I Relatório

A Viagens A..., SA, devidamente identificada nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, contra o Ministério da Economia, relativo ao Concurso Público para a aquisição de serviços para “Serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017”, veio recorrer jurisdicionalmente do Despacho que decidiu o levantamento do efeito suspensivo determinado pelo artigo 103.º-A, do CPTA,
Concluiu-se no referido Recurso:

“A) O presente recurso vem interposto do despacho pelo qual o douto Tribunal a quo determinou o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 103.º-A, do CPTA, da impugnação do ato de adjudicação proferido no Concurso Público para a aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017 (“Concurso Público”).

B) Lidos quer o requerimento de levantamento do efeito suspensivo quer o despacho recorrido, verifica-se que o alegado grave prejuízo para o interesse público associado à manutenção do efeito suspensivo é a suposta paralisação do Ministério da Economia que se veria impedido de realizar as viagens previstas até ao final deste ano.

C) O despacho recorrido, ao determinar o levantamento do efeito suspensivo automático sem que a entidade demandada tivesse junto qualquer elemento de prova sobre os factos que consubstanciam o alegado prejuízo para o interesse público resultante da manutenção do efeito suspensivo (viagens calendarizadas que deixariam de se poder realizar), interpretou e aplicou incorretamente o artigo 103.º-A, do CPTA, o artigo 342.º, n.º 1 e 2, do CC e o artigo 5.º, nº 1 do CPC. De facto, este preceito deve ser interpretado no sentido de impender sobre a entidade demandada o ónus de alegação e prova dos factos que consubstanciam o alegado prejuízo para o interesse público resultante da manutenção do efeito suspensivo.

D) O despacho recorrido, ao determinar o levantamento do efeito suspensivo automático com fundamento em que, se tal não ocorresse, a entidade demandada ver-se-ia impedida de viajar, interpretou e aplicou incorretamente o artigo 103.º-A, do CPTA. De facto, este preceito deve ser interpretado no sentido de não se justificar o levantamento do efeito suspensivo quando a entidade demandada tem outros mecanismos legais para satisfazer as suas necessidades de interesse público.

E) O despacho recorrido, ao considerar que o efeito lesivo para a entidade demandada decorrente da manutenção do efeito suspensivo automático é superior ao efeito lesivo para a Autora decorrente do seu levantamento, interpretou e aplicou incorretamente o artigo 103.º-A, do CPTA. De facto, este preceito deve ser interpretado no sentido de determinar a improcedência do requerimento do levantamento suspensivo quando os danos invocados pela entidade demandada não sejam superiores à ablação do direito da Autora em ter uma decisão sobre a sua pretensão que permita a reconstituição da situação que existiria se o ato de adjudicação não tivesse sido praticado.
Nestes termos, e nos mais de direito que Vs. Exas., Ilustres Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, suprirão, requer-se que seja considerado procedente o presente recurso e, consequentemente, seja revogado o despacho recorrido e substituído por outro que mantenha o efeito suspensivo automático determinado pelo artigo 103.º-A, do CPTA, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”

O Recorrido Ministério da Economia veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu.

“A. Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, no comentário ao art.º 103.º-A do CPTA, deve entender-se que o art.º 143.º n.º 2 ao referir-se a «decisões respeitantes a processos cautelares» deve ser interpretado no sentido de abranger as decisões de levantamento do efeito suspensivo automático que sejam proferidas nos termos do n.º 2 do art.º 103.º-A, por ser esta a interpretação que melhor se concilia com a unidade do sistema jurídico.

B. Assim, a previsão da alínea b) do n.º 2 deve ser objeto de interpretação extensiva, de modo a entender-se que, ao referir-se a “decisões respeitantes a processos cautelares”, também abrange as decisões que sejam proferidas no âmbito do incidente do levantamento do efeito suspensivo automático previsto no n.º 2 do artigo 103.º-A, tendo em conta que o efeito suspensivo automático consagrado no n.º 1 do mesmo artigo, embora decorra diretamente da lei, tem efeito equivalente ao de uma medida cautelar específica do contencioso pré-contratual.

C. O despacho sob recurso enquadra-se, de pleno, na tese defendida pelos Autores indicados, pelo que, ficando este recurso abrangido pela aplicação da alínea b) do n.º 2 do art.º 143.º do CPTA, deverá reconhecer-se que o mesmo tem efeito meramente devolutivo.

D. Neste sentido decidiu já o TCA Sul, no Acórdão de 24.11.2016, no processo n.º 13747/16, entendendo que «[a] alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103.º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo».

E. A economia portuguesa torna-se mais desenvolvida e sustentada se tiver uma via aberta para a internacionalização e para a exportação da sua produção, entendendo-se que tais propósitos constituem atribuições preponderantes do Ministério da Economia que só as pode prosseguir se levar por diante uma forte atividade de promoção interna e externa, desiderato esse que ficará vedado caso se mantenha o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação.

F. O interesse público in casu fundamenta-se na necessidade de ser dado pontual cumprimento ao calendário político já definido - a que acrescem outras ações e eventos que vão surgindo, ditadas pela dinâmica e iniciativa do tecido empresarial, em que a presença do membro do Governo responsável pela pasta da economia, ou a presença de membros do seu Gabinete, são imperiosas porquanto conferem maior visibilidade e projeção a tais iniciativas, catapultando e alavancando projetos que vão surgindo no âmbito das áreas sob tutela do Ministério da Economia, pelo que bem se decidiu no despacho sob impugnação ao reconhecer tal impacto e o interesse público que a entidade demandada pretendeu salvaguardar com a dedução do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado.

G. Ao Ministério da Economia não é possível dispor da verba que se encontra cabimentada para assegurar a execução do contrato que se encontra suspenso, sob pena de deixar de estar cumprido o requisito de regularidade financeira de que dependeu a autorização de despesa que suporta este contrato, uma vez que, apesar da suspensão mantém-se a autorização de despesa e o correspondente cabimento, o que inviabiliza a utilização da verba cabimentada para a celebração de outros contratos.

H. Na decisão recorrida foi feita uma correta ponderação dos interesses em presença uma vez que ainda que por hipótese a Recorrente venha a obter ganho de causa, o que não se admite, ao ter ficado posicionada em penúltimo lugar jamais estará em condições de vir a ser a adjudicatária. E mesmo que assim não seja, e, conceptualmente, possa vir a ser adjudicatária, ao ter sido ilegalmente preterida, os prejuízos daí decorrentes sempre poderão ser mensuráveis, e como tal, poder ser compensada pelo mecanismo indemnizatório.

I. Não se verifica qualquer erro na interpretação e aplicação do art. 103.º-A do CPTA, pelo que deve a decisão recorrida ser mantida por não se verificarem os vícios alegados pela Recorrente.

Nestes termos, e nos mais de direito aplicáveis, e sempre com o Douto suprimento de V. Exas, Ilustres Juízes Desembargadores, que se pede e espera, deverá o Recurso ora em apreço ser julgado totalmente improcedente, por não provado, e mantido o despacho impugnado, com as inerentes consequências legais.

Assim se cumprindo o Direito e feita costumada JUSTIÇA!”

Já neste Tribunal, foi o Ministério Público notificado, tendo apresentado Parecer em 3 de agosto de 2017, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao recurso sub judice e, em consequência, ser confirmada a decisão judicial recorrida.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a verificação de erros de julgamento no despacho recorrido, no que concerne à interpretação e aplicação do direito, com violação do preceituado nos artigos 103.º-A, do CPTA, 324.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil e 5.º, n.º 1, do CPC.

III – Dos Factos e do Direito
Importa pois analisar e decidir o suscitado.

Para permitir uma mais eficaz visualização daquilo que aqui se mostra controvertido, no que aqui releva, refere-se no Despacho Recorrido:
“A instauração da presente ação fez suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado, segundo decorre do previsto no artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA.
O R. suscitou em requerimento autónomo o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado (cf. fls. 242 e ss. do processo físico), nos termos do n.º 2 do comando legal supra citado, que preceitua o seguinte: “…a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º.”.
O artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, enuncia o seguinte: “…a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”.
Compulsado o requerimento “sub judice”, no qual o R. expõe os argumentos que sustentam o seu pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado, claramente se percebe o interesse público que o Impetrado visa salvaguardar com a dedução do presente incidente.
Vendo bem, não se suspendendo o ato de adjudicação concursal, permitindo-se a sua eficácia e a consequente celebração do contrato de prestação de serviços anunciado, permite-se que o Impetrado, designadamente, o seu titular e os membros do seu gabinete, prossigam com as suas atribuições em prol da promoção e incremento da economia portuguesa, quer em termos internos, quer ao nível internacional.
E, hodiernamente, conforme é público e notório, a economia portuguesa torna-se mais desenvolvida e sustentada se tiver uma via aberta para a internacionalização e para a exportação da sua produção, entendendo-se que tais propósitos constituem atribuições preponderantes do Ministério da Economia, que só as pode prosseguir se levar por diante uma forte atividade de promoção interna e externa, conforme é alegado pelo mesmo Impetrado, instrumentalmente realizável, entre outras medidas, através de contactos entre o titular do Ministério da Economia e seu gabinete com representantes de outros governos, seja da União Europeia ou fora dela, seja noutros fóruns internacionais de natureza económica, conforme se encontram citados nos artigos 25.º e 26.º do requerimento incidental.
E esses contactos/encontros só se podem realizar se o titular do ora R. poder viajar, interna e externamente, juntamente com o pessoal do seu gabinete, tendo os serviços do Impetrado que, para o efeito, a título de exemplo, adquirir bilhetes de avião e reservar alojamento condigno.
Aliás, registe-se bem que, de acordo com o artigo 31.º do requerimento ora em análise, o titular do R. tem ainda previstas 17 viagens internacionais, desde Maio até ao final do corrente ano, juntando para a comprovação de tal afirmação a prova documental inserta na fl. 249 do processo físico.
É um interesse notoriamente público aquele que atrás enunciámos, que não pode estar sujeito às vicissitudes de quebras contratuais ou a incertezas de continuidade ou às delongas de um procedimento concursal ou de uma ação de contencioso pré-contratual, que, embora de natureza e tramitação urgente, não terá uma sentença com trânsito em julgado num espaço previsível de 2 ou 3 meses, tempo suficiente para que, a não se levantar o efeito suspensivo automático, se prejudique gravemente o interesse público por falta de uma entidade adjudicatária que durante esse hiato possa assegurar as viagens e o alojamento do titular do R. nessas deslocações em prol das atribuições que lhe compete prosseguir.
Portanto, sem necessidade de qualquer ulterior argumentação, “in casu”, ressalta bem à vista a firme alegação de um interesse público superior que o R. legitimamente pretende proteger e os danos gravemente prejudiciais que podem vir a decorrer para os interesses já referidos de uma suspensão da eficácia do ato de adjudicação, que, em rigor, não pode permanecer.
Ao certo, já se percebeu quais os potenciais danos para o interesse público decorrentes da suspensão do ato impugnado. Só que do ponto de vista da A. não se perscruta que interesse privado deve prevalecer sobre o interesse público.
É que da resposta da A. ao presente incidente, inclusa nas fls. 317 e ss. do processo físico, não se vislumbra o que é que concretamente ficará em risco na sua esfera jurídica, seja para a sua área de atividade, equipamentos, recursos humanos ou viabilidade financeira, ou seja, qual o facto consumado ou qual o prejuízo de difícil reparação que, a não ser acautelado pelo efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente ação, se torne, depois, no campo material dos factos, impossível ou difícil de reparar.
É que a procedência dos vícios que a A. assaca contra o ato impugnado é ainda uma incerteza, tal como, incerta é a adjudicação e a celebração do contrato que a mesma clama.
A procedência de um ou vários vícios não significa que se vá condenar na adjudicação pretendida, posto que, o caminho poderá ser outro, designadamente, o da devolução do procedimento concursal à Administração para que esta corrija ou sane eventuais erros, reavaliando propostas e critérios ou recalculando as avaliações, que poderá ditar outro resultado, é certo, mas que não garante, por ora, ser a proposta da A. a eleita como vencedora.
Tudo visto, conclui-se que “os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se [mostram] superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, conforme preceitua o n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA.
Ante o exposto, porque procedente o requerimento do R., levanta-se o efeito suspensivo automático do ato impugnado.”

Atento o precedentemente transcrito, cumpre ponderar e decidir o suscitado:
Inconformada com a decisão proferida pelo tribunal a quo, veio a Autora Viagens A..., SA interpor recurso jurisdicional da decisão proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente o requerimento apresentado pelo Ministério da Economia no qual se suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado e, em consequência, levantou o referido efeito, de harmonia com o disposto no artigo 103.º-A, do CPTA.

Como resulta das Conclusões do Recurso apresentado e aqui em apreciação, a Recorrente veio imputar à decisão judicial de 1ª instância de erros de julgamento, no que concerne à interpretação e aplicação do direito, com violação do preceituado nos artigos 103.º-A, do CPTA, 324.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil e 5.º, n.º 1, do CPC.

Impõe-se antes de mais, enquadrar normativamente a controvertida questão, seguindo de perto que referimos no recente Acórdão deste TCAN nº 02296/16.7BELSB, de 11-05-2017.

Com efeito, dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob o título “Efeito suspensivo automático”, que “(…) A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.(…)” [cfr. nº.1].

Em qualquer caso, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º (…)” [cfr. nº.2], sendo que “(…) o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”

Não está tanto em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.

Importa pois aferir e ponderar, designadamente, o interesse público entendido como “(...) manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”, [cfr. José Carlos Vieira de Andrade, Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol V, Lisboa/1993, págs. 275/282], fazendo-se um juízo de prognose no tocante às consequências para o interesse público das alternativas em presença.

Diga-se que o novel 103º-A do CPTA, resulta da transposição da Diretiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Diretiva Recursos” (Diretiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde «figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa», o que «conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Diretiva).

A intenção dessa Diretiva foi, assim, e designadamente, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma «corrida à assinatura» dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).

Neste sentido, refere Carlos Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208).

A regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é pois a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, reservando ao tribunal a faculdade de verificar o preenchimento dos pressupostos para a manutenção dessa suspensão.
Com efeito, assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A, nº 2, do CPTA).

À luz do mencionado artigo 103º-A do CPTA, a regra geral é a da proibição de execução do ato, podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.

Feito o enquadramento normativo da controvertida questão, analisemos então a mesma em concreto, em função do Recurso Jurisdicional apresentado.

Centrando a análise na situação concreta em apreciação, diga-se, e no que à questão da proporcionalidade ou adequação do levantamento do efeito suspensivo automático concerne, que, feita a necessária ponderação dos interesses públicos e dos interesses privados em presença, atento um juízo de prognose respeitante ao tempo previsível da duração da ação de contencioso pré-contratual e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo serão, muito certamente superiores aos que poderão advir do seu levantamento.

Tal como sublinhado em 1ª instância, o interesse público prosseguido pelo Recorrido seria lesado, se porventura não fossem prosseguidas as suas atribuições, mormente no que concerne à promoção interna e externa da economia portuguesa.

Assim sendo, mostra-se que o interesse público será superior aos interesses da Recorrente, os quais, se for caso disso, e vindo-se a entender que foram lesados, sempre serão suscetíveis de vir a ser futuramente ressarcidos.

Decorre do afirmado que serão prejudiciais para o interesse público os danos que resultem da manutenção do referido efeito suspensivo automático.

Com efeito, e tal como afirmado pelo Ministério Público, a factualidade constante dos autos é de molde a permitir concluir pela primazia dos interesses públicos, em relação aos interesses e subjetivos de que a Autora é titular.

Assim, devidamente ponderados os interesses em presença, mostra-se que a decisão recorrida se não mostra censurável, importando pois, em concreto, ratificar o determinado levantamento do efeito suspensivo automático, decorrente da impugnação do procedimento concursal, no âmbito da presente ação de contencioso pré-contratual.

Decisão

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.

Custas pela Recorrente

Porto, 30 de agosto de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Ana Patrocínio