Formulam os aqui Recorrentes nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões (Cfr. fls. 354 e 355 Procº físico):

“1° - A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, entre outros, o disposto no artigo 607°, n° 6 do Código de Processo Civil e o disposto na Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, nos artigos 22°, 24° e 25° da Constituição da República Portuguesa, 483° 494° e 496°, do Código Civil.

2° - Devem alterar-se a factualidade dos Factos Provados e Não Provados, restringindo-os, suprimindo-os e aditando-os nos termos alegados, supra, no corpo destas Alegações, págs. 31 a 35, em função dos depoimentos referidos ao longo dos mesmos, e cujas indicações de gravação digital também dele constam.

3° - A matéria alegadas nos artigos 20 a 52 e 53 a 69, da Petição Inicial, de que se evidencia o alegado em 39 a 47 e 65 a 69, baliza o enquadramento ou medida em que foi violada a norma/disposição de valor acrescido, direito à vida e integridade física, em função da qual se retira que o Estado estava obrigado o legislar na específica matéria das piscinas e com que extensão teria de fazer.

4°- Tal esforço legislativo foi efetuado com a publicação da Lei n° 68/2014, de 29/08, em que para além, de impor a permanência de dois salvadores e respetivo equipamento de salvamento definido pelo ISN, nas piscinas públicas ou abertas ao público, obriga à existência de dispositivos de segurança, todos eles certifica dos pelo ISN (Instituto de Socorro a Náufragos), dos quais se salientam as máscaras de ressuscitação.

5° - A existência de tal legislação, obrigaria o Clube F... a ter em efetivo serviço nadadores salvadores que não só teriam, em cumprimento do seu dever impedido a prática de apneia (se tal era o caso) ou, no mínimo, estariam obrigados a vigiar tal prática, de modo a que a vítima fosse imediatamente socorrida, não ficando submersa pelo nos 1,30" antes de um utente se aperceber desse facto, sobretudo se atentarmos no facto de que a retirada da água, para existir probabilidade de salvamento, se deverá concretizar em 20 segundos, para além de impor que o complexo estivesse dotado de equipamentos como máscaras de oxigenação e até desfibrilhadores automáticos que teriam permitido uma intervenção ressuscitadora, desde que tais manobras fossem executados entre 3 a 5 minutos após a submersão.

6°- Existe assim nexo de causalidade entre a omissão legislativa e o dano, morte de um jovem promissor, suscitador de responsabilidade extracontratual do Estado, termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença proferida

O Recurso Jurisdicional foi admitido por Despacho de 20 de Outubro de 2015 (Cfr. fls. 365 Procº físico).

O Recorrido/Estado, veio a apresentar contra-alegações de Recurso em 16 de Novembro de 2015, concluindo (Cfr. 422 a 446 Procº físico):

“1 - Em 10 de julho de 2015, foi proferida sentença na qual o Meritíssimo Juiz de Direito a quo considerou não provada e consequentemente improcedente a ação administrativa comum, de indemnização por responsabilidade civil extracontratual, baseada em facto ilícito, deduzida contra o Réu/Recorrido e em consequência absolveu-o do pedido contra si deduzido pelos Autores/Recorrentes.

2 - Em face desta sentença absolutória, em 16 de outubro de 2015, os Autores/Recorrentes discordaram do seu teor e impugnaram a mesma para o tribunal ad quem, através do competente recurso ordinário de apelação, o qual versa matéria “de facto” e “de direito”.

3 – Na sua opinião, deve alterar-se a factualidade dos Factos Provados e Não Provados, restringindo-os, suprimindo-os e aditando-os, em função dos depoimentos acima referidos e cujas indicações de gravação digital também constam das alegações.

4 – Assim, a matéria alegadas nos artigos 20º a 52º e 53º a 69º da Petição Inicial, de que se evidencia o alegado em 39º a 47º e 65º a 69º, baliza o enquadramento ou medida em que foi violada a norma/disposição de valor acrescido, direito à vida e integridade física, em função da qual se retira que o Estado estava obrigado a legislar na específica matéria das piscinas e com que extensão teria de fazer.

5 – Aliás, tal esforço legislativo foi entretanto efetuado com a publicação da Lei nº 68/2014, de 29/08, em que para além, de impor a permanência de dois nadadores salvadores e respetivo equipamento de salvamento definido pelo ISN, nas piscinas públicas ou abertas ao público, obriga à existência de dispositivos de segurança, todos eles certificados pelo ISN (instituto de Socorros a Náufragos), dos quais se salientam as máscaras de ressuscitação.

6 - A existência de tal legislação, obrigaria o Clube F... a ter em efetivo serviço nadadores salvadores que não só teriam, em cumprimento do seu dever impedido a prática de apneia (se tal era o caso) ou, no mínimo, estariam obrigados a vigiar tal prática, de modo a que a vítima fosse imediatamente socorrida, não ficando submersa pelo nos 1,30 antes de um utente se aperceber desse facto, para existir probabilidade de salvamento, se deverá concretizar em 20 segundos, para além de impor que o complexo estivesse dotado de equipamentos como máscaras de oxigenação e até desfibrilhadores automáticos que teriam permitido uma intervenção ressuscitadora, desde que tais manobras fossem executadas entre 3 a 5 minutos após a submersão. Deste modo,

7 – Existe, assim, nexo de causalidade entre a omissão legislativa e o dano, “morte” de um jovem promissor, suscitador de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito do Estado. Assim,

8 – No que tange à alteração da matéria de facto dada por assente na sentença a quo, deve o facto 4º “Nesse mesmo dia, um outro utente das piscinas, JM, viu o MMP inerte e, gritando por socorro, com a ajuda de outros, retirou o MMP da água já sem vida”, ser alterado, pois entendem os Autores/Recorrentes que dele deve ser retirado a expressão “sem vida” em face do depoimento prestado pela testemunha MS e em sua substituição considerar no texto o seguinte “…o qual veio a falecer nos momentos seguintes”. Porém,

9 - Tal não se mostra compatível com a própria versão dos factos constante da petição inicial apresentada pelo mandatário original dos Autores/Recorrentes, nem como o depoimento das demais testemunhas (em particular JMM, que foi o primeiro a chegar ao corpo do MMP) no tocante ao estado hirto do MMP, quando tirado da água, ou mesmo com a etiologia das lesões descritas no relatório médico-legal. Muito menos se mostra compatível com a incapacidade absoluta em reanimar o MMP, por recurso ao procedimento de suporte básico de vida, logo encetado (e durante o tempo que mediou até à chegada do INEM que iniciou, também em vão, o “suporte avançado de vida”).

10 – Já no que se refere ao artigo 5º da matéria de facto dada por assente, o mesmo ficou fixado na sentença a quo com a seguinte redação “Este utente não agiu antes por pensar que o MMP, como era habitual, estava a fazer apneia, uma vez que o seu corpo estava imóvel, sempre na mesma posição, de costas para cima, com o rosto na água e com as duas palmas da mão abertas sobre o peito.”.

11 - Ora, os Autores/Recorrentes entendem que da redação deste facto deve ser eliminada a expressão “…,como era habitual,…”, porquanto do depoimento da testemunha JM não resulta que a vítima fosse praticante de apneia.

12 – Este facto ora posto em crise terá necessariamente que ser concatenado com o facto 14º da sentença a quo, do qual resulta não se ter provado que o facto de treinar apneias implique que o fazia corretamente e que esse facto pudesse ser determinante no seu salvamento, atendendo à incerteza quanto ao período de tempo que terá estado submerso. Provou-se, no entanto, que o MMP o fazia com frequência e que eram treinos de grande intensidade, como teve oportunidade de descrever a testemunha CS, chefe de polícia, utente do ginásio W... e que treinava por vezes com ele (no ginásio - em especial fazendo “cárdio”, em que o MMP era um “viciado” - e na piscina, embora não acompanhasse o ritmo do MMP, segundo ele “excelente nadador”) e que confessou que já o havia advertido dos perigos da prática que empreendia, com os sprints de natação, seguidos das apneias por cerca de dois minutos.

13 - No que concerne ao artigo 6º da matéria de facto dada por assente, ora posto em crise pelos Autores/Recorrentes, o mesmo ficou fixado na sentença a quo, com a seguinte redação “Foi igualmente uma outra utente, uma enfermeira aposentada, MS, quem ajudou a efetuar os procedimentos de suporte de vida, sem sucesso, no entanto.” Pese embora,

14 - Os Autores/Recorrentes entendem que deve ser considerado que foi a utente MS quem efetuou, “…quem em primeiro lugar ajudou…”, os procedimentos de suporte básico de vida, sem sucesso, porquanto é o que resulta da prova produzida. Ora,

15 - Segundo se depreendeu do depoimento quer do Prof. LM... quer da enfermeira MS, os monitores presentes no recinto, Prof. LM... e GN..., com treino em suporte básico de vida, procuraram junto com a enfermeira MS, em vão, reanimar o MMP até à chegada do INEM que depois iniciou o suporte avançado de vida (também em vão).

16 - No que concerne ao artigo 9º da matéria de facto dada por assente, ora posto em crise pelos Autores/Recorrentes, o mesmo ficou fixado na sentença a quo, com a seguinte redação “Realizada a autópsia médico-legal ao cadáver de MMP, o exame complementar toxicológico revelou a presença de substância medicamentosa Clobazam, na quantidade de 577 ng/ml, correspondente a dose elevada não mortal.” Pese embora,

17 - Os Autores/Recorrentes entendem que deve ser retirada a expressão, elevada, porquanto do depoimento da testemunha, IMPC, psiquiatra de profissão, tal quantidade do medicamento Clobazam - segundo a bula - não é considerada uma dose elevada.

18 – Salvo melhor opinião, ora, os Autores/Recorrentes continuam a confundir – tal como aconteceu repetidamente em sede de audiência final - testemunho com perícia, pois o depoimento desta testemunha IMPC vale o que vale, enquanto depoimento sobre factos dos quais não tem conhecimento direto, tanto mais que não teve qualquer participação na realização e elaboração do relatório da autópsia médico-legal efetuado à vítima e não estava nessa sede a realizar perícia.

19 - E não nos podemos esquecer que o relatório da autópsia foi efetuado e elaborado pelo Instituto de Medicina Legal do Porto, no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC nº 7.891/11.8 TDPRT que correu termos no DIAP do Porto, o qual esclareceu as causas da morte da infeliz vítima MMP, filho dos ora Autores/Recorrentes.

20 - No que concerne ao artigo 10º da matéria de facto dada por assente, ora posto em crise pelos Autores/Recorrentes, o mesmo ficou fixado na sentença a quo, com a seguinte redação “O falecido, MMP padecia de fobia social e consequentemente tinha-lhe sido prescrito pela sua médica psiquiatra a toma dos medicamentos Clobazam e Paroxtina, na dose de 10 mg e 20mg, respetivamente.” Pese embora,

21 - Os Autores/Recorrentes entendem que, à data da prática dos factos, a vítima apenas estava medicado com Clobazam, pelo que deve ser retirada o medicamento Paraxtina (e a dosagem), atento o depoimento da testemunha, IMPC, psiquiatra de profissão que seguia a vítima no seu consultório particular.

22 - Em relação ao artigo 10º, tal como em relação ao artigo 9º, foi determinante a análise da documentação junta aos autos e que foi confirmada pela própria Dr.ª IMPC, médica psiquiatra que havia receitado a medicação ao MMP. [cf. Depoimento da testemunha IMPC, gravado digitalmente de 11:42 a 33:59]. Acresce que,

23 - Entendem os ora Autores/Recorrentes que o artigo 11º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “O MMP estava na piscina, que não dispunha na altura de qualquer acompanhamento, nem tinha um único vigilante ou nadador-salvador ou socorrista presentes e em posição de serviço.”,

pelo que devia ser aditada. Ora,

24 - Verifica-se que esta factualidade acima assinalada foi considerada como a al. a) dos factos não provados na sentença a quo, o que entendemos ser correto, ajustado e de acordo com a prova produzida em sede de audiência final.

25 – Pois, quanto aos factos não provados, convém atentar, em relação ao ponto a) que da prova produzida resultou exatamente o contrário. Segundo a testemunha JMM (testemunha arrolada pelos autores e que foi quem retirou primeiramente o MMP de debaixo de água), na piscina em questão, as quatro faixas estariam ocupadas por utentes, entre os quais o MMP. Esta testemunha, tal como a testemunha MS (o que foi enfatizado pela acareação, requerida pelos Autores, com o Prof. LM... na sequência de alegada contradição de depoimentos entre ambos) atestou que era usual haver aulas e estarem sempre monitores no local. O depoimento do Prof. LM... foi decisivo para que o tribunal pudesse concluir justamente que no local estavam dois monitores, no momento do sucedido: o próprio Prof. LM... e a Prof. GN.... Embora existissem imprecisões, particularmente com o depoimento da testemunha MS, em relação a quem teria chegado primeiro junto do MMP, quando o tiravam da piscina e o procuravam reanimar em vão, tal terá disso dissipado pela acareação entre ambas testemunhas e por se considerar que em circunstâncias como aquelas que foram vividas naquele dia, o tempo e os factos ocorridos em torno do sujeito que os perceciona, se desenrolam de uma forma não linear e nem sempre objetivável, mormente depois de decorrido um lapso temporal já significativo.

26 – Por outro lado, entendem os ora Autores/Recorrentes que o artigo 12º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “A falta atempada de socorro contribuiu para a sua morte.” Ora,

27 - Verifica-se que esta factualidade acima assinalada foi considerada como a al. b) dos factos não provados na sentença a quo, o que entendemos ser correto, ajustado e de acordo com a prova produzida em sede de audiência final, pelo que fazemos nossas essas doutas considerações motivacionais.

28 - Em relação ao ponto b), não se provou que foi a falta de socorro que contribuiu para a morte do MMP. Antes pelo contrário. Em primeiro lugar, porque tal socorro teve lugar, neste caso. Foi um utente quem o tirou da piscina, com o auxílio de uma outra utente, enfermeira reformada, e dos monitores que lá se encontravam, junto das piscinas, preparando-se para dar as suas aulas. Ademais, está fortemente indiciado nestes autos, tal como antes já esteve no âmbito do processo de inquérito que correu termos no DIAP do Porto, que a morte do MMP ocorreu por força da prática desportiva que empreendia com regularidade e que consistia em sprints de natação, seguidos de prática de apneias prolongadas. Tal poderá, ainda, ter sido enfatizado pelo consumo de substância ansiolítica, cuja concentração (577 mg/l, considerada pela médica-legista como “elevada”) foi encontrada no seu organismo, na sequência de autópsia realizada pelo INML.

29 - Embora as testemunhas arroladas pelos autores (em particular a testemunha RTMF, alegadamente o seu mentor nesta “metodologia de treino”, comum entre surfistas) tenham procurado criar no tribunal a ideia de que o MMP naquela altura não estaria a fazer um treino tão “agressivo”, que ele era muito metódico, regrado e controlado, tal não é consentâneo com o que se retirou da documentação junta aos autos, devidamente balizado pelo depoimento das testemunhas arroladas pelo Réu/Recorrido, em particular a testemunha CS, chefe de Polícia, também ele utente do W... e do F..., e que confirmou a natureza dos treinos do MMP e os alertas que já lhe tinha dado. Esta testemunha foi particularmente credível na forma como depôs, apesar do tempo já decorrido entre o seu depoimento e os factos. Recorda-se que o MMP era ótimo nadador e que era frequente vê-lo a fazer sprints seguidos de apneias (depoimento similar ao já prestado em sede de inquérito, o que foi tido em consideração por este tribunal).

30 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que o artigo 13º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “O MMP ficou pelo menos 1,30 minuto inerte, submerso dentro de água e totalmente abandonado à sua sorte.”

31 - Ora, verifica-se que esta factualidade acima assinalada foi considerada como a al. c) dos factos não provados na sentença a quo. Pois que,

32 - Em relação a este ponto c), não foi feita prova que permitisse quantificar o tempo que a vítima MMP esteve submerso.

33 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que o artigo 15º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “A ventilação e a desfibrilhação e outras manobras de suporte básico aplicadas nos primeiros cinco minutos após a ocorrência acidental muitas vezes evitam a perda de vida.”

34 - No que concerne a esta temática, entendemos que a mesma é um facto notório que qualquer cidadão médio suposto pela Ordem Jurídica sabe, tanto mais que a própria formulação pretendida pelos Autores/Recorrentes está exposta numa ótica de possibilidade “…muitas vezes…”, sem que com isso possa provocar a produção de qualquer efeito jurídico e muito menos o ora pretendido. Por outro lado,

35 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que o artigo 17º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “A ausência de vigilância nas piscinas e de comportamentos adequados foi causa concorrente e direta da morte de MMP.”

36 - Independentemente do depoimento da testemunha, RTMFS [que não presenciou os factos e funcionou para os ora Autores/Recorrentes como perito, o que não é permitido por lei] ora alegado pelos Autores/Recorrentes, já está sobejamente provado nos autos que naquelas circunstâncias de tempo, na piscina do W... estavam dois professores de natação, LMGM e GN... que auxiliaram – conjuntamente com a testemunha, MMJS, enfermeira aposentada - no socorro ao MMP, tendo realizado, de imediato, manobras de suporte básico de vida no corpo da vítima, sem contudo terem obtido êxito.

37 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que o artigo 18º da sua PI devia constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “Qualquer nadador-salvador existente no local teria impedido a realização de apneia livre por poder provocar o estado de inconsciência súbita.” Ora,

38 - Verifica-se que esta factualidade acima assinalada foi considerada como a al. d) dos factos não provados na sentença a quo.

39 - Em relação ao ponto d), tal não poderá ser considerado provado, pela própria natureza do alegado. Em primeiro lugar, o MMP era utente do SPA/Ginásio que tinha protocolo com o Clube F..., para uso livre das piscinas. Ao que tudo indica, o sócio MMP era praticante usual deste tipo de treino, com realização de sprints, seguidos de apneias. Tratava-se de uma piscina com 1,40m de profundidade com 50 metros de comprimento, destinada à prática livre de natação. O MMP era ótimo nadador, conforme foi por todo confirmado, até pelo Professor (de natação) LM.... Muito dificilmente algum nadador-salvador iria interferir com o treino de um utente que se revelava ótimo nadador e que ao que tudo indica evidenciava ótima robustez e saúde física (note-se que o MMP havia assinado ficha de cliente, onde atestava a sua idoneidade física para a prática desportiva).

40 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que os artigos 84º, 85º e 110º da sua PI deviam constar como matéria de facto assente na sentença a quo, com a seguinte redação:

- “Que o MMP se caracterizava por uma grande alegria e força de viver”; e

- “Que era um filho carinhoso, muito bom aluno e amigo de todos, em especial da família, com quem tinha uma excelente relação” Ora,

41 - Verifica-se que esta factualidade acima assinalada foi considerada como a al. e) a h) dos factos não provados na sentença a quo.

42 - Em relação aos pontos e) a h) dos factos não provados, convém notar que as testemunhas arroladas pelos Autores/Recorrentes, em particular a médica-psiquiatra que seguia o MMP, Dr. IMPC, procuraram desvalorizar o facto de o MMP ter no organismo elevada dose de fármaco ansiolítico, tentando descrevê-lo como feliz e sem preocupações de maior que não um alegado medo de falhar, em especial em circunstâncias que implicassem exposição social. Tal não é, no entanto, compatível com a quantidade de ansiolítico que este teria de ingerir diariamente para ter a concentração que tinha no sangue aquando da sua morte. Note-se que, a própria psiquiatra, para sustentar que ele não tomaria doses não prescritas, acabou por o descrever como pessoa obsessiva. O facto de o MMP estar sobre algum tipo de pressão procurou sempre ser desvalorizado pelas testemunhas inquiridas, mas mostra-se, tendo em conta o acima vertido, como uma possibilidade a não descartar, atenta, justamente, a sua natureza/personalidade obsessiva (alguém descrito como lidando mal com o insucesso). Quanto às expectativas de vida e ao estado de espírito alegre do MMP, não mereceram credibilidade as testemunhas inquiridas, portanto. E não só pelo que acima se disse. Também demonstraram contradições entre si. Por exemplo, a testemunha IMPC (que disse que o viu em consulta um mês antes do sucedido) afirmou que estaria a principiar relação com uma enfermeira do Hospital de São João, ao passo que a sua Tia E... (que alega que o MMP estivera uma semana inteira em sua casa, em Lisboa, uma semana antes do sucedido, o que é algo contraditório com o depoimento da testemunha RTMF, que afirma ter estado com ele três dias antes do sucedido, aquando de competição de surf na zona do Porto), diz que este conhecera uma rapariga, filha de amigos, nessa altura, em sua casa. Caso não haja contradição, pelo menos é uma marca da falta de coerência no comportamento afetivo do falecido MMP, não inteiramente compatível com a visão que as testemunhas quiseram fazer passar do mesmo.

43 - Os ora Autores/Recorrentes entendem que as matérias alegadas na PI, nos:

- Artigos 20º a 52º (referente à alegada total ausência de regras em matéria de piscinas públicas); e

- Artigos 53º a 69º (referente às diversas iniciativas destinadas a contemplar legislação específica em matéria de piscinas públicas), deviam constar como matéria de facto assente na sentença a quo, por acordo das partes, dado não ser do desconhecimento do Réu/Recorrido. Ora,

44 – Tal desiderato pretendido é impossível de se verificar, dado que o Réu/Recorrido, oportunamente, em sede de contestação, impugnou esta matéria concretamente nos seus artigos 46º e 64º.

45 - Os Autores/Recorrentes entendem que o artigo 23º da matéria de facto dada por assente devia ser retirado, por constituir matéria de direito. Ora,

46 - O artigo 23º da sentença a quo tem a seguinte redação “Segundo aí alegam os autores, teriam sido violados designadamente determinadas regras legais de segurança, em matéria de vigilância e salvamento inseridas no Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de Junho, no Decreto-Lei nº 65/97, de 31 de Março e no Decreto-Regulamentar nº 5/97, de 31 de Março.”

47 - O qual terá de ser concatenado com o artigo 22º da sentença a quo para fazer algum sentido e que tem seguinte redação “Os Autores, constituíram-se assistentes no Processo de Instrução nº 7891/11.8 TDPRT a correr termos no TIC do Porto, em reação ao despacho de arquivamento proferido pelo MP, interpondo requerimento de abertura de instrução, pretendendo que seja proferido despacho de pronúncia contra oito pessoas singulares – todos ligados profissionalmente ao Clube F... Portuense e Health Clube W..., por prática de um crime de homicídio, por negligência grosseira, previsto e punido no artigo 137º, nº 2 em concurso real com um crime de exposição ou abandono, previsto e punido no artigo 138º, nº 1, al. b) e 3, al. b) e ainda com um crime de omissão de auxílio, previsto e punido no artigo 200º, nº 1 e 2 todos do Código Penal (CP). Estes factos resultam dos documentos juntos aos autos com a contestação (docs. 1 e 2).”

48 – Esta narrativa dos artigos 22º e 23º da matéria de facto dada por assente na sentença a quo contém conceitos e linguagem alusiva a matéria de direito, mas fazem parte in casu do iter factual alegado na PI pelos Autores/Recorrentes e na contestação pelo Réu/Recorrido. Por outro lado,

49 - Os Autores/Recorrentes entendem que os artigos 12º e 13º devem igualmente ser retirados da sentença a quo, sem contudo explicar, a motivação para esse efeito. Ora,

50 - Vejamos o que consta destes artigos ora impugnados em sede de matéria de facto dada por assente:

12. As piscinas do Clube F... Portuense desde a hora da sua abertura até ao seu fecho (entre as 07.00 e as 22.00 horas), tem sempre um ou dois professores de natação com cursos de suporte básico de vida, sendo uma das suas incumbências a vigilância das piscinas.

13. Na maioria das vezes estão presentes dois professores e na data e hora dos factos encontravam-se ao serviço dois professores.

51 - Em relação aos artigos 12º e 13º foi determinante o depoimento das testemunhas inquiridas, em especial do Prof. LM... (que confirmou ter, à data dos factos, curso de suporte básico de vida, tal como a Prof. GN...) e de RTS, coordenador das piscinas e que descreveu que quando havia aulas os monitores (em geral eram dois) asseguravam a segurança nas piscinas e quando não havia aulas era um nadador salvador que o fazia.

52 - A douta sentença a quo explanou com mestria a dinâmica dos factos que levaram à morte da vítima, MMP, de modo que inexiste qualquer responsabilidade do Réu/Recorrido por falta de legislação atinente à segurança, vigilância e socorro nas piscinas públicas ou de utilização públicas, tal como lhe pretendem imputar os ora Autores/Recorrentes.

53 - Pois que, a Lei nº 5/2007, de 16 de janeiro que aprovou a Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto (LBAFD), prevê a necessidade de serem definidos as qualificações necessárias ao exercício das diferentes funções técnicas na área da atividade física e do desporto, estabelecendo ainda que não é permitido, nos casos especialmente previstos na lei, o exercício de profissões nas áreas da atividade física e do desporto, designadamente no âmbito da gestão desportiva, a título de ocupação principal ou secundária, de forma regular, sazonal ou ocasional, sem a adequada formação académica ou profissional.

54 - Por seu turno, esta LBAFD estabelece que as entidades que proporcionam atividades físicas ou desportivas, que organizam eventos ou manifestações desportivas ou que exploram instalações desportivas abertas ao público, ficam sujeitas ao definido na lei, tendo em vista a proteção da saúde e da segurança dos participantes nas mesmas, designadamente no que se refere aos níveis mínimos de formação do pessoal que enquadre estas atividades ou administre as instalações desportivas.

55 - Assim, o Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de junho, veio estabelecer o novo regime jurídico das instalações desportivas de uso público e prevê a existência de um diretor ou responsável pelas instalações desportivas.

56 - Este DL visou conformá-lo com o Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de dezembro alterado pelo Lei nº 60/2007, de 4 de setembro – que aprovou o regime jurídico da urbanização e edificação - em ordem a promover a simplificação dos procedimentos de instalação e a melhorar o enquadramento dos deveres dos proprietários e entidades responsáveis pela exploração e funcionamento das instalações desportivas.

57 - Igualmente, visou conformar os mecanismos procedimentais em matéria de instalações e funcionamento das instalações desportivas com as disposições de diversos diplomas entretanto publicados, nomeadamente:

- Lei nº 159/99, de 14 de setembro, que estabelece o quadro de transferência de atribuições e competências para as autarquias locais, designadamente em matéria de cultura, tempos livres e desporto;

- Decreto-Lei nº 309/2002, de 16 de dezembro, que regula a instalação e o funcionamento dos recintos de espetáculos e de divertimentos públicos;

- Decreto-Lei nº 310/2002, de 18 de dezembro, que regula o regime jurídico do licenciamento do exercício e da fiscalização de diversas atividades, tais como a realização de espetáculos desportivos, atribuindo-se às câmaras municipais competências anteriormente cometidas aos governos civis.

58 - Por outro lado, “O regime jurídico estabelecido no presente decreto-lei passa também a abranger as instalações desportivas integradas em estabelecimentos de prestação de serviços de manutenção física, independentemente da designação como se identifiquem, sejam ginásios, academias ou clubes de saúde (healthclubs), medida que vai permitir a uniformização dos critérios de qualidade e segurança aplicáveis às instalações desportivas que fazem parte destes estabelecimentos…”. (cf. Artigo 2º, nº 2 do DL nº 141/2009, de 16/06).

59 - E ainda “É introduzida a obrigatoriedade de prévia indicação da entidade responsável pela exploração e do diretor ou responsável da instalação como condição necessária à concessão da autorização de utilização para atividades desportivas.” (cf. Artigo 17º do DL nº 141/2009, de 16/06)

60 - Na sequência e complementarmente, o Decreto-Lei nº 271/2009, de 1 de outubro, veio definir a responsabilidade técnica pela direção das atividades físicas e desportivas desenvolvidas nas instalações desportivas que prestam serviços desportivos na área da manutenção da condição física (fitness), designadamente aos ginásios, academias ou clubes de saúde (healthclubs), independentemente da designação adotada e forma de exploração.

61 - Assim, segundo o seu Preambulo “Visa-se, assim, contribuir para que as atividades físicas e desportivas decorram em segurança, tendo em vista o bem-estar e a saúde dos cidadãos.”

62 - Ainda, no mesmo Preambulo “Pelo presente decreto-lei é instituída a figura do diretor técnico (DT), pessoa singular que assume a direção e a responsabilidade pela atividade ou atividades físicas e desportivas que decorrem nas instalações desportivas.”

63 - Por outro lado, este último diploma legal, ainda no seu Preambulo, prevê que:

“As instalações desportivas onde decorrem atividades abrangidas pelo presente DL devem dispor de um seguro, nos termos do disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 10/2009, de 12 de janeiro.” (cf. Artigo 15º do DL nº 271/2009, de 01/10).

64 - Reforçando a ideia de segurança e vigilância, este último diploma legal prevê igualmente no seu Preambulo “Quando ocorram situações excecionais ou que pela sua gravidade possam por em risco a segurança ou a integridade física dos utentes, bem como em caso de acidente ou desrespeito pelas disposições expressas no presente decreto-lei, a Autoridade para a Segurança Alimentar e Económica pode determinar a suspensão imediata do funcionamento da instalação desportiva, na sua totalidade ou em parte.” (cf. Artigo 23º do DL nº 271/2009, de 01/10).

65 – E não se venha argumentar com a publicação da recente Lei nº 68/2014, de 29 de agosto, o qual aprovou o regime jurídico aplicável ao nadador-salvador em todo o território nacional e do qual consta como anexo, à presente lei, o “Regulamento da Atividade de Nadador-Salvador”.

66 – Sucede que este novo diploma revogou o anterior Decreto-Lei nº 118/2008, de 10 de julho, que já regulava o “Estatuto do nadador-salvador”: daí que não se possa falar em omissão de legislação qua tale.

67 - No entanto, este novo diploma constituirá uma introdução de fator de densificação do quadro já existente (acima referido), ainda que difuso por legislação avulsa. Tanto assim é que os Autores/Recorrentes se serviram do mesmo para procurar responsabilizar criminalmente, nos termos acima adiantados, 8 (oito) arguidos.

68 - Transpondo o vertido na Lei nº 68/2014, de 29 de agosto para o caso vertente, mesmo que tudo o que aí ora se consagra fosse observado – tal como pretendem os ora Autores/Recorrentes - ainda assim, sempre se verificaria o mesmo desfecho fatal, uma vez que o sucedido com o MMP foi, apenas, um infeliz acidente, para o qual contribuiu, apenas e só, a sua imprudência, fruto de uma obstinação/obsessão com a melhoria da sua performance.

69 – Em conclusão, carece totalmente de fundamento o presente recurso pelo que deve ser mantida a sentença proferida no tribunal a quo, designadamente no que concerne à matéria de facto fixada e não fixada, bem como à sua fundamentação.

70 – Devendo, por isso, as razões recursivas serem denegadas in totum.

Vossas Excelências Venerandos Desembargadores apreciando e mantendo o sentido da douta sentença judicial a quo ora posta em crise pelos Autores/Recorrentes, negando provimento integral ao recurso, farão dessa forma a sã e habitual Justiça!”

O Ministério Público junto deste Tribunal, foi notificado em 16 de Janeiro de 2016 (Cfr. fls. 456 Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar

As principais questões a apreciar resultam, no essencial, da necessidade de verificar o invocado “nexo de causalidade entre a omissão legislativa e o dano” morte, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, como provada e não provada, a qual aqui se reproduz:
“Factos provados:
1. MMP, filho dos autores, faleceu no dia 25.05.2011, com 25 anos de idade, numa piscina do Clube F... Portuense, com sede na Rua AM, no Porto;
2. O MMP frequentava o sobredito complexo de piscinas na qualidade de sócio, desde 11.08.2009, do health club “W…, Fitness & Spa Services”, inserido naquele clube F....
3. No dia 25.05.2011, ainda não eram oito horas, dirigiu-se às piscinas do clube para praticar natação, o que fazia de forma assídua.
4. Nesse mesmo dia, um outro utente das piscinas, JM, viu o MMP inerte e, gritando por socorro, com a ajuda de outros, retirou o MMP da água já sem vida.
5. Este utente não agiu antes por pensar que o MMP, como era habitual, estava a fazer apneia, uma vez que o seu corpo estava imóvel, sempre na mesma posição, de costas para cima, com o rosto na água e com as duas palmas da mão abertas sobre o peito.
6. Foi igualmente uma outra utente, uma enfermeira aposentada, MS, quem ajudou a efetuar os procedimentos de suporte de vida, sem sucesso, no entanto.
7. Foi o funcionário do bar, AJFC, que ligou para o INEM, pedindo apoio de emergência médica urgente.
8. O INEM já não veio a tempo de o socorrer: encontrou-o em paragem cardiorrespiratória, no chão das piscinas, tendo sido feitas manobras de suporte básico de vida durante cerca de 15 minutos, e manobras de suporte avançado de vida durante 50 minutos, sem sucesso.
9. Realizada a autópsia médico-legal ao cadáver de MMP, o exame complementar toxicológico revelou a presença de substância medicamentosa Clobazam, na quantidade de 577 ng/ml, correspondente a dose elevada não mortal.
10. O falecido, MMP padecia de fobia social e consequentemente tinha-lhe sido prescrito pela sua médica psiquiatra a toma dos medicamentos Clobazam e Paroxtina, na dose de 10 mg e 20mg, respetivamente.
11. Das conclusões do relatório da autópsia médico-legal, face aos resultados dos dados necrópsicos macroscópicos e microscópicos, retira-se que o falecido revelou “lesões agudas tubulares …a qual pode ter sido devida a hemorragia pulmonar associada a lesões agudas tubulares renais (…)” e que “(…)Estas lesões podem ter resultado de acidente de mergulho por apneia prolongada”.
12. As piscinas do Clube F... Portuense desde a hora da sua abertura até ao seu fecho (entre as 07.00 e as 22.00 horas), tem sempre um ou dois professores de natação com cursos de suporte básico de vida, sendo uma das suas incumbências a vigilância das piscinas.
13. Na maioria das vezes estão presentes dois professores e na data e hora dos factos encontravam-se ao serviço dois professores.
14. O MMP treinava com frequência apneias, precedidas de sprints, em que nada algumas piscinas a grande velocidade.
15. O MMP era um jovem fisicamente saudável, possuía uma morfologia corporal atlética, praticando desporto com regularidade, em especial natação e surf.
16. Além do doutoramento, o MMP pretendia a especialização em engenharia sísmica e tinha em estudo hipóteses como a de vir a deslocar-se para a Califórnia, terra de instituições de alta tecnologia neste campo.
17. Com a sua morte, todas as perspetivas e projetos ficaram irremediavelmente comprometidos e perderam-se.
18. O MMP, constituía um confidente, um “esteio” da mãe, face às contrariedades da vida moderna, na carreira profissional e no relacionamento com a restante família.
19. A Autora, nos últimos anos, ainda mais carente e necessitada do contacto, presença e mesmo conselhos do filho.
20. Os sentimentos de revolta, consternação, depressão profunda e afetação psíquica, motivados pela circunstância que originou aquela morte, foram muito intensos e jamais serão apagados com o decurso do tempo ou sequer através do ressarcimento de qualquer quantia monetária.
21. O desgosto sofrido tem-se revelado na drástica diminuição da capacidade de trabalho, na ausência de felicidade e num total alheamento da vida e sofrendo de “luto patológico (depressão, vestindo preto, afastando-se afetivamente do marido e continuando de baixa médica mas sem vencimento). O autor, MASMP, passou a viver, com a sua esposa num regime de quase separação, sofrendo de alterações do ritmo do sono e da capacidade de trabalho e mostrando-se menos paciente e conflituoso.
22. Os Autores, constituíram-se assistentes no Processo de Instrução nº 7891/11.8 TDPRT a correr termos no TIC do Porto, em reação ao despacho de arquivamento proferido pelo MP, interpondo requerimento de abertura de instrução, pretendendo que seja proferido despacho de pronúncia contra oito pessoas singulares – todos ligados profissionalmente ao Clube F... Portuense e Health Clube W…, por prática de um crime de homicídio, por negligência grosseira, previsto e punido no artigo 137º, nº 2 em concurso real com um crime de exposição ou abandono, previsto e punido no artigo 138º, nº 1, al. b) e 3, al. b) e ainda com um crime de omissão de auxílio, previsto e punido no artigo 200º, nº 1 e 2 todos do Código Penal (CP). Estes factos resultam dos documentos juntos aos autos com a contestação (docs. 1 e 2).
23. Segundo aí alegam os autores, teriam sido violados designadamente determinadas regras legais de segurança, em matéria de vigilância e salvamento inseridas no Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de Junho, no Decreto-Lei nº 65/97, de 31 de Março e no Decreto-Regulamentar nº 5/97, de 31 de Março.
Factos não provados:
a) Aquando da sua morte, MMP estava isolado na piscina, que não dispunha de qualquer acompanhamento, nem tinha um único vigilante ou nadador-salvador ou socorrista presentes e em posição de serviço.
b) A falta atempada de socorro contribuiu de forma decisiva para a sua morte.
c) O MMP ficou cerca de 8 minutos inerte, submerso dentro de água.
d) Qualquer nadador-salvador teria impedido a realização de apneia livre por poder provocar o estado de inconsciência súbita.
e) O MMP caracterizava-se por uma grande alegria e força de viver, com ótimas perspetivas de uma vida desafogada, longa e feliz;
f) O MMP tencionava, após esse período de alguns anos, “casar e ter dois filhos”.
g) O MMP era um jovem ambicioso e com projetos de vida, mas era, ao mesmo tempo, realizado e feliz, gozando de um permanente estado de autoconfiança.
h) Era uma das pessoas que, mesmo que viesse a ser sujeita a provações, sempre teria grande alegria de viver e tiraria grande prazer e proveito de tudo o que os anos futuros viessem a proporcionar-lhe.
i) A Autora, só depois de os filhos terem atingido a idade dos seis (6) anos, retomou a sua vida ativa, quer no mercado de trabalho, quer na prossecução de estudos universitários.”
IV – Do Direito
Importa agora analisar e decidir o suscitado.
Desde logo importa sublinhar que tendo-se a situação objeto da presente Ação verificado em 25 de maio de 2011, o diploma relativamente à Responsabilidade Civil aplicável, será a Lei nº 67/2007,

Pela sua relevância para a solução a dar à presente questão e por forma enquadrar o invocado, infra se transcreverá o essencial do segmento relativo ao “Direito” da decisão recorrida:
“Diz o art.º 7º deste diploma, sob a epígrafe “Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de direito público”, que:
“1 - O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.
(...)
3 - O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da ação ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço.
4 - Existe funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos.
(...)”
Conforme se adiantou acima, já antes da entrada em vigor desta Lei, no âmbito do regime do DL nº 48051, o S.T.A. entendia que a responsabilidade civil da Administração por atos de gestão pública assentava em pressupostos idênticos aos enunciados no artigo 483.º do Código Civil , ou seja:
O facto, A ilicitude, A culpa, O dano e O nexo de causalidade entre o facto e dano.
(…)
Atualmente, a respeito do primeiro pressuposto, acima enunciado, precisa o art.º 9º da Lei nº 67/2007, o que se entende por “ilicitude”:
“1 - Consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.
2 - Também existe ilicitude quando a ofensa de direi tos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º”
Assim, o ato ilícito pode integrar quer um ato jurídico quer um ato material, podendo consistir um comportamento ativo ou omissivo, sendo que, neste último caso, a ilicitude apenas se verifica quando exista, por parte da Administração, a obrigação, o dever de praticar o ato que foi omitido.
De qualquer forma, conforme se dispõe na parte final o nº 1 do artº 9º, acima transcrito, a verificação de um facto ilícito pressupõe sempre uma ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Neste caso, os Autores alegam que existia, da parte do Estado Português, a obrigação de fazer aprovar legislação respeitante à segurança em piscinas públicas e que essa falta esteve na génese do sucedido com o seu filho. Ora bem:
Antes do mais, note-se que, como bem aponta o D.º Magistrado do Ministério Público e acima se deu como provado, os Autores se constituíram assistentes no Processo de Instrução nº 7891/11.8 TDPRT a correr termos no TIC do Porto, em reação ao despacho de arquivamento proferido pelo MP, interpondo requerimento de abertura de instrução, pretendendo que seja proferido despacho de pronúncia contra oito pessoas singulares – todos ligados profissionalmente ao Clube F... Portuense e Health Clube W....
Segundo aí alegaram os autores, teriam sido violados designadamente determinadas regras legais de segurança, em matéria de vigilância e salvamento inseridas no Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de Junho, no Decreto-Lei nº 65/97, de 31 de Março e no Decreto-Regulamentar nº 5/97, de 31 de Março.
Ou seja, para efeitos de responsabilização daqueles 8 (oito) arguidos haveria legislação, impondo regras legais de segurança, em matéria de vigilância e salvamento, que teria sido negligenciada. Ainda assim:
Vejamos melhor a que título e com que extensão se poderia responsabilizar o Estado por alegada omissão do dever de legislar.
Sobre este ponto diz-nos o artº 15º da Lei nº 67/2007 (inserido no Capítulo IV da mesma, com a epígrafe “responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função político-legislativa”), respeitante à responsabilidade no exercício da função político-legislativa:
“1 - O Estado e as regiões autónomas são civilmente responsáveis pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos por atos que, no exercício da função político-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituição, o direito internacional, o direito comunitário ou ato legislativo de valor reforçado.
2 - A decisão do tribunal que se pronuncie sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurídica ou sobre a sua desconformidade com convenção internacional, para efeitos do número anterior, equivale, para os devidos efeitos legais, a decisão de recusa de aplicação ou a decisão de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade, ilegalidade ou desconformidade com convenção internacional haja sido suscitada durante o processo, consoante o caso.
3 - O Estado e as regiões autónomas são também civilmente responsáveis pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, resultem da omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais.
4 - A existência e a extensão da responsabilidade prevista nos números anteriores são determinadas atendendo às circunstâncias concretas de cada caso e, designadamente, ao grau de clareza e precisão da norma violada, ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de terem sido adotadas ou omitidas diligências suscetíveis de evitar a situação de ilicitude.
5 - A constituição em responsabilidade fundada na omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais depende da prévia verificação de inconstitucionalidade por omissão pelo Tribunal Constitucional.
6 - Quando os lesados forem em tal número que, por razões de interesse público de excecional relevo, se justifique a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados.”
Do nº 5 do artº 15º, acima transcrito, resulta claro que o legislador quis apenas perspetivar a possibilidade de responsabilização por omissão nos casos em que tenha havido desrespeito por imposições constitucionais nesse sentido e cuja constatação tenha já sido efetivada pelo Tribunal Constitucional.
Tem-se entendido, a nosso ver bem, que a Constituição não atribuiu ao legislador ordinário uma ilimitada de liberdade conformadora, antes pelo contrário, cometeu-lhe, entre outros, imposições constitucionais concretas, diretivas operativas de direitos, liberdades, garantias. Com efeito, se algumas normas constitucionais são imediatamente exequíveis, outras há, porém, que não só pressupõem como também exigem uma intervenção legislativa que as concretize. A este respeito, diz Gomes Canotilho: “dentre as imposições constitucionais, algumas há carecidas de suficiente determinabilidade, cabendo ao legislador o dever constitucional de lhes dar operatividade prática, de forma a que elas constituam efetivamente direito atual e atuante.” - Cfr. J. J. Gomes Canotilho, O Problema da Responsabilidade do Estado por atos lícitos, Coimbra, 1974, pág. 163.
Ora, nos casos em que se verifique essa obrigação de legislar, o desvalor jurídico da inércia do legislador, traduzido no vício de inconstitucionalidade, poderá ser acompanhado da atribuição de um direito subjetivo ao lesado contra o Estado por causa do exercício da função legislativa.
Tal só sucederá, na perspetiva do nº do art. 15º do RRCEEP, unicamente se e quando estiver em causa a violação do dever de emitir normas que sejam necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais
Ao consagrar a omissão de atos legislativos necessários para tornar exequíveis normais constitucionais como a única fonte da invalidade para efeitos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e regiões autónomas, excluindo, ipso facto, as invalidades decorrentes da desconformidade com o direito internacional, com o direito comunitário e com as leis de valor reforçado, o legislador introduziu uma distinção materialmente injustificada e cujo efeito prático é a restrição, contra constitutionem, do âmbito material de aplicação do direito fundamental consagrado no art. 22º da CRP, facto gerador da inconstitucionalidade originária material da norma do nº 3 do art. 15º do RRCEEP.
Sobre a questão da omissão legislativa ilícita, diz-se no acórdão do STA, datado de 12.03.2015:
“I – Verifica-se uma omissão legislativa ilícita quando, por inadequada ou insuficiente concretização legislativa da norma impositiva contida na al. e), do n.º 1 do art. 59.º da CRP, um docente universitário ligado à Administração através de um contrato de provimento que se vê na situação de desemprego involuntário não pode beneficiar de um regime de assistência material no desemprego.
II – Antes da Lei n.º 67/2007, de 31.12 (Responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas coletivas de Direito Público), e da Lei n.º 11/2008, de 20.02 (Proteção no desemprego de trabalhadores da Administração Pública), o princípio geral contido no art. 22.º da CRP, em virtude da sua aplicabilidade direta, podia ser invocado pelo lesado para exigir a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador.
III – Esta omissão legislativa ilícita constitui causa adequada dos danos provocados ao docente universitário que se vê em situação de desemprego por termo ou não renovação do contrato.”
Também o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 14.01.2010, em questão cujos contornos, ainda que parcialmente, podem ser para este nosso caso convocados, teve ocasião de se pronunciar, sumariando-se o seguinte:
“I. O art. 22.º da CRP estatui o princípio da responsabilidade patrimonial direta das entidades públicas por danos causados aos cidadãos, sendo pressupostos do dever de indemnizar, á semelhança do que acontece no direito civil, o facto ilícito, a culpa, o prejuízo e o nexo de causalidade.
II. A responsabilização indemnizatória do Estado por omissão legislativa só surge quando o legislador viole normas constitucionais, internacionais, comunitárias ou leis de valor reforçado ou, ainda, quando o Estado viola o princípio da confiança que ele mesmo criara.
III. Não existe omissão legislativa do Estado relativamente ao art. 20.º do DL n.º 522/85 - referente ao certificado provisório de seguro - na medida em que este diploma não encerra o cumprimento de qualquer imposição de diretivas comunitárias, nem a necessidade de dar sequência a qualquer norma ou princípio constitucional.
(…)
V. A responsabilidade do Estado por facto da função jurisdicional não dispensa a análise dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos ilícitos, razão pela qual, para que um dano seja reparável, é necessário que o ato tenha atuado como condição do dano, segundo regras da experiência comum ou conhecidas do lesante e de um critério de normalidade.
VI. Tendo o autor intentado, em 14-04-1994, ação de condenação baseada em responsabilidade civil por acidente de viação contra o réu, sendo que em 26 -06-2000 foi proferido saneador-sentença no qual se decidiu pela ilegitimidade do réu, preterição de litisconsórcio necessário passivo, bem como julgada procedente a exceção perentória de prescrição invocada pelos intervenientes Companhia de Seguros e FGA, constata-se que, não obstante o atraso processual que flui dos autos, este não foi causal para o desfecho da ação, mas sim a incúria e o descuido cautelar do autor não intentou a ação ab initio contra o FGA, por entender que o responsável civil tinha meios suficientes para solver as suas obrigações.”
No caso em apreço, os autores não estabelecem em que medida foi violada tal norma/disposição de valor acrescido, em função da qual se retira que o Estado estava obrigado a legislar nesta específica matéria e com que extensão o teria de fazer, pelo que não se vislumbra em que medida poderemos reputar de ilícita a alegada omissão verificada (e, em bom rigor, se poderemos falar de uma omissão, nos termos acima perspetivados, doutrinal e jurisprudencialmente) .
Poder-se-á argumentar dizendo que tal esforço legislativo era necessário, à data, já que hoje temos disposições como a que existe no artº 31º da Lei nº 68/2014, de 29.08 que, com a epígrafe “vigilância a piscinas de uso público”:
“1 - As piscinas de uso público, excetuando os parques aquáticos, para efeitos da assistência a banhistas, têm obrigatoriamente de dispor de dispositivos de segurança certificados pelo ISN.
2 - Toda a piscina de uso público deve contar com os serviços de pelo menos dois nadadores-salvadores e respetivo equipamento de salvamento definido pelo ISN destinado à assistência a banhistas.
3 - Para efeitos de cálculo do número de nadadores-salvadores empenhados nos dispositivos de segurança aquática em piscinas, deve atender-se a:
a) Um nadador-salvador permanentemente, quando a lotação instantânea máxima de banhistas é de até 400;
b) Mais um nadador-salvador permanentemente, por cada 400 adicionais ou fração.
4 - Para o cálculo do número de nadadores-salvadores de um complexo de piscinas devem somar-se as lotações instantâneas máximas de banhistas de todos os tanques.
5 - Nos casos em que a separação entre os tanques ou a forma dos mesmos não permite uma vigilância eficaz, é obrigatória a presença, como mínimo, de dois nadadores-salvadores em cada tanque.
(…)”
Por sua vez, diz o artº 40, com a epígrafe “deveres gerais do nadador-salvador”:
“Sem prejuízo dos outros deveres que resultem do contrato de assistência balnear celebrado, são deveres gerais do nadador-salvador profissional:
a) Vigiar a forma como decorrem os banhos observando as instruções técnicas do ISN e as do órgão local da Autoridade Marítima Nacional em caso de acidente pessoal ocorrido com banhistas ou de alteração das condições meteorológicas;
b) Auxiliar e advertir os banhistas para situações de risco ou perigosas para a saúde ou integridade física, próprias ou de terceiros, que ocorram no meio aquático;
c) Socorrer os banhistas em situações de perigo, de emergência ou de acidente;
d) Manter durante o horário de serviço a presença e proximidade necessárias à sua área de vigilância e socorro;
(…)”
No entanto, este novo diploma constituirá uma introdução de fator de densificação do quadro já existente (acima referido), ainda que difuso por legislação avulsa. Tanto assim é que os autores se serviram do mesmo para procurar responsabilizar criminalmente, nos termos acima adiantados, 8 (oito) arguidos.
Transpondo o vertido na Lei nº 68/2014 para o caso vertente, mesmo que tudo o que aí ora se consagra fosse observado, ainda assim, sempre se verificaria o mesmo desfecho, uma vez que o sucedido com o MMP foi, apenas, um infeliz acidente, para o qual contribuiu, apenas e só, a sua imprudência, fruto de uma obstinação/obsessão com a melhoria da performance.
Das disposições acima poderemos eventualmente concluir que num clube como o F... existiriam dois nadadores-salvadores, uma vez que as piscinas distam apenas um par de metros umas das outras, com um corredor a separá-las.
Embora o artº 40º esteja mais voltado para a dinâmica de uma praia ou piscina em balnear, vamos assumir que a estes nadadores salvadores competiria alertar para situações de perigo e socorrer os “banhistas” em situações de perigo…
Ora, neste caso, conforme se deu como provado acima, ao que tudo indica, no dia do acidente, o MMP estaria, uma vez mais, como já havia feito tantas outras vezes antes, a nadar, em sprints, praticando apneias logo de seguida. Foi este esforço que, desta feita, se revelou fatal, causando lesões internas no sistema respiratório, que determinaram a sua morte (conforme é alegado na petição inicial e se deu como provado acima, na altura em que foi retirado da piscina o MMP já estaria morto).
Previsivelmente, o facto de ali se encontrarem os dois monitores que se preparavam para dar as suas aulas, ou dois nadadores salvadores em nada teria mudado esse facto.
Conforme já acima se teve ocasião de escrever, aquando da motivação da matéria de facto, mesmo que no local existissem “dúzias” de nadadores-salvadores, estes não poderiam estar atentos a todos os movimentos do MMP (nem tentariam, porquanto se trata de piscina com 1,40mts de profundidade e o MMP era um excelente nadador, aparentando saber perfeitamente aquilo que estava a fazer dentro de água). Tratava-se de um adulto, atlético e excelente nadador, não um incapaz, criança ou idoso, exigindo atenções redobradas e constantes. Levando a suposição ao absurdo, mesmo que o MMP tivesse um nadador salvador só para si, seria pouco provável que este o repreendesse (muito menos impedisse) quando se submergisse para proceder às suas (habituais) apneias, exigindo-lhe que não se demorasse mais do X minutos e contabilizando se estava submerso há 1 minuto ou, pelo contrário, há 2, 5 ou mesmo 10 minutos.
O mesmo se diga em relação aos procedimentos depois de tirar o MMP da água, já sem vida. Os mesmos foram de imediato encetados e mantidos até à chegada do INEM. É certo que estava lá uma enfermeira, utente das piscinas; mas mesmo que não estivesse, estariam os dois monitores que, senão em simultâneo, logo de seguida acorreram a auxiliar na tentativa de reanimar o MMP. Mas este encontrava-se em paragem cardiorrespiratória de tal forma que já não conseguiram reanimá-lo, nem com a chegada do INEM e a ulterior realização, por profissionais médicos, de procedimentos de suporte avançado de vida e consequente entubamento, uso de desfibrilhador e administração de injeções de adrenalina.
Pelo que vem exposto, somos de concluir que cai por terra a possibilidade de o Réu ser chamado a indemnizar os Autores pelos danos sofridos, por omissão do dever de legislar, atenta a falência de pressupostos da responsabilidade civil, de verificação cumulativa.
Assim sendo, pelo que se expôs acima, sem necessidade de mais desenvolvimento, improcede a argumentação dos Autores e, com ela, a ação, cumprindo absolver o Réu dos pedidos formulados.”

Importa agora analisar em concreto o suscitado, verificando desde já as questões conexas com a factualidade dada como provada e não provada.

Do Erro de apreciação e decisão sobre a matéria de facto
Determina o atual artigo 662º do Código de Processo Civil, sob a epigrafe, “Modificabilidade da decisão de facto:
1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2 - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
(…)”

Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).

Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram diretamente percecionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto direto, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reações do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Feitas estas considerações genéricas, vejamos em concreto o suscitado:
Refere-se no,
Facto 4º
“Nesse mesmo dia, um outro utente das piscinas, JM, viu o MMP inerte e, gritando por socorro, com a ajuda de outros, retirou o MMP da água já sem vida.”,
Entendem os Recorrentes que deverá ser retirada a expressão “sem vida”, substituindo-a por “…o qual veio a falecer nos momentos seguintes.”.

Os Recorrentes assentam o seu entendimento no facto da testemunha MMJS ter afirmado que “…Quando tiraram da água [a vítima] …tinha pulso na carótida…Batia fininho, mas ainda tinha pulso…”.

Em qualquer caso, a convicção a que tribunal chegou resultou necessariamente do conjunto da prova produzida, sendo que nenhuma das demais testemunhas presentes (JMMRM e LMGM) fez referência a tal circunstância, não obstante terem igualmente participado na retirada do corpo da vítima do interior da piscina.

Acresce que o invocado se mostra ainda contrariado pelo relatório da autópsia efetuado ao cadáver da vítima, no qual se refere que “Das conclusões do relatório da autópsia médico-legal, face aos resultados dos dados necrópsicos macroscópicos e microscópicos, retira-se que o falecido revelou “lesões agudas tubulares …a qual pode ter sido devida a hemorragia pulmonar associada a lesões agudas tubulares renais (…)” e que “(…)Estas lesões podem ter resultado de acidente de mergulho por apneia prolongada”.

A dinâmica da retirada do corpo inerte da vítima MMP do interior da piscina e subsequentes “manobras de suporte básico de vida” e “manobras de suporte avançado de vida” mostra-se adequadamente descrita na fundamentação da sentença recorrida.
Sintomaticamente aí se afirma que “…foi determinante o depoimento do próprio JM e das demais testemunhas que auxiliaram a tirar o MMP da água e na realização do suporte básico de vida (compressões torácicas e insuflações respiratórias), virando o corpo de lado, para permitir a drenagem de fluido nos pulmões (que neste caso não ocorreu, segundo depoimento da testemunha MS). Segundo se depreendeu do depoimento quer do Prof. LM... quer da enfermeira MS, os monitores presentes no recinto, Profs LM... e GN..., com treino em Suporte Básico de Vida, procuraram junto com a enfermeira MS, em vão, reanimar o MMP até à chegada do INEM que depois iniciou o Suporte Avançado de Vida (também em vão)”.

Mais se afirma na decisão recorrida que “Tal não se mostra compatível com a própria versão dos factos constante da petição inicial apresentada pelo mandatário original dos autores, nem como o depoimento das demais testemunhas (em particular JMM, que foi o primeiro a chegar ao corpo do MMP) no tocante ao estado hirto do MMP, quando tirado da água, ou mesmo com a etiologia das lesões descritas no relatório médico-legal. Muito menos se mostra compatível com a incapacidade absoluta em reanimar o MMP, por recurso ao procedimento de suporte básico de vida, logo encetado (e durante o tempo que mediou até à chegada do INEM que iniciou, também em vão, o suporte avançado de vida).”

Facto 5
“Este utente não agiu antes por pensar que o MMP, como era habitual, estava a fazer apneia, uma vez que o seu corpo estava imóvel, sempre na mesma posição, de costas para cima, com o rosto na água e com as duas palmas da mão abertas sobre o peito.”.

Entendem os Recorrentes que da redação deste facto deveria ser eliminada a expressão “como era habitual”, porquanto do depoimento da testemunha JM não resulta que a vítima fosse praticante de apneia.

Em qualquer caso, o constante do facto referido, resulta do depoimento da testemunha Cassiano Teixeira dos Santos colhido na sessão de 16 de junho de 2015 e do relatório da autópsia médico-legal, no qual se alude a que a apneia prolongada poderá ter sido a causa provável das lesões que determinaram a morte da vítima.
O referido mostra-se plenamente ligado ao Facto 14º da matéria de facto onde se explicita que “O MMP treinava com frequência apneias, precedidas de sprints, em que nada algumas piscinas a grande velocidade.”

Não se mostra pois censurável que se afirme correspondentemente na fundamentação da decisão recorrida que “O facto constante do ponto 14 (a sua formulação singela) resulta de não se ter provado que o facto de treinar apneias implique que o fazia corretamente e que esse facto pudesse ser determinante no seu salvamento, atendendo à incerteza quanto ao período de tempo que terá estado submerso. Provou-se, no entanto, que o fazia com frequência e que eram treinos de grande intensidade, como teve oportunidade de descrever a testemunha CS, chefe de polícia, utente do ginásio W... e que treinava por vezes com ele (no ginásio - em especial fazendo “cárdio”, em que o MMP era um “viciado” - e na piscina, embora não acompanhasse o ritmo do MMP, segundo ele “excelente nadador”) e que confessou que já o havia advertido dos perigos da prática que empreendia, com os sprints de natação, seguidos das apneias por cerca de dois minutos.”

Facto 6º
“Foi igualmente uma outra utente, uma enfermeira aposentada, MS, quem ajudou a efetuar os procedimentos de suporte de vida, sem sucesso, no entanto.”

Entendem os Recorrentes que deveria ser considerado que foi MS quem efetuou inicialmente os procedimentos de suporte básico de vida.

Não se vislumbra que a singela alteração proposta pudesse representar uma qualquer substancial alteração da matéria de facto dada como provada, sendo que, independentemente do proposto, o que é facto é que o sinistrado foi socorrido pelas pessoas presentes, com conhecimentos relativos às “manobras de suporte básico de vida”, designadamente, pelas testemunhas MMJS, (enfermeira aposentada), testemunha LMGM (professor de natação) e GN… (professora de natação).

Em face do que precede, não merece pois censura a descrição feita na decisão recorrida a este propósito, quando se afirma que “Segundo se depreendeu do depoimento quer do Prof. LM... quer da enfermeira MS, os monitores presentes no recinto, Profs LM... e GN..., com treino em Suporte Básico de Vida, procuraram junto com a enfermeira MS, em vão, reanimar o MMP até à chegada do INEM que depois iniciou o Suporte Avançado de Vida (também em vão).”

Facto 9º
“Realizada a autópsia médico-legal ao cadáver de MMP, o exame complementar toxicológico revelou a presença de substância medicamentosa Clobazam, na quantidade de 577 ng/ml, correspondente a dose elevada não mortal.”

Entendem os Recorrentes que deveria ser retirada a expressão, “elevada”, uma vez que do depoimento da testemunha, IMPC, psiquiatra, tal quantidade de Clobazam, não seria considerada uma dose elevada.

Se é certo que a expressão “elevada” se poderá considerar como conclusiva, o que é facto é que a mesma resulta de transcrição do relatório da autópsia médico-legal efetuado à vítima, pelo Instituto de Medicina Legal do Porto, no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC nº 7.891/11.8 TDPRT que correu termos no DIAP do Porto.

Mesmo que se desprezasse a expressão “elevado”, objetivamente refere-se que a quantidade encontrada se cifrava em de 577 ng/ml, sendo este o dado objetivo a atender, e que levou a medicina legal a considera-lo como “elevado”

Facto 10º
“O falecido, MMP padecia de fobia social e consequentemente tinha-lhe sido prescrito pela sua médica psiquiatra a toma dos medicamentos Clobazam e Paroxtina, na dose de 10 mg e 20mg, respetivamente.”

Entendem os Recorrentes que a vítima apenas estava medicada com Clobazam, pelo que deveria ser retirada o medicamento Paraxtina, considerando o testemunho da Psiquiatra que o acompanhava, IMPC.

Também a este respeito, a descrição feita na Sentença Recorrida se mostra lapidar e esclarecedora.
Ai se afirmou que “Em relação ao ponto 10, tal como em relação ao 9, foi determinante a análise da documentação junta aos autos e que foi confirmada pela própria Dr.ª IMPC, médica psiquiatra que havia receitado a medicação ao MMP.”

Matéria de facto a ser aditada.
Entendem os Recorrentes que o Artº 11º da PI deveria acrescidamente constar dos factos Provados, a saber:
“O MMP estava na piscina, que não dispunha na altura de qualquer acompanhamento, nem tinha um único vigilante ou nadador-salvador ou socorrista presentes e em posição de serviço.”

Em qualquer caso, resulta da fundamentação da alínea a) dos factos não provados que “Quanto aos factos não provados, convém atentar, em relação ao ponto a) que da prova produzida resultou exatamente o contrário. Segundo a testemunha JMM (testemunha arrolada pelos autores e que foi quem retirou primeiramente o MMP de debaixo de água), na piscina em questão, as quatro faixas estariam ocupadas por utentes, entre os quais o MMP. Esta testemunha, tal como a testemunha MS (o que foi enfatizado pela acareação, requerida pelos Autores, com o Prof. LM... na sequência de alegada contradição de depoimentos entre ambos) atestou que era usual haver aulas e estarem sempre monitores no local. O depoimento do Prof. LM... foi decisivo para que o tribunal pudesse concluir justamente que no local estavam dois monitores, no momento do sucedido: o próprio Prof. LM... e a Prof. GN.... Embora existissem imprecisões, particularmente com o depoimento da testemunha MS, em relação a quem teria chegado primeiro junto do MMP, quando o tiravam da piscina e o procuravam reanimar em vão, tal terá disso dissipado pela acareação entre ambas testemunhas e por se considerar que em circunstâncias como aquelas que foram vividas naquele dia, o tempo e os factos ocorridos em torno do sujeito que os perceciona, se desenrolam de uma forma não linear e nem sempre objetivável, mormente depois de decorrido um lapso temporal já significativo.”

Entendem os Recorrentes que o Artº 12º da PI deveria constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“A falta atempada de socorro contribuiu para a sua morte.”

A referida matéria foi negativamente considerada na al. b) dos factos não provados, o que se não mostra merecer censura a tenta a prova disponível.
Com efeito, na correspondente fundamentação da decisão afirma-se que “Em relação ao ponto b), não se provou que foi a falta de socorro que contribuiu para a morte do MMP. Antes pelo contrário. Em primeiro lugar, porque tal socorro teve lugar, neste caso. Foi um utente quem o tirou da piscina, com o auxílio de uma outra utente, enfermeira reformada, e dos monitores que lá se encontravam, junto das piscinas, preparando-se para dar as suas aulas. Ademais, está fortemente indiciado nestes autos, tal como antes já esteve no âmbito do processo de inquérito que correu termos no DIAP do Porto, que a morte do MMP ocorreu por força da prática desportiva que empreendia com regularidade e que consistia em sprints de natação, seguidos de prática de apneias prolongadas. Tal poderá, ainda, ter sido enfatizado pelo consumo de substância ansiolítica, cuja concentração (577 ng/l, considerada pela médica-legista como “elevada”) foi encontrada no seu organismo, na sequência de autópsia realizada pelo INML.
Embora as testemunhas arroladas pelos autores (em particular a testemunha RTMF, alegadamente o seu mentor nesta “metodologia de treino”, comum entre surfistas) tenham procurado criar no tribunal a ideia de que o MMP naquela altura não estaria a fazer um treino tão “agressivo”, que ele era muito metódico, regrado e controlado, tal não é consentâneo com o que se retirou da documentação junta aos autos, devidamente balizado pelo depoimento das testemunhas arroladas pelo ré, em particular a testemunha CS, chefe de Polícia, também ele utente do W... e do F..., e que confirmou a natureza dos treinos do MMP e os alertas que já lhe tinha dado. Esta testemunha foi particularmente credível na forma como depôs, apesar do tempo já decorrido entre o seu depoimento e os factos. Recorda-se que o MMP era ótimo nadador e que era frequente vê-lo a fazer sprints seguidos de apneias (depoimento similar ao já prestado em sede de inquérito, o que foi tido em consideração por este tribunal).”

Entendem os Recorrentes que o Artº 13º da PI deveria constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“O MMP ficou pelo menos 1,30 minuto inerte, submerso dentro de água e totalmente abandonado à sua sorte.”

Foi na alínea c) dos factos não provados considerado tal facto como não provado.
Sintomaticamente foi afirmado na correspondente fundamentação que “Em relação ao ponto c), não foi feita prova que permitisse quantificar o tempo que o MMP esteve submerso”, em face do que aquele facto não poderia efetivamente ser dado como provado.

Entendem os Recorrentes que o Artº 15º da PI deveria constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“A ventilação e a desfibrilhação e outras manobras de suporte básico aplicadas nos primeiros cinco minutos após a ocorrência acidental muitas vezes evitam a perda de vida.”

Desde logo a expressão “… muitas vezes …”, não se mostraria adequada para ser incluída na factualidade dada como provada, pela incerteza que, por natureza, comporta, ao que acresce o seu carater meramente hipotético.

Entendem os Recorrentes que o Artº 17º da PI deveria constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“A ausência de vigilância nas piscinas e de comportamentos adequados foi causa concorrente e direta da morte de MMP.”

Tendo-se concluído na Sentença recorrida que aquando do acidente estavam presentes dois professores de natação, LMGM e GN... que auxiliaram com a testemunha, MMJS, enfermeira aposentada - no socorro ao MMP, não se poderia afirmar categoricamente que a ausência de assistência dedicada teria sido determinante da morte verificada.

Entendem os Recorrentes que o Artº 18º da PI deveria constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“Qualquer nadador-salvador existente no local teria impedido a realização de apneia livre por poder provocar o estado de inconsciência súbita.”

A referida factualidade foi dada como não provada na al. d) dos factos não provados na sentença, o que se não mostra censurável.
Com efeito, refere-se na correspondente fundamentação:
“Em relação ao ponto d), tal não poderá ser provado, pela própria natureza do alegado. Em primeiro lugar, o MMP era utente de um SPA/Ginásio que tinha protocolo com o Clube F..., para uso livre das piscinas. Ao que tudo indica, o sócio MMP era praticante usual deste tipo de treino, com realização de sprints, seguidos de apneias. Tratava-se de uma piscina com 1,40m de profundidade com 50 mts de comprimento, destinada à prática livre de natação. O MMP era ótimo nadador, conforme foi por todos confirmado, até pelo Professor (de natação) LM.... Muito dificilmente algum nadador salvador iria interferir com o treino de um utente que se revelava ótimo nadador e que ao que tudo indica evidenciava ótima robustez e saúde física (note-se que o MMP havia assinado ficha de cliente, onde atestava a sua idoneidade física para a prática desportiva).”

Entendem os Recorrentes que o Artº 84º, 85º e 110º da PI deveriam constar dos factos provados, com a seguinte redação:
“Que o MMP se caracterizava por uma grande alegria e força de viver”; e
“Que era um filho carinhoso, muito bom aluno e amigo de todos, em especial da família, com quem tinha uma excelente relação”

A referida factualidade foi desconsiderada nas al. e) a h) dos factos não provados, o que entende insuscetível de censura.
Aí se afirmou que “Em relação aos pontos e) a h) dos factos não provados, convém notar que as testemunhas arroladas pelos autores, em particular a médica-psiquiatra que seguia o MMP, Dr. IMPC, procuraram desvalorizar o facto de o MMP ter no organismo elevada dose de fármaco ansiolítico, tentando descrevê-lo como feliz e sem preocupações de maior que não um alegado medo de falhar, em especial em circunstâncias que implicassem exposição social. Tal não é, no entanto, compatível com a quantidade de ansiolítico que este teria de ingerir diariamente para ter a concentração que tinha no sangue aquando da sua morte. Note-se que, a própria psiquiatra, para sustentar que ele não tomaria doses não prescritas, acabou por o descrever como pessoa obsessiva. O facto de o MMP estar sobre algum tipo de pressão procurou sempre ser desvalorizado pelas testemunhas inquiridas, mas mostra-se, tendo em conta o acima vertido, como uma possibilidade a não descartar, atenta, justamente, a sua natureza/personalidade obsessiva (alguém descrito como lidando mal com o insucesso). Quanto às expectativas de vida e ao estado de espírito alegre do MMP, não mereceram credibilidade as testemunhas inquiridas, portanto. E não só pelo que acima se disse. Também demonstraram contradições entre si. Por exemplo, a testemunha IMPC (que disse que o viu em consulta um mês antes do sucedido) afirmou que estaria a principiar relação com uma enfermeira do Hospital de São João, ao passo que a sua Tia E... (que alega que o MMP estivera uma semana inteira em sua casa, em Lisboa, uma semana antes do sucedido, o que é algo contraditório com o depoimento da testemunha RTMF, que afirma ter estado com ele três dias antes do sucedido, aquando de competição de surf na zona do Porto), diz que este conhecera uma rapariga, filha de amigos, nessa altura, em sua casa. Caso não haja contradição, pelo menos é uma marca da falta de coerência no comportamento afetivo do falecido MMP, não inteiramente compatível com a visão que as testemunhas quiseram fazer passar do mesmo.”
Entendem os Recorrentes que a matéria alegada no Artº 20º a 52º da PI (referente à suscitada ausência de regras em matéria de piscinas públicas) e 53º a 69º da PI (referentes às iniciativas destinadas a contemplar legislação específica em matéria de piscinas públicas), deveriam constar dos factos provados.

Tendo a referida matéria sido impugnada pela Entidade aqui Recorrida, e não tendo os Recorrentes logrado fazer prova da mesma, naturalmente que restou ao tribunal a quo dar a mesma como não provada.

Matéria de facto dada por assente que deveria ser retirada.
Entendem os ora Recorrentes que o facto 23º dos factos provados deveria ser retirado, por constituir matéria de direito.

Refere-se no referido facto 23º que “Segundo aí alegam os autores, teriam sido violados designadamente determinadas regras legais de segurança, em matéria de vigilância e salvamento inseridas no Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de Junho, no Decreto-Lei nº 65/97, de 31 de Março e no Decreto-Regulamentar nº 5/97, de 31 de Março.”

A referência normativa feita tem mera natureza instrumental, dando apenas reporte da posição dos Recorrentes, não retirando daí qualquer ilações quanto à aplicabilidade das normas invocadas.

Acresce que o referido Facto 23 terá de ser considerada elo ligação com o precedente facto 22º, no qual se refere:
“Os Autores, constituíram-se assistentes no Processo de Instrução nº 7891/11.8 TDPRT a correr termos no TIC do Porto, em reação ao despacho de arquivamento proferido pelo MP, interpondo requerimento de abertura de instrução, pretendendo que seja proferido despacho de pronúncia contra oito pessoas singulares – todos ligados profissionalmente ao Clube F... Portuense e Health Clube W..., por prática de um crime de homicídio, por negligência grosseira, previsto e punido no artigo 137º, nº 2 em concurso real com um crime de exposição ou abandono, previsto e punido no artigo 138º, nº 1, al. b) e 3, al. b) e ainda com um crime de omissão de auxílio, previsto e punido no artigo 200º, nº 1 e 2 todos do Código Penal (CP). Estes factos resultam dos documentos juntos aos autos com a contestação (docs. 1 e 2).”

Entendem os ora Recorrentes que os factos 12º e 13º dos factos provados deveriam ser retirados.

Consta dos referidos factos:
“12. As piscinas do Clube F... Portuense desde a hora da sua abertura até ao seu fecho (entre as 07.00 e as 22.00 horas), tem sempre um ou dois professores de natação com cursos de suporte básico de vida, sendo uma das suas incumbências a vigilância das piscinas.”
“13. Na maioria das vezes estão presentes dois professores e na data e hora dos factos encontravam-se ao serviço dois professores.”

Refere-se a este propósito na decisão recorrida:
“Em relação aos pontos 12 e 13 foi determinante o depoimento das testemunhas inquiridas, em especial do Prof LM... (que confirmou ter, à data dos factos, curso de suporte básico de vida, tal como a Prof. GN...) e de RTS, coordenador das piscinas e que descreveu que quando havia aulas os monitores (em geral eram dois) asseguravam a segurança nas piscinas e quando não havia aulas era um nadador salvador que o fazia.”

Não se vislumbram pois razões que possam justificar que os referidos factos sejam retirados da matéria dada como provada.

Porto, 18 de Março de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia