| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
[SCom01...], S.A, melhor identificada nos autos, intentou providência cautelar contra a Associação ..., «AA», «BB» e «CC», indicando como contrainteressada a Direcção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural, todos igualmente melhor identificados nos autos.
Pede, a final, “a condenação
a) da 1ª Requerida em garantir que, aquando da execução da decisão proferida no processo 1092/06.4BEVIS, a Requerente continuará a ser abastecida de água pelo Canal 2 em quantidade suficiente à sua laboração; e
b) que os 2º, 3º e 4º Requeridos sejam condenados, cada um deles, como membros da Direcção da 1ª Requerida, a abster-se de assumir qualquer conduta, conjuntamente, por alguns de entre eles ou por um único de entre eles, que implique que a Requerente deixe de ser abastecida de água pelo Canal 2, em quantidade suficiente à sua laboração;
c) que todos os Requeridos sejam condenados, a 1ª individualmente, os 2º a 4º Requeridos solidariamente entre [SCom02...]., R.L. | Registada na O.A. sob o nº ...5/10 | NIPC ...85 eles, nos termos do disposto no art.º 829º-A/1 do C.C., ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, no valor diário de € 27.000,00 (vinte e sete mil euros), no caso da 1ª Requerida por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações decorrentes das suas atribuições, nos termos do pedido formulado em a), e no caso dos 2º a 4º Requeridos, por cada infracção à abstenção pedida em b).”
*
Por sentença de 08.07.2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro julgou improcedente a excepção dilatório de caso julgado, indeferiu as providências solicitadas e julgou improcedente o incidente de litigância de má-fé suscitado.
*
Inconformada, a Requerente vem recorrer da sentença na parte em que julgou improcedente a providência cautelar, concluindo assim as suas alegações:
1- Vem o presente recurso interposto da, aliás douta, sentença que julgou improcedente a providência cautelar interposta pela aqui Recorrente, por ter sido considerado que “(...) a Requerente não alegou factos tendentes a demonstrar a existência de um perigo na demora na tomada de decisão a proferir na acção principal, pela existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, designadamente porque a Recorrente não alegou “estar fisicamente impossibilitada de recorrer à água fornecida pela rede pública. A impossibilidade alegada, de forma meramente conclusiva, diz respeito a um previsível elevado custo que tal traria para a empresa. A alegação trazida é pois suficiente para concluir que a retirada do tubo em causa não impede a mesma de continuar a trabalhar, porquanto poderá ser servida pela rede pública, mas apenas que poderá aumentar os custos de produção, ao passar a pagar o acesso a este recurso, mas em quantia desconhecida, porque não alegada”.
2- Com tal decisão, o Tribunal violou e fez errada interpretação do disposto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) (periculum in mora nas providências cautelares) e proibição de decisão surpresa (artigo 3.º, n.º 3 do CPC conjugado com o art.º 590.º n.º 2, al. b) e n.º 4 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA).
3- Merece censura a sentença recorrida, desde logo, porque no art.º 50.º da sua petição inicial a Recorrente alegou taxativamente que: 50. A Requerente não tem alternativa válida que lhe permita substituir o abastecimento de água que lhe é assegurado pelo tubo que irá ser retirado.
4- O que, aliás, vem no seguimento do que já tinha narrado nessa mesma peça processual, quanto ao que sucedeu antes de ter sido feita a obra de colocação do tubo no leito do canal (e que indicia que o abastecimento através da rede pública não é viável), e que resulta da alegação dos arts. 11.º a 24.º da Petição Inicial.
5- Ou seja, o Tribunal a quo imagina que é possível à Recorrente ser abastecida com água da rede pública (simplesmente isso implicará um elevado custo) e, com base nisso, faz impender sobre a Recorrente um ónus de alegação do facto negativo contrário (ou seja de que não é possível ser servida pela rede pública de abastecimento de água), sob pena de indeferimento da Providência Cautelar.
6- Ora, é errado impor à Recorrente a alegação da verificação negativa de um facto imaginado pelo Tribunal a quo!
7- A Recorrente não alegou “estar fisicamente impossibilitada de recorrer à água fornecida pela rede pública”.
8- E não alegou tais factos, como não alegou uma panóplia de outras possibilidades que, em abstracto e despeito da imaginação e da estultícia, seriam possíveis conceber como hipótese... Mas que não são viáveis!!!
9- Daí ter simplesmente alegado no art.º 50.º da sua petição inicial que “A Requerente não tem alternativa válida que lhe permita substituir o abastecimento de água que lhe é assegurado pelo tubo que irá ser retirado.”
10- Tal alegação não é conclusiva; é, quando muito, sintetizadora de uma panóplia de soluções impossíveis de concretizar e que consubstanciam o periculum in mora alegado pela Recorrente e que esta se propõe naturalmente a demonstrar probatoriamente, com recurso a prova testemunhal em sede de julgamento.
11- Mais: caso o Tribunal entendesse, como entendeu, que a boa decisão da causa carecia daqueles factos concretizadores – como claramente veio a entender –, e porque estes eram meramente concretizadores de outros já alegados, não estando perante uma insuficiência de factos essenciais, estava o mesmo obrigado a convidar ao aperfeiçoamento da PI, ao abrigo do art.º 590.º n.º 2, al. b) e n.º 4 do CPC.
12- A este propósito, diga-se mais que também esta é actualmente uma verdadeira obrigação do Tribunal, e já não uma mera faculdade ou opção, distinguindo-se da atendibilidade dos factos complementares apenas por os factos não resultarem da instrução dos autos e/ou não serem objecto de discussão. Isto além da evidente antecipação no momento processual em que este convite deveria ocorrido.
13- Neste diferente cenário, e a entender-se que aqueles factos careciam de um destes pressupostos, o que se admite apenas por cautela de patrocínio, impunha-se o poder-dever de o Tribunal mandar aperfeiçoar a PI.
14- De facto, a disposição legal parece impor aquela solução, o que a jurisprudência vem confirmando.
15- O que não podia acontecer era exactamente o que veio a suceder: o Tribunal reconhecer a essencialidade de ser alegado um facto relacionado com a possibilidade de a Recorrente ser abastecida com água da rede pública e não convidar a Requerente a concretizar o famigerado facto alegado sob o art.º 50.º da sua Petição Inicial.
16- Este dever resulta ainda mais relevante desde que os poderes de inquisitório foram reforçados no âmbito do Processo Civil em detrimento expresso do princípio do dispositivo.
17- A jurisprudência tem vindo a pronunciar-se, de forma profícua e relativamente uniforme, sobre esta imposição ao Tribunal do dever de convidar a parte ao aperfeiçoamento, passando a alegar factos complementares dos alegados originalmente.
18- Veja-se, a título de exemplo, e sem prejuízo de outras tantas decisões no mesmo sentido, 1) o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-05-2014, no processo n.º 26903/13.4T2SNT.L1-2 (in www.dgsi.pt), 2) o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra em 14 de Março passado, no âmbito do processo n.º 10327/15.1T8CBR.C1, e 3) o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 6 de Outubro de 2016 e proferido no âmbito do processo n.º 6381/12.6TBSTB.E1.
19- Além disso, e no mesmo sentido, veja-se também as posições doutrinárias de LEBRE DE FREITAS (em “A Acção Declarativa à luz do CPC de 2013”, 3ª Edição, pp. 156 e 157), ABRANTES GERALDES (em “Temas …, II Volume”, 4.ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, Março de 2004, a pp. 72-75), LOPES DO REGO (em “Comentários …, Volume I, 2.ª edição, Almedina, 2004, a pp. 431-433), PAULA COSTA E SILVA (em “Saneamento e Condensação No Novo Processo Civil: A Fase da Audiência Preliminar, Aspectos do Novo Código de Processo Civil”, Lex, 1997, pp. 228 e 229), MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (em “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, Março/Julho de 1996, a pp. 66 e 67).
20- Em suma, é hoje assente que cabe ao Juiz um poder-dever de, em tempo, fazer carrear para os autos todos os factos e elementos probatórios que ali estejam em falta e que, não implicando uma ineptidão da petição, fossem necessários à composição do litígio.
21- Essa omissão do convite ao aperfeiçoamento constitui, para todos os efeitos, idade que aqui expressamente se invoca (artigo 195.º, n.º 1 do CPC).
*
Os Requeridos contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
1- Competia à Requerente alegar e posteriormente provar os factos integradores dos três requisitos, cumulativos, pressupostos do procedimento cautelar;
2- A Requerente no RI não alega, como lhe é imposto, factos que pudessem integrar e julgar verificado o requisito do periculum in mora, de que depende a procedência da providencia cautelar;
3- A prova testemunhal destina-se a provar factos que, necessariamente terão que ser previamente alegados, não sendo possível a prova sobre o que a Recorrente denomina de “alegação sintetizadora”;
4- Não tem aplicação na hipótese dos autos o convite ao aperfeiçoamento do RI de acordo com o disposto no artigo 590º do CPC;
5- No caso dos autos tem aplicação o artigo 114º do CPTA que “… não obriga o Juiz a convidar o Requerente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, mento do RI com fundamento na insuficiente concretização da matéria de facto alegada para preencher os requisitos de que depende a concessão da tutela cautelar requerida …”;
6- Sempre a providencia cautelar teria de soçobrar por não se encontrarem verificados os restantes requisitos necessários ao seu deferimento, como explicitado na nota 1, pág.34 da decisão recorrida.
7- A actuação processual da Recorrente é de molde a poder ser censurada por este Venerando Tribunal;
8- Improcedem as conclusões do recurso, pelo que o seu indeferimento com a consequente manutenção da decisão recorrida é pois de inteira e Sã J U S T I Ç A.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal Central, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, nº 2, ambos do CPTA, não emitiu parecer.
*
Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
*
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reside em saber se o Tribunal a quo (i) incorreu em erro de julgamento de direito, ao rejeitar a providência cautela requerida, com fundamento na não verificação do requisito periculum in mora; (ii) violou a proibição de decisão surpresa (artigo 3.º, n.º 3 do CPC conjugado com o art.º 590.º n.º 2, al. b) e n.º 4 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA) e (iii) incorreu em nulidade processual.
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
O Tribunal a quo, aquando da fixação dos factos sumariamente apurados, separou aqueles tidos por relevantes para o conhecimento da excepção do caso julgado daqueles tidos por relevantes para o fundo da causa (objecto do recurso). Por estes remeterem para aqueles, procedemos à sua transcrição na integra.
Assim, resultou sumariamente provado que:
A. Em 14-07-2006, «DD», «EE», «FF», «GG», «HH», «II», «JJ», «KK», «LL», intentaram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, uma ação administrativa especial contra a Associação ..., indicando como contrainteressados «MM», «NN», «OO», «PP» e a [SCom01...], S.A. - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada;
B. A ação em causa correu termos sob o nº 1092/06.4BEVIS - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada;
C. Os aí Autores peticionaram, a final: a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulação da deliberação da Comissão Administrativa da Associação ... pela qual fora aprovada a proposta - apresentada por «PP», em representação da sociedade [SCom01...], S.A. - de colocação de «um tubo de 4 polegadas de diâmetro enterrado a 20 cm de profundidade pelo fundo do canal, sem alterar as caraterísticas do mesmo, desde o açudo do Rio Caima até ao matadouro, de forma a poder garantir, sem perdas, o abastecimento mínimo garantido de água, e que os custos dessa obra seriam suportados pela [SCom01...]»; a condenação da Entidade Demandada no pagamento, a si, de uma quantia, a liquidar em sede de execução de sentença, pelo facto de não disporem de água desde 24-06-2006, em resultado da colocação do referido tubo; e a condenação daquela Entidade a repor o canal no estado em que o mesmo se encontrava antes da colocação do tubo em causa - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada;
D. Tendo invocado como causa de pedir, em síntese, a existência de um [alegado] vício de incompetência absoluta [prática, pela Entidade Demandada, de um ato estranho às suas atribuições] - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada;
E. Por sentença proferida em 31-03-2020, a ação aludida em A) foi julgada procedente, com base o apontado vício, e, concomitantemente, declarado nulo o ato aí impugnado - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada;
F. Por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 23-11-2021, e na sequência de recurso apresentado pela [SCom01...], S.A., a sentença aludida na alínea anterior foi confirmada - cf. doc. nº 1, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
G. O acórdão em questão transitou em julgado em 31-05-2021 - cf. doc. nº 1, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
H. Em 27-06-2022, «QQ», «RR», «SS», «DD», «EE», «FF», «GG», «HH», «TT», «JJ», «KK» e «LL» intentaram, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, uma ação de execução da sentença aludida em E) contra a Associação ..., indicando como contrainteressada a [SCom01...], S.A. - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
I. A ação em causa correu termos sob o nº 1092/06.4BEVIS-B - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
J. Os aí Autores peticionaram, a final, o seguinte: «Nestes termos, deve a executada ser condenada a, no prazo máximo de 3 meses: a) Remover o tubo em toda a extensão do canal, desde do açude do Rio Caima até a outro extremo do canal, na parte em que este confronta com as instalações da [SCom01...]; b) E reconstruir o canal, deixando seu leito no estado em que se encontrava antes da obra executada» - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
K. Tendo invocado como causa de pedir o incumprimento da sentença aludida em E) - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
L. Por sentença proferida em 28-02-2024, a ação aludida em H) foi julgada procedente, com base no invocado incumprimento da sentença referida em E), e, concomitantemente, condenada a Associação ... a «no prazo de 4 meses, proceder à execução da sentença proferida no processo 1092/06.4BEVIS, através da reconstrução do Canal 2, deixando o seu leito no estado em que o mesmo se encontrava em fevereiro de 2006, devendo para o efeito, retirar em toda a sua extensão o tubo colocado ao abrigo do ato de 2 de fevereiro de 2006, eliminando todas as obras relacionadas com a colocação do mesmo» - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
M. A sentença em questão transitou em julgado em 12-04-2024 - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos.
Mais se provou que:
1. Dos estatutos da Associação ... consta, além do mais, o seguinte: «Art.º 4.º - Compete à Associação assegurar a exploração e conservação da obra de fomento hidroagrícola de ..., nos seguintes termos: […]
2.º - Assegurar a exploração e conservação da obra de fomento hidroagrícola ou das partes desta que lhe forem entregues; […]
4.º - Realizar trabalhos complementares destinados a aumentar a utilidade da obra, de acordo com os projetos elaborados pela Direção Geral de Hidráulica e Engenharia Agrícola» - cf. doc. nº 2, junto com o requerimento inicial;
2. No âmbito da ação aludida em H) supra, a ora Requerente apresentou contestação da qual se extrai, além do mais, o seguinte:
«qualquer obra que venha a ser realizada com vista a permitir que a água captada no Rio Caima volte a correr no canal 2, irá necessariamente implicar uma alteração e transformação do sistema hidroagrícola nos termos que este existia inicialmente.
36.º Atendendo a esse facto, bem como, face ao estado atual dos terrenos e das construções, entretanto edificadas nesses mesmos terrenos, será necessário alterar o esquema inicial de captação, transporte e distribuição de água, já que não é possível reconstituir a versão inicial da referida obra.
37.º Nestes termos, é manifesto que, de acordo com os estatutos da Ré e ao abrigo do artigo 4.º do Decreto-Regulamentar n.º 84/82, de 4 de novembro, qualquer obra que venha a ser executada pela Ré extravasará as suas competências, na medida em que tais trabalhos – face ao estado atual do canal – irão sempre implicar uma alteração da estrutura inicial do sistema de rega, o que apenas poderá ser executado mediante um projeto previamente aprovada pela respetiva tutela. […]
39.º Entender de outra forma […] seria permitir que a Ré praticasse novo ato nulo, nos mesmos termos e pelas mesmas razões, pela quais a deliberação em causa nestes autos foi considerada nula.
Vejamos,
41.º
Conforme resulta do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 269/82, de 10 de Julho, as obras de fomento hidroagrícola podem ser classificadas em quatro grupos distintos: “Grupo I – Obras de Interesse nacional, visando uma profunda transformação das condições agrárias de uma vasta região; Grupo II – Obras de Interesse Regional; Grupo III – Obras de interesse local, com impacto coletivo; Grupo IV – Obras de interesse particular.”
42.º
No que respeita à Construção das Obras, prevê o artigo 29.º do referido diploma, relativamente às obras do Grupo III e o artigo 30.º quanto à construção das Obras do Grupo IV, que as mesmas são da responsabilidade do serviço que tenha elaborado o projeto de execução ou daquele que o Ministério da Agricultura determinar no despacho de aprovação do projeto de execução.
43.º
Ora, decorre dos referidos normativos que a Ré está impedida de, por si só, efetuar as obras necessárias à requalificação do canal, na medida em que tais obras terão necessariamente que ter a aprovação do projeto de execução por parte do Ministério da Agricultura. […]
58.º
O processo produtivo da Contrainteressada é totalmente dependente do uso de água, nomeadamente, para cumprimento das exigências higieno-sanitárias que está obrigada por parte da Direção Geral de Alimentação e Veterinária.
59.º
A aqui Contrainteressada possui no seu quadro cerca de 60 trabalhadores, a maioria residentes da região geográfica onde se insere e totalmente dependentes economicamente da empresa,
60.º
Pelo que, um encerramento da atividade da Contrainteressada, ainda que temporário (caso por exemplo a Executada não garantisse o abastecimento de água à Contrainteressada durante a execução das obras) levaria para o desemprego cerca de 60 famílias.
61.º
Bem como à falência ou encerramento de cerca de 500 operadores/produtores, do norte e centro do país, cuja atividade depende direta e essencialmente da atividade da Contrainteressada, na medida em que é aí que procedem ao abate e transformação (para posterior comercialização) dos animais que produzem.
62.º
Ademais, o país não é autossuficiente na produção de carne, pelo que o encerramento da atividade da Contrainteressada (insista-se ainda que temporária) levaria necessariamente ao aumento das importações de carne e ao aumento da dependência nacional de países terceiros exportadores.
63.º
Acresce que, a Contrainteressada já efetuou diversas tentativas ao longo dos anos de perfuração do solo com vista a obter água através de furos, sem qualquer sucesso.
64.º
Sendo que, atendendo aos consumos da Contrainteressada, o abastecimento através da rede pública, nas atuais circunstâncias, não se revela viável.
65.º
Assim, e em face do acima exposto, é manifesto que a atividade da Ré está totalmente dependente do abastecimento de água que recebe da obra hidroagrícola de ..., enquanto sua beneficiária.
66.º
Pelo que, o cumprimento da sentença – nomeadamente, a reconstrução de um canal escavado na terra a céu aberto - põe em causa definitivamente a atividade da Ré e a manutenção dos postos de trabalho» - cf. fls. 213 e seguintes do Sistema de Informação dos Tribunais Administrativos e Fiscais [processo nº 1092/06.4BEVIS-B];
3. Por ofício com data de 09-01-2024, a Direção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural informou a ora Requerente do seguinte:
«1. No período de programação 2014-2020, foi sinalizada a necessidade de reabilitação das infraestruturas deste aproveitamento hidroagrícola, tendo sido apresentada pela DGADR, uma candidatura ao PDR2020 para a reabilitação geral dos canais I e II e reparação do açude II.
2. Com o desenvolvimento dos estudos devidos e após a ocorrência de circunstâncias meteorológicas particularmente danosas no inverno de 2016/17, constatou-se que os dois açudes que integram a obra se encontravam em condições muito degradadas, com a destruição da soleira descarregadora do açude I e um rombo na parede jusante do açude II, numa situação que comprometia a segurança das infraestruturas.
3. Dada a premência da situação estrutural e funcional destes açudes – obras determinantes na conceção geral da obra –, em alternativa à intervenção imediata nos canais, prevista inicialmente, optou-se por dar prioridade à reparação dos referidos açudes, recuperando as respetivas condições de funcionalidade e segurança.
4. Nesse sentido, em 2019, foi elaborado o projeto de execução para proceder à reabilitação daquelas infraestruturas, o que incluiu a reconstrução do açude I e a reparação do açude II. Foram ainda instalados sistemas de medição e contagem dos volumes aduzidos a cada canal.
5. Na sequência destas obras e de uma avaliação do estado de conservação do canal II, verificou-se ser importante promover a elaboração do projeto de execução para a reabilitação e modernização desta infraestrutura (canal II), de forma a permitir a sua utilização eficiente, privilegiando um funcionamento menos exigente em mão-de-obra de gestão e manutenção, e um serviço de qualidade.
6. Prevê-se que o projeto de execução em elaboração para a reabilitação e modernização do canal II contemple uma solução compatível com as necessidades dos utilizadores da obra, capaz de viabilizar tecnicamente o fornecimento de água à unidade de indústria alimentar, que labora a jusante do canal II, sem prejudicar o serviço de rega nas parcelas dominadas pelo canal.
7. Simultaneamente, está também em elaboração o projeto de execução para a adequação da barragem de ... às exigências do Regulamento de Segurança de Barragens» - cf. doc. a fls. 832 e seguintes do Sistema de Informação dos Tribunais Administrativos e Fiscais [processo nº 1092/06.4BEVISB];
4. Consta da sentença aludida em L) supra, além do mais, o seguinte:
«contrariamente ao alegado pela contrainteressada, a execução das decisões proferidas em sede de processo principal, não passam igualmente por qualquer intervenção no canal que contenda com o sistema de captação, transporte e distribuição da água, mas só pelos atos destinados a eliminar os efeitos decorrentes do ato declarado nulo, mormente a colocação do tubo, e a inerente eliminação das obras associadas ao mesmo.
Não está pois em causa intervir sobre as caraterísticas do Canal 2, nomeadamente com a requalificação ou modernização deste, para o que, como se viu, não tem a entidade executada competência, por si só, nem constitui objeto destes autos, mas sim o eliminar os efeitos diretos do ato praticado e declarado nulo, deixando assim a água correr livre. […]
Alega ainda a contrainteressada que […] sem o abastecimento da água através do tubo, aquela estará impedida de desenvolver a sua atividade, o que poderá levar ao desemprego de cerca de 60 famílias, e de 500 produtores cuja atividade depende direta e essencialmente da atividade da mesma. […]
Não obstante se aceitar a necessidade de a empresa em causa usar, abundantemente, água no exercício da sua atividade, e mesmo admitindo que não logrou obter a mesma através de captação própria, conforme a mesma admite, esta não está fisicamente impossibilitada de recorrer à água fornecida pela rede pública. A impossibilidade alegada, de forma meramente conclusiva, diz respeito a um, previsível, elevado custo que tal traria para a empresa. A alegação trazida é pois suficiente para concluir que a retirada do tubo em causa não impede a mesma de continuar a trabalhar, porquanto poderá ser servida pela rede pública, mas apenas que poderá aumentar os custos de produção, ao passar a pagar o acesso a este recurso, mas em quantia desconhecida, porque não alegada. […]
IV. DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a presente execução procedente, e, em consequência, condena-se a Associação ... a, no prazo de 4 meses, proceder à execução da sentença proferida no processo 1092/06.4BEVIS, através da reconstrução do Canal 2, deixando o seu leito no estado em que o mesmo se encontrava em fevereiro de 2006, devendo para o efeito, retirar em toda a sua extensão o tubo colocado ao abrigo do ato de 2 de fevereiro de 2006, eliminando todas as obras relacionadas com a colocação do mesmo» - cf. doc. nº 3, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada; e, ainda, doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pelos Requeridos;
5. Por ofício com data de 24-05-2024, a Direção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural informou a ora Requerente, designadamente, do seguinte:
«está em fase de elaboração, pela própria Direção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural, um projeto execução de reabilitação e modernização do referido Canal N.º 2 do Aproveitamento Hidroagrícola de ..., tendo já sido submetida e aprovada uma candidatura ao PDR 2020 – Candidatura n.º ...48 –, com vista à obtenção de financiamento da obra de reabilitação e modernização daquela infraestrutura» - cf. doc. nº 2, junto com a oposição apresentada pela Contrainteressada.
*
De Direito
Vem o presente recurso interposto da sentença que indeferiu a providência cautelar solicitada.
Considerou o Tribunal a quo não estar verificado o requisito periculum in mora, com a seguinte fundamentação:
“(…) tem-se por evidente que, nos presentes autos cautelares, a Requerente não alegou factos tendentes a demonstrar a existência de um perigo na demora na tomada da decisão a proferir na ação principal, pela existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
É que, pese embora aquela tenha alegado que a execução da sentença proferida em 28-02-2024 implicará que fique sem acesso a água [provinda do canal] - isto porque a remoção do tubo ali em discussão implicará o restabelecimento das condições que existiam antes da sua colocação [o que até se mostra incontrovertido] - e que o abastecimento de água é essencial ao seu funcionamento, a verdade é que a mesma não alega factos tendentes a demonstrar a conclusão de que a interrupção do abastecimento [através do canal] implicará, necessariamente, o seu encerramento, por não ter alternativa válida ao tubo cuja remoção foi determinada pelo Tribunal.
E não o fez apesar de ter sido alertada, já, por este Tribunal no âmbito do processo nº 1092/06.4BEVIS-B [o que pode até indiciar não ser verdadeira tal alegação (meramente) conclusiva]. Como se referiu na decisão ali proferida: «[n]ão obstante se aceitar a necessidade de a empresa em causa usar, abundantemente, água no exercício da sua atividade, e mesmo admitindo que não logrou obter a mesma através de captação própria, […] esta não está fisicamente impossibilitada de recorrer à água fornecida pela rede pública. A impossibilidade alegada, de forma meramente conclusiva, diz respeito a um, previsível, elevado custo que tal traria para a empresa. A alegação trazida é pois suficiente para concluir que a retirada do tubo em causa não impede a mesma de continuar a trabalhar, porquanto poderá ser servida pela rede pública, mas apenas que poderá aumentar os custos de produção, ao passar a pagar o acesso a este recurso, mas em quantia desconhecida, porque não alegada».
Não sem afirmar a inutilidade de aferir do preenchimento dos demais requisitos, entendeu o Tribunal a quo acrescentar o seguinte em nota de rodapé:
“Certo, em qualquer caso, é que mesmo a Requerente tivesse conseguido demonstrar a existência de um perigo na demora da decisão a proferir na ação principal, a verdade é que a sua pretensão não poderia, igualmente, merecer acolhimento. Por três ordens de razão. Primeira: não estão em causa meras obras de conservação, mas, antes, de reabilitação [exigidas, até, como dizem os Requeridos, pelos próprios danos provocados pela colocação do tubo], para as quais a Entidade Requerida não tem competência [cf. artigo 4º dos Estatutos da Associação ... e, ainda, artigo 4º do Decreto Regulamentar nº 84/82, de 4 de novembro]. Segunda: o que a Requerente pretende, na verdade, não é garantir que a água circule no canal, mas que a água circule em quantidade suficiente para conseguir laborar [o que não compete à Entidade Requerida assegurar (como dizem os Requeridos: a Associação ... não tem de assegurar água (um determinado caudal) para as necessidades daquela, pois que, sendo um recurso natural e escasso, o seu fornecimento dependerá sempre de inúmeras variáveis. O que lhe compete é promover e gerir, de acordo com as disponibilidades existentes, e arbitrando a sua utilização pelos beneficiários, a água do Aproveitamento Hidroagrícola de ...)]. Terceira: mesmo que se tratassem de meras obras de conservação, uma decisão que concedesse a primeira providência solicitada pela Requerente contenderia, necessariamente, com a decisão proferida por este Tribunal em 28-02-2024, pois que, como parece mostrar-se incontrovertido nos presentes autos cautelares - e para já não falar da parte em que o Tribunal, na sua decisão, determinou que a Entidade Requerida deixasse o leito do Canal [de rega] nº 2 no estado em que o mesmo se encontrava em fevereiro de 2006 - a Associação ... não tem capacidade para realizar as pretendidas obras, o que, necessariamente, conduziria a que não fosse respeitado o prazo de 4 meses ali determinado.”
A Requerente não se conforma e afirma que alegou factos – concretamente, o facto nº 50 “A Requerente não tem alternativa válida que lhe permita substituir o abastecimento de água que lhe é assegurado pelo tubo que irá ser retirado”- que, uma vez demonstrados por via de prova testemunhal, levariam ao decretamento da providência. Mais afirma que, assim não entendendo, estava o Tribunal obrigado a proferir despacho de aperfeiçoamento.
Adiante-se que não tem razão, devendo manter-se a decisão de improcedência, não podendo ser outra a sorte da providência cautelar requerida.
Vejamos.
As providências cautelares são mecanismos não autónomos de tutela de pretensões jurídicas que se desenvolvem na dependência de uma acção principal. São mecanismos acessíveis ao administrado para tutela efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Os processos cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade e instrumentalidade em relação ao processo principal, características que se revelam com clareza no facto de os mesmos não se destinarem a ditar em definitivo o direito mas, apenas e tão só, a possibilitar que o direito, que irá ser estabelecido no processo principal, ainda possa ter utilidade e na circunstância de o Juiz não poder conceder nesses processos o que se consegue obter nos autos de que dependem.
O decretamento de providências cautelares mostra-se sujeito aos critérios definidos nos nº s 1 e 2 do art. 120º do CPTA.
Assim, o decretamento de providências cautelares – sejam elas conservatórias ou antecipatórias – exige o preenchimento de dois pressupostos (positivos): (i) o fumus boni iuris ou “que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, e (ii) o periculum in mora ou “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (cfr. nº 1 do art. 120º).
O nº 2 do artigo 120.º acrescenta um terceiro pressuposto (negativo), nos termos do qual “a adoção da providência ou das providências é recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Em observância do citado normativo, principiou o Tribunal a quo por conhecer do requisito periculum in mora, tendo concluído pelo seu não preenchimento. Mais precisamente, entendeu o Tribunal a quo que o Requerente incumpriu o ónus que sobre si impendia de alegar a matéria de facto integradora deste requisito legal para a concessão da providência requerida.
O requisito periculum in mora consiste no “fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” - Cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2022, 5ª edição, pág. 1019.
Para aferir da verificação ou não deste requisito, diz Vieira de Andrade que o juiz “deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” – in A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, p. 340.
No dizer do STA, o periculum in mora constitui verdadeiro leitmotiv da tutela cautelar, pois é o fundado receio de que a demora na obtenção de decisão no processo principal cause danos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo que motiva ou justifica este tipo de tutela urgente (cfr. acórdão de 24.05.2018, proc. 0371/18, publicado em www.dgsi.pt).
É sobre o Requerente que recai o ónus de alegar factos concretos e consistentes que – uma vez demonstrados - permitam afirmar a existência do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” - Cfr. entre tantos outros, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 19.11.2008 (proc. n.º 0717/08) e de 22.01.2009 (proc. n.º 06/09), e acórdão deste TCAN, de 17.04.2015 (proc. nº 02410/13.4BEPRT), disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, a Requerente alegou que a execução da sentença proferida em 28.02.2024 implicará que fique sem acesso a água (provinda do canal) e que o abastecimento de água é essencial ao seu funcionamento.
Mais alegou, no artigo 50º da petição inicial, que não tem alternativa válida que lhe permita substituir o abastecimento de água que lhe é assegurado pelo tubo que irá ser retirado.
Uma tal alegação carece de ser concretizada com realidade factual que corporize efectivamente o requisito em questão.
Estando em causa a falta de uma alternativa economicamente viável, impunha-se à Requerente alegar os custos previsíveis de uma solução alternativa, qual seja o recurso à água da rede pública, e a impossibilidade/dificuldade de fazer face aos mesmos, por forma a permitir ao Tribunal averiguar do risco de encerramento.
Note-se que não se trata aqui de alegar e demonstrar que a actuação da Administração causa prejuízos à Requerente mas antes de alegar e demonstrar que existe um “perigo na demora” da resolução da acção principal respectiva.
Donde, o Tribunal a quo interpretou e aplicou corretamente o disposto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.
Quanto ao argumento de que o Tribunal a quo estava obrigado a convidar ao aperfeiçoamento da petição inicial, também este terá de improceder.
Em sede cautelar, inexiste a obrigatoriedade de o juiz convidar o Requerente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, com fundamento na insuficiente concretização da matéria de facto alegada para preencher os requisitos de que depende a concessão da tutela requerida.
Neste sentido, pronunciou-se já o STA, em acórdão de 10.11.2022, proferido no âmbito do proc. 12/22.3BELSB e publicado em www.dgsi.pt:
“Dispõe o número 5 do artigo 114.º do CPTA que «na falta de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3, o interessado é notificado para suprir a falta no prazo de cinco dias».
Entre os elementos enunciados na citada disposição legal, exige-se na respetiva alínea g) que o requerimento cautelar deve «especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência».
Daqui resulta, desde logo, que o Requerente apenas é notificado para aperfeiçoar o requerimento quando não tenha especificado os fundamentos do pedido e oferecido prova sumária da respetiva existência, mas não quando, tendo especificado aqueles fundamentos, não tenha oferecido prova suficiente para fundamentar a sua procedência.
Na verdade, no âmbito da admissão liminar do requerimento cautelar não é exigido ao juiz da causa que formule qualquer juízo sobre o conteúdo do pedido formulado, ou sobre a suficiência da prova oferecida para a sua fundamentação, mas apenas que verifique a sua regularidade formal, ou seja, que verifique que o mesmo requerimento contém os elementos essenciais para que sobre ele possa recair uma decisão de mérito.
11. É certo, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, que o suprimento da irregularidade, ou a correção do vício ou da falha do requerimento cautelar «pode, inclusivamente, dizer respeito à formulação do pedido ou à alegação dos factos que servem de causa de pedir», mas, como reconhecem os mesmos autores, comentando o Acórdão do TCA de 19 de janeiro de 2012, proferido no Processo n.º 8318/11, da conjugação da alínea g) do número 3 e do número 5 do artigo 114.º do CPTA não se retira que «seja admissível o convite ao aperfeiçoamento para suprir uma causa de pedir inexistente ou para alterar ou ampliar a causa de pedir invocada, designadamente quando falte no requerimento a indicação dos factos respeitantes ao periculm in mora» - cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., 2021, pp. 985-987.
Os referidos autores estabelecem uma relação entre o regime estabelecido no artigo 114.º e o estabelecido no artigo 87.º do CPTA, relativo ao despacho pré-saneador, que faz, de forma mais clara, a distinção entre as irregularidades, que correspondem à «falta de requisitos legais da petição inicial ou da contestação, ou à falta de um documento que devia ser junto», e as deficiências, que correspondem a «insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada» - cf. ob. cit., pp 701-702.
Assim, e para os autores citados, é necessário «distinguir entre o convite às partes para corrigir o articulado irregular, isto é, o articulado que não obedece aos requisitos formais, como são os previstos nas alíneas a) a f) e h) e i) do n.º 3 do presente artigo 114.º, que deve entender-se como um poder vinculado, e o convite para corrigir um articulado deficiente, isto é, o articulado que contém imprecisões ou insuficiências na exposição ou na concretização da matéria de facto que constitui a causa de pedir, a que se refere a alínea g) do mesmo n.º 3, que corresponde a um poder não vinculado ou a uma mera faculdade» - cfr. ob. cit., p. 987.
12. Do exposto resulta evidente que o TAF de Lisboa não estava obrigado a convidar o Requerente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, com fundamento na insuficiente concretização da matéria de facto alegada para preencher os requisitos de que depende a concessão da tutela cautelar requerida, não constituindo, por isso, a omissão daquele convite uma nulidade processual passível de invalidar a decisão final da causa.
Aliás, e conforme este Supremo Tribunal Administrativo tem afirmado reiteradamente, impende sobre o Requerente «o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora, cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 365.º, n.º 1, do CPC/2013], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos», não cabendo, pois, ao Tribunal, o dever de promover o suprimento da sua falta - cfr. Acórdão de 17 de dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 0620/18.7BEBJA.
O facto de a lei conferir ao juiz a faculdade de convidar o requerente a corrigir eventuais insuficiências na concretização da matéria de facto alegada, se entender que essa correção é útil à decisão da causa, não significa que o juiz se deva substituir à parte no cumprimento dos seus ónus processuais, tanto mais que um eventual convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial apenas serviria para a aclaração da causa de pedir concretamente invocada, e não para a sua alteração ou ampliação.”
Tanto basta para concluirmos que a decisão recorrida não incorreu nos erros de julgamento que lhe são imputados no presente recurso.
Ainda que não fosse este o nosso entendimento, sempre haveria de soçobrar a presente acção cautelar.
Não obstante a formulação do pedido o dissimule, é manifesto que a presente acção cautelar visa obstar ao decidido na acção administrativa nº 1092/06.4BEVIS e respectiva acção executiva.
Como resulta da factualidade apurada:
- no âmbito da aludida acção (na qual foi demandada a aqui demandada e figura como contra-interessada a aqui requerente), por decisão transitada em julgado, foi declarada a nulidade da deliberação da Comissão Administrativa da Associação ... pela qual fora aprovada a proposta (apresentada por «PP», em representação da sociedade [SCom01...], S.A.) de colocação de «um tubo de 4 polegadas de diâmetro enterrado a 20 cm de profundidade pelo fundo do canal, sem alterar as caraterísticas do mesmo, desde o açudo do Rio Caima até ao matadouro, de forma a poder garantir, sem perdas, o abastecimento mínimo garantido de água, e que os custos dessa obra seriam suportados pela [SCom01...]»;
- intentada acção executiva (nº 1092/06.4BEVIS-B), foi a entidade demandada condenada, por sentença datada de 28.02.2024, a «no prazo de 4 meses, proceder à execução da sentença proferida no processo 1092/06.4BEVIS, através da reconstrução do Canal 2, deixando o seu leito no estado em que o mesmo se encontrava em fevereiro de 2006, devendo para o efeito, retirar em toda a sua extensão o tubo colocado ao abrigo do ato de 2 de fevereiro de 2006, eliminando todas as obras relacionadas com a colocação do mesmo»;
- no âmbito da acção executiva, a aqui Requerente e ali Contra-interessada deduziu embargos, sustentados em argumentação muito semelhante à aqui invocada;
- a sentença proferida na acção executiva, com a qual a aqui Requerente e ali Contra-interessada se conformou, transitou em julgado em 12.04.2024.
No requerimento inicial que deu origem à presente acção, apresentado a 21.05.2024, afirma a Requerente que
“49. A retirada do tubo decidida pelo Tribunal deverá, assim, ser acompanhada das medidas e obras necessárias a assegurar que a água corra no Canal 2 e que chegue às instalações da Requerente em quantidade necessária para a sua laboração.
50. A Requerente não tem alternativa válida que lhe permita substituir o abastecimento de água que lhe é assegurado pelo tubo que irá ser retirado.
51. A Requerente pretende intentar acção destinada a obrigar a 1ª Requerida a realizar as obras necessárias a que a água alcance em quantidade suficiente as suas instalações.
52. A 1ª Requerida deverá assegurar que, no momento em que retire o tubo, o Canal 2 está nas condições necessárias que permitam a circulação da água até ao seu final.
53. A 1ª Requerida não deverá retirar o tubo enquanto estas condições não se verificarem.”
Ora, o desiderato da Requerente – impedir que a entidade demandada retire o tubo enquanto esta não realizar as obras necessárias a que a água alcance em quantidade suficiente as suas instalações - é incompatível com a decisão judicial proferida na acção executiva nº 1092/06.4BEVIS-B.
A procedência da presente acção cautelar acarretaria a suspensão ou paralisação do já decidido nas acções 1092/06.4BEVIS e 1092/06.4BEVIS-B.
Termos em que bem andou o Tribunal a quo ao não admitir a providência cautelar requerida.
*
IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
*
Custas pela Recorrente.
*
Registe e notifique.
***
Porto, 27 de Setembro de 2024
Ana Paula Martins
Catarina Vasconcelos
Celestina Caeiro Castanheira |
