| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A MMCE, S.A., interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela de 23.01.2018, pela qual foi absolvida da instância a SCMMD, na providência cautelar que lhe moveu o ora Recorrente para suspensão da eficácia do acto da Requerida que determinou o accionamento da garantia bancária n.º 0…48, no valor de € 46.970,94” e em que foi indicado como Contra-Interessado o Banco …, S.A., por se tratar da repetição de anterior providência, com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causar de pedir; pediu também a fixação de efeito suspensivo ao recurso.
Invocou tanto, em síntese, que o aresto sob censura enferma de erro de interpretação no que respeita ao disposto no artigo 362°, n.º4, do Código de Processo Civil, violando, pois, à luz do artigo 615.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil e artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pela nulidade de sentença e por erro de julgamento conforme os artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 607.º a 609.º do Código de Processo Civil. Quanto ao efeito suspensivo pretendido para o recurso, invocou que a execução imediata da decisão recorrida causará à Requerente prejuízos graves e irreparáveis (nem sequer apenas de difícil reparação), colocando-a numa posição de possível incumprimento das responsabilidades assumidas, designadamente, por exemplo, quanto ao pagamento a trabalhadores e demais despesas fixas, bem como em incapacidade financeira de satisfazer os seus compromissos com fornecedores e clientes; acresce, ainda, sustenta, como consequência imediata, a inutilidade da decisão a proferir no processo principal com o n.° 73/17.7 MDL.* Foi proferido pelo Tribunal recorrido despacho a indeferir o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.* Não foram apresentadas contra-alegações.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
Do pedido de efeito suspensivo do recurso.
A. A verdade, no facto de caso a Requerida execute a garantia prestada, ficaria devedora à Contra-interessada entidade bancária Banco …, o que notoriamente se extrai que incorrerá, nessas circunstâncias, perante o sistema bancário em situação de incumprimento, a qual será obrigatoriamente reportada ao Banco de Portugal passando a Requerente a constar na lista oficial de incumpridores.
B. Circunstâncias gravosas essas que impedirão a Requerente de concorrer a obras públicas, bem assim ao crédito bancário, sendo certo que no presente goza desse precioso activo, sem o qual, por vezes, não pode solver os seus compromissos de tesouraria, designadamente, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores, provocando uma hecatombe no precário equilíbrio financeiro em que a mesma se encontra, iniciando-se um espiral de declínio a manter-se o actual status quo da economia, com grau de probabilidade conduzirá a uma situação de carência financeira e económica no domínio contabilístico e fiscal.
C. O que vale por dizer que causará à Requerente prejuízos graves e irreparáveis (nem sequer apenas de difícil reparação), colocando-a numa posição de possível incumprimento das responsabilidades assumidas, designadamente, por exemplo, quanto ao pagamento a trabalhadores e demais despesas fixas, bem como em incapacidade financeira de satisfazer os seus compromissos com fornecedores e clientes.
D. Acresce, ainda, como consequência imediata, a inutilidade da decisão a proferir no processo principal com o n.° 73/17.7 MDL.
E. Para o efeito a Recorrente suscita através da demonstração com as suas declarações de IES e IRC do seu passivo os danos e incapacidade financeira que lhe adviriam caso viesse a ser accionada a garantia bancária (cfr. documentos n.ºs 18 a 22 do requerimento inicial).
F. Nestes termos, porque está em tempo, possui legitimidade para o efeito e a decisão é passível de recurso, requer a V. Exa. que se digne admitir o presente recurso, que é de apelação, a subir nos próprios autos e de imediato, ao qual deverá ser atribuído efeito suspensivo nos termos previstos no n.° 4 do artigo 143.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, conforme se requer.
Breve enquadramento.
G. A Requerente intentou os presentes autos cautelar após a instauração da providência a apensar sob o n.° 73/17.7 MDL contra a Requerida, pedindo a suspensão de eficácia do accionamento da garantia bancária n.º 0…48, e o decretamento provisório da providência (cfr. artigo 114.°, n.° 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
H. Para o efeito sustentou, em resumo, que a garantia bancária constituída para assegurar o cumprimento do contrato de empreitada, de construção do lar de idosos do cento de dia de duas igrejas, celebrado entre a requerente e a requerida SCMMD, deveria ter sido libertada nos termos do Decreto-Lei n.° 190/2012, de 22.08.
I. A Requerente alegou nos termos do Decreto-Lei n.° 190/2012, a libertação da garantia dependia da realização de uma vistoria à obra, o que a Requerente solicitou, porém, a Requerida não o fez no prazo legalmente estabelecido, pelo que está obrigada a libertar a garantia bancária, nos termos do aludido diploma.
J. Conclui a Requerente que a garantia bancária foi, portanto, accionada de forma ilegal pela requerida, o que considera causa de danos, razão pela qual veio agora com os presentes autos especificar todos os danos, com factos novos e prova nova para o preenchimento do periculum in mora.
K. Citada para o efeito, a Entidade Requerida apresentou oposição, invocando, além do mais, a repetição de providência já recusada na dependência da mesma causa.
L. Em resposta, veio a Requerente, fundadamente, pugnar pela improcedência daquela questão prévia.
Do objecto do recurso.
M. O objecto do presente recurso é a proferida que sem apreciar o mérito dos autos, por um lado, julgou a questão prévia de repetição da presente providência na dependência da mesma causa (processo cautelar n.° 73/17.7 MDL-A, que correu termos por apenso ao processo principal proc. n.° 73/17.7 MDL) a que os presentes autos estão também apensados.
N. No que interessa aplicou para o efeito o n.° 4 do artigo 362° do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi 1° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado”.
O. Por outro lado, ainda refere ainda a sentença que assim não se concluísse, ou seja, ainda que se tivesse que atender à concreta similitude de causa de pedir e pedido para aferir da repetição da providência – como parece entender a Requerente –, ainda assim não lhe assistiria razão, ou seja, que não alegou factos novos e não juntos prova nova nos presentes autos comparativamente com o processo n.° 73/17.7 MDL-A.
P. Por último, refere a sentença recorrida que não pode ser aplicado aos presentes autos o disposto no art.° 124° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, referindo que inexiste qualquer alteração dos pressupostos de facto inicialmente existentes.
Q. Por não se conformar com a sentença recorrida cujo objecto atrás se refere, é forçada a Requerente ora Recorrente a apresentar o presente recurso.
Dos fundamentos do recurso.
Do não preenchimento dos pressupostos do n.° 4 do artigo 362.° do Código de Processo Civil e dos factos e prova novos.
R. Não se verifica a “repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado”, pois ao contrário do teor da sentença, não se repete a causa de pedir do processo cautelar que correu termos sob o processo n.º 73/17.7 MDL-A, logo não se aplica o disposto no n.º 4 do artigo 362.º do Código Processo Civil ex vi do artigo 1.º do Código Processo Tribunais Administrativos aos presentes autos.
S. Acontece que o requerimento inicial dos presentes autos tem factos novos contidos nos artigos 55.° a 70.° e 83.° a 91 do requerimento inicial.
T. Bem como a respectiva prova documental nova conforme os documentos n.ºs 18 a 22:
U. Portanto, por um lado, salta à evidência que são alegados factos e prova novos quanto às actuais circunstâncias e dificuldades financeiras e económicas da Requerente e quanto à nova interpelação da Contra-Interessada de 06.11.2017,
V. Os quais são posteriores e que não haviam sido alegada, discutidas e ponderadas no processo que correu termos sob o n.º 73/17.7 MDL-A.
W. O que de facto aconteceu foi que aquela decisão apenas se pronunciou que não estaria preenchido um dos requisitos para o decretamento da providência cautelar, não tendo apreciado os demais, nomeadamente que faltava o primeiro dos requisitos da adopção de providências cautelares antecipatórias, o periculum in mora.
X. Pelo que, no requerimento inicial dos presentes autos, nos termos expostos, a Requerente veio suscitar factos novos e prova documental nova, factos esses concretos descritivos da invocada debilidade económica e financeira, justificativos dum juízo de prognose pessimista sobre a sua capacidade de arcar com os encargos de financiamento da dívida bancária resultante da execução das garantias bancárias por si assumidas.
Y. Nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-01-2015 disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/16066ba36928e64f80257dc8003ebeb5?OpenDocument:
I. - Tendo o procedimento cautelar de arresto, inicialmente intentado, sido indeferido por falta de prova de um dos requisitos – justo receio de perda patrimonial –, não tem aplicação o art. 362.°, n.° 4, do CPC, na parte em que estatui que «não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado»
II - Não existe repetição de providência quando o requerente se limita a intentar uma outra alegando factos novos a integrar a respectiva causa de pedir, suprindo a insuficiência da alegação inicial.
Z. Não esqueçamos aqui a tripla identidade constante dos diversos incisos do artigo 619.º do Código de Processo Civil, bastando que, em ambos os procedimentos cautelares, a finalidade ou o objecto seja o mesmo, medido pela caracterização do direito a garantir.
AA. Diferentemente da sentença recorrida concluiu o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, 7ª Secção, com o número de processo 956/10.5TVLSB-B.L1, com a respetiva nota de trânsito em julgado de 04 de Maio de 2011 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7869716f5b3d0b138025788c0039082b?OpenDocument:
I. A excepção de caso julgado pode ser atendível num processo de natureza cautelar.
II. A ocorrência de novos factos posteriormente ao trânsito em julgado da decisão que julgou improcedente um procedimento cautelar anterior, não obsta a que se formule idêntica pretensão com base na nova factualidade entretanto ocorrida.
III. O alcance do caso julgado formado pela anterior decisão não abrange a situação sobre a qual ela própria não apreciou.
BB. Assim, e salvo melhor opinião, estamos perante um relevante facto jurídico, uma factualidade nova e prova nova.
CC. E como ensina António Geraldes, o indeferimento da primeira providência "... não é suficiente para afastar nova solicitação da mesma ou de outra providência com base em nova matéria de facto que, por isso, não tenha sido ponderada no procedimento anterior".
DD. O qual aliás cita neste sentido, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 18.05.1999 "Não existe caso julgado em relação a providência cautelar anterior, se na nova providência se invocar factos novos que constituam a nova causa de pedir."
EE. Mais, resulta do mesmo acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa que: "(...) ensina Miguel Teixeira de Sousa que se deve distinguir os dois conceitos da seguinte forma: "... Quando o objecto processual anterior é condição para a apreciação do objecto processual posterior, o caso julgado da decisão antecedente releva como autoridade do caso julgado material do processo subsequente; quando a apreciação do objecto processual antecedente é repetido no objecto processual subsequente, o caso julgado da decisão anterior releva como excepção do caso julgado... E acrescenta: ... A excepção do caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional, duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior. Quando vigora a autoridade do caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade do caso julgado é o comando da acção ou proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva e à repetição no processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo de decisão antecedente... ".
FF. Nesse sentido o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que, tendo a factualidade na qual se baseou a nova providência cautelar ocorrido posteriormente à decisão que julgou improcedente a primeira providência cautelar, ... nunca tal decisão poderia constituir caso julgado sobre algo que ela própria naturalmente não apreciou nem teve em conta por ainda nem sequer se ter verificado.
GG. Deste modo, "como ensina Lebre de Freitas (...) o caso julgado formado na primeira decisão relativamente a ter-se constatado não estar ainda verificada aquela, não obsta a que, uma vez verificada," ... O Tribunal profira nova decisão de mérito, reapreciando a questão anteriormente decidida com base em pressupostos que se revelam alterados.
HH. Na mesma esteira, encontramos o Acórdão fundamento proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, 3ª Secção, com o número de processo 29/99, com o trânsito em julgado de 16 de Junho de 1999.
II. É entendimento do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que: " (...) não colhe qualquer razão de ser no caso do procedimento cautelar ulterior ter por fundamento factos supervenientes, justificativos da providência requerida, uma vez que, em tal circunstância, há lugar a uma nova causa de pedir, então diversa da antecedentemente invocada” - Estudos sobre o novo processo civil do Prof Teixeira de Sousa, págs.245 e 246.
JJ. No caso concreto, e como aliás foi referido em momento anterior, os factos alegados pela Requerente, como fundamento da presente providência cautelar são posteriores aos aduzidos no antecedente procedimento julgado indeferido por não verificação dos pressupostos.
KK. Nesse sentido também, o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-03-2011, disponível em
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7869716f5b3d0b138025788c0039082b?OpenDocument:
I. A excepção de caso julgado pode ser atendível num processo de natureza cautelar.
II. A ocorrência de novos factos posteriormente ao trânsito em julgado da decisão que julgou improcedente um procedimento cautelar anterior, não obsta a que se formule idêntica pretensão com base na nova factualidade entretanto ocorrida.
III. O alcance do caso julgado formado pela anterior decisão não abrange a situação sobre a qual ela própria não apreciou.
LL. Ou seja, por outro lado, analisando o despacho recorrido, nos termos já atrás descritos, verifica-se que o Tribunal a quo não teve efectivamente em conta esta nova factualidade, a qual, salvo melhor opinião, poderá ser decisiva para aferir do êxito ou inêxito da pretensão da requerente.
MM. Com efeito, comparando as petições de cada uma das providências em questão, verifica-se que, ao contrário da primeira, a requerente vem agora não só concretizar factos bem como juntar prova nova.
NN. Por último, nos termos do artigo 673.º, do Código de Processo Civil, “...A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique...”.
OO. Assim, que, atento o disposto no artigo 673.º, do Código de Processo Civil, “...ao julgar-se inverificado um requisito-condição só por não ter sido alegado factos que o consubstanciem não deverá impedir que se averigúe a alegação dele feito no novo arresto...”, e que “...a douta sentença proferida no arresto de ... faz caso julgado só em exacta correspondência com o seu conteúdo e, consequentemente, não impede que em nova providência cautelar se discuta aquilo que ela mesmo não definiu...”.
PP. E acolhendo esta posição e confrontando-a com o caso em apreço, também se conclui que tendo a primitiva providência sido indeferida por falta de prova de um dos requisitos fácticos para o seu decretamento, não existe repetição da providência, à luz do citado artigo 362º, n°4, do Código de Processo Civil, quando o requerente para suprir a insuficiência de alegação de factos, apresenta nova petição inicial alegando aí novos factos a integrar a respectiva causa de pedir.
QQ. Pelo que, cremos que o aresto sob censura enferma de erro de interpretação no que respeita ao disposto no artigo 362°, n.º4, do Código de Processo Civil, violando, pois, à luz do artigo 615.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil e artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos pela nulidade de sentença e por erro de julgamento conforme os artigos 94.º e 95.º do Código Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 607.º a 609.º do Código de Processo Civil.
Da inaplicabilidade do artigo 362.°, n.° 4, do Código de Processo Civil ao caso concreto.
RR. Ainda é nosso entendimento que o aresto sob censura faz uma interpretação errónea do artigo 362°, n.º4 do Código de Processo Civil.
SS. Ora, a ratio da norma em apreço é, tão só, a de impossibilitar que seja requerida a mesma providência cautelar na dependência da mesma causa.
TT. Ou seja, impossibilitar que seja requerida, na pendência da mesma acção, nova providência cautelar com os mesmos fundamentos, a mesma causa de pedir que a apreciada anteriormente.
UU. Sucede que, com o devido respeito, que é muito, não há repetição de providência quando esta assenta em factos distintos da primeira providência cautelar, isto é, quando os factos nos quais aquela se baseia são factos novos, ocorridos em momento posterior ao da primeira providência cautelar e, por isso, não apreciados pelo Tribunal.
VV. Portanto, relevando-se os factos novos, a prova documental nova e a jurisprudência transcrita, a inaplicabilidade do artigo 362.°, n.° 4 do Código de Processo Civil...
WW. Pelo que, cremos que o aresto sob censura enferma de erro de interpretação no que respeita ao disposto no artigo 362°, n.º4 do Código de Processo Civil, violando, pois, à luz do artigo 615.º, n.º 2, al. d), do Código de Processo Civil e artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos pela nulidade de sentença e por erro de julgamento conforme os artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 607.º a 609.º do Código de Processo Civil.
XX. Devendo ser julgada o presente recurso procedente e deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que julgue absolutamente improcedente a questão prévia suscitada de repetição da causa, seguindo-se os demais trâmites até final nos presentes autos cautelar, com o devido deferimento da providência cautelar requerida.
Quanto ao art.° 124.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
YY. De resto, caso assim não se entenda, de facto, estando-se concretamente perante a alteração dos pressupostos de facto inicialmente existentes, aplicar-se-ia no caso dos autos a admissibilidade da alteração da decisão da providência cautelar sob o n.º 73/17.7BEMDL-A, apenas quanto ao preenchimento do requisito periculum in mora que a sentença havia entendido não estar preenchido,
ZZ. E que, agora, com os factos novos e prova nova, de facto, demonstram o preenchimento do referido requisito do periculum in mora, conforme o artigo 124.º do CPA.
AAA. Nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11¬-02-2016 disponível em
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/9381a0911a68ba3e80257f6300483dc7?OpenDocument&ExpandSection=1,2,3,4,5,6,7
I - Tendo sido proferida decisão que indefere o pedido de decretamento de uma providência cautelar, o meio processual adequado para satisfazer a pretensão do requerente em virtude de terem ocorrido factos novos que contendem com o preenchimento dos requisitos vertidos no artigo 120º do CPTA, é o pedido de alteração da providência previsto no artigo 124º do mesmo diploma.
II - Tendo o requerente, ao invés, instaurado nova providência cautelar, o juiz deve, oficiosamente, corrigir o erro, determinando que se sigam os termos processuais adequados.
BBB. Pelo que, cremos que também aqui o aresto sob censura enferma de erro de interpretação no que respeita ao disposto no artigo 362°, n.º4 do Código de Processo Civil, violando, pois, à luz do artigo 615.º, n.º 2, al. d), do Código de Processo Civil e artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos pela nulidade de sentença e por erro de julgamento conforme os artigos 94.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 607.º a 609.º do Código de Processo Civil.
Termos em que e nos demais do Direito deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e, julgar improcedente a questão prévia suscitada de repetição da causa e ordenar-se o prosseguimento dos autos para a apreciação do mérito dos mesmos.
Mais se querer que o Venerando Tribunal ad quem decida o objecto da causa, conhecendo do facto e do Direito, ao abrigo do disposto no artigo 149.º, n.ºs 1 e 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* II – Matéria de facto.
Fixaram-se na decisão recorrida os seguintes factos com relevo, sem reparos nesta parte:
1. Em 21.02.2017 a ora Requerente apresentou neste Tribunal a petição inicial que deu origem ao processo n.º 73/17.7 MDL e que aqui se dá por integralmente reproduzida, no qual termina formulando o seguinte pedido:
“Termos em que e nos demais do Direito requer:
a) Se digne ordenar a citação da Ré e da Contra-interessada para os presentes autos de acção para a prática de acto devido com as demais cominações legais, nos termos dos art.ºs 66.º e ss. do CPTA;
b) Se digne julgar a presente acção ser julgada totalmente procedente, por provada, e, em consequência:
c) A Ré ser condenada à prática do acto administrativo devido de libertação da garantia bancária n.º 0…48, no valor de €46.970,94 (quarenta e seis mil, novecentos e setenta euros e noventa e quatro cêntimos), nos termos dos artigos 66.º e seguintes do CPTA.”
(cf. documento de fls. 01 do SITAF (tramitação do processo n.º 73/17.7 MDL).
2. Em 07.03.2017 a Requerente apresentou neste Tribunal o requerimento inicial que deu origem ao processo n.º 73/17.7 MDL-A e que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual termina formulando o seguinte pedido:
“Termos em que, e nos demais do Direito que V/Exa. certamente suprirá:
a) Pedindo previamente a citação urgente ao abrigo do art.º 561.º do CPC ex vi do art.º 114.º do CPTA e que seja ordenado no douto despacho liminar a proferir o decretamento provisório da providência, segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA.
b) Deverá, nos termos do disposto no artigo 120.º, nº1, ser decretada a providência cautelar de natureza antecipatória de suspensão da eficácia do ato, ato proferido pela SCMMD, pedido de acionamento da garantia bancária n.º 0…48, no valor de €46.970, 94”.
(cf. documento de fls. 01 do SITAF (tramitação do processo n.º 73/17.7 MDL-A).
3. No âmbito do processo cautelar n.º 73/17.7 MDL-A foi proferida sentença por este Tribunal em 02/05/2017 com, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
III – Fundamentação de direito
(…)
Volvendo ao caso dos autos, importa verificar se existe uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos irreparáveis para a requerente.
O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, consubstanciadores do periculum in mora, reportam-se aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal.
In casu, no processo principal a requerente pretende obter a libertação da garantia bancária.
A requerente invoca o periculum in mora nos pontos 59 a 65 do requerimento inicial, que em seguida se transcrevem:
«- Considera o Requerente que o ato suspendendo, de forma inequívoca, irá produzir prejuízos de difícil reparação para os seus interesses, pelo que a presente providência cautelar deve ser ordenada ao abrigo do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
- Entendemos que a dúvida existente sobre os riscos aqui em causa tal como foram definidos na causa de pedir justifica que se valorize.
- A manutenção do acto suspendendo e a sua não suspensão imediata tem a virtualidade de ser susceptível de implicar a produção de danos para a aqui Requerente.
- Transpondo a realidade submetida aos presentes autos aos critérios previstos para o decretamento desta providência cautelar, teremos que concluir que o critério do justo receio de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação se encontra preenchido in casu.
- Caso não seja ordenada a providência, poderá daí derivar graves prejuízos para a Requerente, na medida em que esta se vê privada do seu direito à libertação da garantia supracitada e isto poderá causar-lhe graves prejuízos financeiro».
Ante o alegado, logra a requerente demonstrar uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação?
O Tribunal constata que não foram devidamente especificadas as consequências que podem advir para a requerente no caso de execução da garantia.
De forma alguma se pode considerar que a requerente não tem possibilidades para suportar os efeitos da execução da garantia bancária, porquanto tal depende da situação financeira da requerente, sendo que tal pertence ao domínio contabilístico e/ou fiscal, e não um dado acessível ao conhecimento do público em geral.
Tais consequências não podem, pois, haver-se como notórios.
Mais, a requerente não alega factos concretos e descritivos de uma debilidade económica e financeira, que indiciem a sua incapacidade de arcar com os encargos decorrentes da execução da garantia bancária por si assumida (neste sentido, veja-se o Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão de 11 de setembro de 2015, no processo n.º 00976/15.3BEPNF, disponível em www.dgsi.pt).
Acresce que, a admitir-se a existência de danos, os mesmos afiguram-se ser de natureza pecuniária e, portanto, perfeitamente quantificáveis e indemnizáveis.
Assim, mesmo que a presente providência cautelar não seja decretada, a eventual procedência da ação principal instaurada irá implicar a condenação à prática de ato devido, ou seja, a libertação da garantia. Em consequência, a reintegração da situação jurídica conforme ao Direito passa pela restituição de todas as quantias que a requerente tiver despendido e dos inerentes juros de mora, em virtude do acionamento indevido da garantia.
Assim, como o estado anterior á execução da garantia poderá ser cabalmente reconstituído, não se verifica o requisito do fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação nem, tão pouco, uma situação de facto consumado.
Assim sendo, não se verificando o requisito do periculum in mora, tal prejudica o conhecimento dos demais pressupostos (fumus boni iuris e a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa), com a consequente improcedência da presente providência cautelar.
IV – Decisão
Face ao exposto, tudo visto e ponderado:
1 – Indefiro a providência cautelar requerida e absolvo a SCMMD do pedido.
(…)”
(cf. documento de fls. 276 do SITAF (tramitação do processo n.º 73/17.7 MDL-A).
4. Pela Requerente foi interposto recurso da sentença cautelar referida no ponto anterior, o qual não mereceu provimento no Tribunal Central Administrativo Norte que, por Acórdão de 15/09/2017, confirmou a sentença proferida por este Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (cf. documento de fls. 447 do SITAF (tramitação do processo n.º 73/17.7 MDL-A).* III - Enquadramento jurídico.
1. O efeito fixado ao recurso.
O que o Recorrente pretende, com o requerimento de fixação de efeito suspensivo ao recurso, é que o Tribunal tome uma decisão nula porque incongruente com a decisão adjectiva de recusar apreciar o mérito da presente providência por se tratar de repetição de anterior providência, apreciando, nesta sede de fixação de efeitos ao recurso, a existência de danos de difícil reparação com a imediata execução da decisão que absolveu a Requerida da Instância e, logo, do acto suspendendo.
Mas sucede que também pelos mesmos motivos é de rejeitar este pedido.
Os prejuízos que invoca, a existirem, não resultam da imediata execução da decisão recorrida – que não se pronunciou sobre o mérito da providência – mas da decisão da providência cautelar anteriormente intentada com o mesmo objecto.
Finalmente com esta decisão não perde sentido útil a decisão a proferir no processo principal com o n.° 73/17.7 MDL. Desde logo porque o objecto de um e de outro processo são diferentes: aquela decisão recairá sobre a validade do acto, como é próprio da acção de impugnação, e não sobre as consequências da imediata execução desse acto, como é próprio da providência cautelar. A tornar-se impossível a execução do eventual julgado anulatório na acção principal sempre será possível, como previsto processualmente (artigo 45º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), convolar objectivamente o processo para fixação de uma indemnização.
Em todo o caso não se vê como a eventual inutilidade da decisão no processo principal pode afectar o acerto da decisão recorrida, de julgar procedente a excepção de repetição da providência cautelar.
Termos em que se indefere ao requerido, mantendo para o presente recurso jurisdicional o efeito devolutivo fixado pela Primeira Instância, ao abrigo do disposto nos artigos 143º, n.º 2, alínea b), 144º, n.º 2, 145º e 147º, n.º 1, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* 2. O mérito do recurso.
2.1. A nulidade da sentença.
A Recorrente invoca em vários pontos das suas alegações a nulidade da decisão recorrida sem, no entanto, concretizar tal alegação.
Sempre se dirá no entanto que a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade.
A decisão é clara, coerente e está proficuamente fundamentada: absolveu a Requerida da Instância por julgar verificada a excepção por esta suscitada, de repetição de anterior providência.
E fundamentou, bastamente, esta conclusão: os sujeitos, o pedido e a causa de pedir são os mesmos da presente providência e de anterior providência proferida no âmbito do mesmo processo principal.
Em particular no que respeita à causa de pedir, diz-se na decisão recorrida, é essencialmente a mesma, apesar de terem sido invocados factos não anteriormente invocados mas que não supervenientes e, por isso, não podem relevar.
A Recorrente, de resto, acaba por misturar esta alegação de nulidade da decisão com aquilo que efectivamente pretende invocar, o erro de julgamento.
Termos em que se julga improcedente a arguição de nulidade da sentença recorrida.
2.2. O acerto da sentença.
A decisão recorrida mostra-se acertada, nada de relevante havendo a acrescentar.
A decisão final do processo cautelar não tem a virtualidade de constituir caso julgado vinculativo da decisão a proferir no processo principal, tornando-a inexorável, em conformidade com o decidido cautelarmente, como de resto, está expressamente disposto no n.º 4 do artigo 383º do Código de Processo Civil.
Mas a decisão final do processo cautelar, como qualquer decisão final, desde que não seja já passível de recurso ordinário, adquire a autoridade de caso julgado material nos precisos termos em que decide, impondo-se às partes e ao Tribunal, dentro e fora do processo - artigo 156.º, n.ºs 2 e 3, 671º, n.º 1, 673.º, e 677.º, todos do Código de Processo Civil
Neste sentido, ver o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 02.02.2006, no processo 01241/05.
A decisão transitada em julgado que apreciou o mérito da providência cautelar faz caso julgado nos termos sumários, perfunctórios e provisórios em que, pela sua natureza, decide o processo. A “repetição” da providência a que alude o artigo 362º, n.º4, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pressupõe, portanto, a tríplice identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir, pressupostos na figura do caso jugado (e da litispendência).
No caso concreto é indiscutível que se verifica a identidade de sujeitos e de pedido. Apenas se discute se a causa de pedir é a mesma. E na verdade substancialmente é a mesma.
Sustenta a Recorrente que invocou factos novos “descritivos da invocada debilidade económica e financeira, justificativos dum juízo de prognose pessimista sobre a sua capacidade de arcar com os encargos de financiamento da dívida bancária resultante da execução das garantias bancárias por si assumidas”.
Mas tal factualidade é essencialmente igual à que foi invocada na primeira providência.
Apenas a Requerente, tentando suprir a falta de invocação de factos que na primeira providência levou ao seu insucesso (ver facto provado sob o n.º3) por não verificação do requisito periculum in mora, veio aqui invocar factos que antes não tinha invocado, caracterizando-os como “novos”.
Simplesmente, como bem se sustenta na decisão recorrida, os “factos novos” que permitem deduzir nova providência contra a mesma parte e com o mesmo pedido são factos supervenientes (ou de conhecimento superveniente), factos que o Requerente não podia ter invocado na primeira providência.
Caso contrário violar-se-ia o princípio do dispositivo e da preclusão processual, permitindo-se ao Requerente que perpetuasse um pedido cautelar e impedisse a imediata execução do acto sem ter de provar o seu direito, bastando-lhe ir apresentando articulados deficientes, ou seja, em “benefício do infractor”.
Como bem se sintetiza na decisão recorrida:
“Esmiuçando agora os concretos termos em que a Requerente estriba o seu pedido de tutela cautelar, ou seja, a causa de pedir, é possível verificar, desde logo, que a Requerente apresenta um articulado exactamente igual àquele que apresentou no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A no que concerne à descrição geral da factualidade que enforma o litígio posto (cf. artigos 2º a 54º do requerimento inicial dos presentes autos e artigos 1º a 53º do requerimento inicial que apresentou no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A), no que concerne à alegação do fumus boni iuris (cf. artigos 98º a 138º do requerimento inicial dos presentes autos e artigos 66º a 106º do requerimento inicial que apresentou no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A) e no que tange à identificação da concreta providência requerida (cf. artigos 74º a 77º do requerimento inicial dos presentes autos e artigos 54º a 58º do requerimento inicial que apresentou no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A).
Por conseguinte, a única diferença entre articulados reside, precisamente, na alegação do periculum in mora (cf. artigos 78º a 97º do requerimento inicial dos presentes autos e artigos 59º a 63º do requerimento inicial que a Requerente apresentou no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A), ponto fulcral pelo qual foi julgado improcedente o pedido de tutela cautelar formulado no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A e que levou à recusa de decretamento da providência cautelar ali solicitada por falta de alegação e prova de factos relativos àquele requisito.
Com efeito, se atentarmos nos artigos 78º a 97º do requerimento inicial que deu origem aos presentes autos, é possível verificar que a causa de pedir, no essencial, é exactamente a mesma que sustentava o pedido cautelar no proc. n.º 73/17.7BEMDL, apenas divergindo no que concerne à concretização da alegação do periculum.
Traduz-se esta concretização (constante dos artigos 83º a 97º do requerimento inicial) na alegação de elementos contabilísticos da Requerente referentes aos exercícios de 2015 e Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela 2016, constantes quer da IES (Informação Empresarial Simplificada), quer das declarações de IRC daqueles períodos.
Acontece que, tais elementos reportam-se a um período temporal anterior à dedução em juízo do primitivo pedido de tutela cautelar formulado no proc. n.º 73/17.7BEMDL-A, sendo aqueles, já naquela data, do conhecimento pessoal e directo da Requerente, que, por vontade própria, entendeu não os alegar em juízo naquele processo.
Ora, seria compreensível que a Requerente alegasse factos novos, que pudessem estruturar uma nova causa de pedir, para sustentar um mesmo pedido cautelar, mas necessário seria, para esse efeito, que tais factos se revelassem supervenientes.
Porém, não é isso que está aqui em causa.
A Requerente viu recusado o decretamento de providência cautelar por falta de concretização da alegação do periculum e pretende agora vir solucionar essa falta repetindo a providência.
Pretende, portanto, fazer entrar pela janela aquilo que não entrou pela porta. Todavia, tolerar-se que os requerentes de providências cautelares possam intentar tantas providências quantas aquelas que forem necessárias ao aperfeiçoamento da alegação da mesma factualidade até conseguirem ver decretado um pedido que vem sendo sucessivamente recusado, é defraudar a lei e atentar contra os princípios do dispositivo e da auto-responsabilidade das partes – quanto a estes, cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Justiça Administrativa. Lições”, 15ª edição, Almedina, 2016, pp. 440-442, e JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Introdução ao Processo Civil – Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código”, 3ª edição, 2013, Coimbra Editora, pp. 181-184.”
Fundamentos que a Recorrente, em bom rigor, não contradiz nas suas alegações.
Não merece, pois, qualquer reparo a decisão recorrida que, por isso, de deve manter.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 18.05.2018.
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
