de facto – o número de eleitores da freguesia de VB... e a distância à farmácia mais próxima – bem como os fundamentos de direito – a Deliberação 27/CD/2010 do Conselho Diretivo do R. º- permitindo o conhecimento dos motivos de facto e de direito que levaram à tomada de decisão com o específico conteúdo e não com outro qualquer, mostrando, aliás, as AA., pela argumentação aduzida quer na p.i. quer nas alegações, perfeito conhecimento da fundamentação na qual se estribou a deliberação visada nos autos pelo que improcede a arguição de vício de forma em apreço (…)” (cfr. págs. 11 e 12 do Acórdão recorrido).

Improcede, assim e igualmente o suscitado e precedentemente analisado vicio.

Concluindo, reiterando e sintetizando, refira-se o seguinte:
No que concerne à suscitada violação do disposto no artº 44º, do Dec. Lei 307/2007, de 31/8, não resulta de tal normativo que um posto farmacêutico móvel consista num veículo móvel ou ambulatório de venda de medicamentos, em face do que se não verifica o invocado vicio.
No que respeita ao invocado vício da incompetência por parte do Infarmed, o mesmo não ocorre, atento o disposto no artº 44º, nº 5, do D.L. 307/2007, de 31/8 e o artº 16º, nº 6, do D.L. nº. 269/2007, de 26/7, onde se estabelece que os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis são definidos pelo Infarmed, sendo que este dispõe de poderes regulamentares relativamente ao sector do medicamento, competindo-lhe aprovar os instrumentos considerados necessários ao exercício da sua atividade, bem como os necessários à regulação daqueles sectores, nos termos da lei, sendo que as condições de abertura são tidas como fazendo parte dos “requisitos de funcionamento”.
No que respeita ao invocado vício de violação do nº. 2, do artº 10º, da Deliberação 27/CD/2010, de 24/2, por supostamente não ter sido devidamente ponderado o interesse público, tal não se reconhece, pois que da informação DIL/LIC/5503/11.1.1, que suportou a decisão adotada, consta que para a apreciação do interesse público na abertura do posto, foram considerados critérios objetivos, conexos com o interesse público, como seja:
a) nº. de eleitores superior a 1.700 habitantes na freguesia e
b) Distância em kms da farmácia mais próxima superior a 2, pressupostos que se mostram preenchidos na situação controvertida.
Foi assim ponderado o interesse público, reportadamente aos estabelecidos critérios objetivados.

Finalmente, não ocorre a invocada falta de fundamentação do ato objeto de impugnação, uma vez que a decisão adotada se mostra suportada, designadamente, na referenciada informação DIL/LIC/5503/11.1.1, da qual constam os fundamentos de facto e de direito que determinaram a decisão adotada.

Porto, 19 de Junho de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão