| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
EB-Engenharia, SA, NIPC 50xxx34, com sede na Zona Industrial C…, P…, instaurou contra o Município de OB, com sede na Praça do Município, acção administrativa, pedindo a condenação deste a pagar-lhe:
-a quantia de € 295.376,00, acrescida dos juros moratórias vencidos e vincendos, contados à taxa legal supletiva para as obrigações comerciais desde 15 de setembro de 2015 até integral pagamento, somando os já vencidos a soma de € 12.551,45;
-nos restantes danos em que venha a incorrer futuramente por conta dos danos descritos a liquidar futuramente;
-o montante de € 20.000 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, acrescido dos juros moratórios vincendos, contados à taxa legal supletiva para as obrigações comerciais desde a citação até integral pagamento.
Por saneador sentença proferido pelo TAF de Aveiro foi julgada procedente a excepção de caso julgado e, bem assim, a excepção inominada prevista no artigo 38°/2 do CPTA e absolvido o Réu da instância.
Deste vem interposto recurso.* Alegando, o Autor concluiu:
1. Na ação administrativa especial em que se a sentença recorrida fundou as exceções que julgou verificadas, apenas se formou caso julgado sobre ter decorrido o prazo para a Recorrente instaurar a ação de anulação do ato administrativo, tendo o seu direito a anular esse ato caducado;
2. A ação improcedeu porque o Tribunal considerou que a ação foi proposta já depois de decorrido o prazo legal para instauração da ação administrativa especial de anulação desse ato, e apenas este é o caso julgado formado nessa 1ª ação.
3. Ao julgar verificada a exceção inominada fundada no art. 38º, n.º 2, do C.P.T.A., o Tribunal a quo incorre nos seguintes erros: não tem em conta que, por jurisprudência pacífica, resultante de um acórdão do Pleno do S.T.A., nos contratos de empreitadas de obras públicas o empreiteiro não tem de impugnar os atos administrativos, pelo que a não instauração da ação de impugnação da legalidade do ato (ou, o que é o mesmo, a instauração dessa ação fora do tempo) não extingue qualquer direito do empreiteiro, nomeadamente o de, em ação administrativa comum, reclamar indemnizações;
4. Por outro lado, a sentença considera que a pretensão da Recorrente na presente ação é um dos “efeitos complementares ou "executivos” associados às sentenças anulatórias, hoje enunciados no artigo 173.° do CPTA”, quando, na realidade, a pretensão da Recorrente é ser indemnizada dos prejuízos que sofreu com o acionamento da garantia e em nada se confunde com esses efeitos;
5. Pela presente ação, a Recorrente exerce a responsabilidade do R. pelo acionamento da caução prestada no âmbito dum contrato de empreitada de obras públicas, formulando pedidos de condenação do R. Recorrente no pagamento de uma indemnização pelos danos que sofreu, ao abrigo do disposto nos arts. 4º, n.º 1, e), do ETAF e 37º, n.º 1, l), do CPTA.
6. Ora, todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são "questões" a decidir através do instrumento processual da ação comum, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como atos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual ação comum;
7. Diferentemente, e incorrendo em erro, a sentença recorrida decidiu que a Recorrente não pode instaurar uma ação comum se não interpôs tempestivamente uma ação administrativa especial, dizendo o seguinte: “tal ato configurava e configura um acto administrativo lesivo dos "direitos” da Autor, impugnável à data da sua prática, dentro do respetivo prazo legal em sintonia com o disposto nos artigos 120.° (atual 148.º) do CPA e 51.° e ss. do CPTA”;
8. Acresce que, contrariamente ao que afirma a sentença recorrida, a indemnização por responsabilidade civil não é um dos efeitos complementares ou executivos associados às sentenças anulatórias, hoje enunciados no artigo 173.° do CPTA;
9. Com efeito, a pretensão da Recorrente na presente ação consiste em ser indemnizada dos prejuízos que sofreu com o acionamento da garantia de boa execução de obra e a pretensão indemnizatória não está compreendida no art. 137º do C.P.T.A.;
10. A presente ação situa-se no domínio da responsabilidade civil da Administração, pelo que, nos termos do art. 38º, n.º 1, do C.P.T.A., o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado; mas isto nem sequer releva para a boa decisão da causa pois, como já se viu, o empreiteiro não tem de impugnar a legalidade do ato de acionamento das garantias;
11. E, de todo o modo, a Recorrente não pretende obter pela ação administrativa comum o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável, pois, na realidade, da anulação do ato impugnável não resultaria a indemnização da Recorrente;
12. Estando demonstrado que a sentença proferida na primeira ação apenas decidiu que já havia decorrido o prazo para a instauração da ação especial de anulação do ato, e também que são consideradas como "questões" a decidir através do instrumento processual da ação comum, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual da ação comum, está já afastada a possibilidade de ocorrer caso julgado impeditivo da presente ação;
13. Nos termos do art. 581º do C.P.C., são requisitos do caso julgado a identidade de sujeitos, de pedidos e de causas de pedir, mas no caso não existe identidade de pedidos, pois na primeira ação, a Recorrente pedia a anulação do ato; na presente ação, pede uma indemnização pelos danos que sofreu com o ato.
14. Que não se trata do mesmo pedido resulta com toda a evidência do disposto no art. 38º, n.º 1, do C.P.T.A., que admite que na responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado, pelo que, se houvesse identidade de pedidos entre a impugnação e a indemnização, este preceito legal não faria sentido;
15. Mas no caso, a Recorrente não pediu, nem tinha de pedir, a título principal ou incidental, a anulação do ato de acionamento de garantias; e dispondo o art. 621.º do C.P.C., a respeito do alcance do caso julgado, que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga, não é correto entender que uma sentença que se limitou a declarar caducado o direito a impugnar um ato administrativo por via duma ação especial fez precludir o direito a responsabilizar a administração pelo meio processual próprio, a ação comum, que não está sujeita a esse mesmo prazo e que é o meio processual próprio para dirimir as “questões” emergentes de contratos de empreitada de obras públicas;
16. A título subsidiário: um dos fundamentos da presente ação consiste em que, quando executou as garantias, o Recorrido não tinha um orçamento da obra de reparação (arts. 112º e sgs. da p.i.); pela execução das garantias, o R. embolsou quase o triplo do preço que pagou à A. por todo o trabalho de execução das claraboias (art. 119º da p.i.); o concurso público lançado pelo R. para a obra de reparação de pretensos defeitos inclui um conjunto de trabalhos que nada têm a ver com os pretensos defeitos denunciados pelo R. à A. (arts. 121 e sgs. da p.i.); o R. lançou o concurso para substituição de todas as caixilharias dos vão de cobertura e o ITECONS recuperou a reparação das claraboias mas não a sua substituição total e integral (art. 127 da p.i.).
17. Ora, tudo isto são factos posteriores à instauração ação administrativa que correu termos sob o n.º 928/14.0BEAVR, e não foram nesta apreciados, nem sobre eles se formou caso julgado, porque de modo algum se pode entender que uma sentença que julgou caducado o direito a impugnar um ato administrativo fez caso julgado sobre o valor que o dono de obra pode reter da caução;
18. Este entendimento – que foi perfilhado na sentença recorrida – incorre em notória violação do disposto no art. 621.º do C.P.C., a respeito do alcance do caso julgado, que dispõe que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga;
19. A sentença recorrida violou os preceitos legais citados.
Nestes termos, julgando procedente a apelação e revogando-se a sentença recorrida, far-se-á JUSTIÇA! * O Réu juntou contra-alegações, concluindo:
1. Conforme dispõe o artigo 580.° e 581.° do CPC, a exceção de caso julgado pressupõe a repetição de uma causa já julgada, com uma tríplice identidade, sujeitos, causa de pedir e pedido.
2. Há identidade de pedidos quando numa e noutra ação se pretende obter o mesmo efeito jurídico, ou seja, terá de ser o mesmo direito subjetivo cujo reconhecimento se pretende, independentemente da sua expressão quantitativa e da forma de processo utilização, o que significa não ser exigível uma rigorosa identidade formal entre os pedidos.
3. Na primeira ação, peticionava a Recorrente a anulação do ato que, entre o mais, determinou o acionamento das garantias e, na presente ação, pretende a recorrente, através de uma ação de responsabilidade civil, reaver o valor das garantias que foram acionadas a título de indemnização.
4. Perante o exposto, é notório que o efeito jurídico pretendido pela Recorrente é o mesmo em ambas as ações, ou seja, o que pretende é obter o valor correspondente ao montante da garantia acionada.
5. Deste modo, tendo a primeira ação decidido definitivamente o litígio e tendo inclusivamente a decisão sido confirmada pelos Tribunais Superiores, não pode agora a Recorrente através da presente ação obter o efeito jurídico pretendido com a anterior ação.
6. Tal corresponderia à destruição dos efeitos jurídicos já produzidos pelo ato consolidado na ordem jurídica como se tratasse de uma verdadeira anulação.
7. E foi neste exato sentido que a sentença decidiu ao determinar que não pode a Recorrente exigir ao tribunal que lhe seja reconhecido do direito de reaver os valores correspondentes às garantias acionadas pelo Recorrido, quando já existe uma decisão anterior transitada em julgada que não reconhece esse direito.
8. Pelo que, não merece a sentença qualquer censura quando entende estar perante a exceção de caso julgado.
9. Não é de acolher também o entendimento da Recorrida quanto considera que não se encontra verificada a exceção prevista no artigo 38.°, n.° 2, do CPTA.
10. Como é consabido, no domínio da contratação pública, a relação contratual caracteriza-se pela presença de prerrogativas de direito público, designadamente o poder de direção e fiscalização, poder de alterar, sancionar e de rescindir unilateralmente, pois a administração intervém nas suas vestes de defensor e prossecutor do interesse público.
11. Consequentemente, havendo incumprimento por parte do empreiteiro, a Administração pode efetivar, autoritariamente, a garantia bancária respeitante ao contrato.
12. Perante o ato que determinou o acionamento das garantias poderia o Recorrente, não concordando com o seu teor, e colocando a sua legalidade em causa, ter reagido, em tempo, contra o mesmo.
13. Ora, não o tendo feito em tempo, não pode agora pretender obter os efeitos que resultariam da sua impugnação, e assim que tudo ocorra como se o ato administrativo não se tivesse sedimentado na ordem jurídica,
14. Não pode a Recorrente confundir a ação de responsabilidade com a ação própria para o restabelecimento dos direitos ou interesses postos em causa por um ato administrativo que considere ilegal, pois, nesta situação é necessária a prévia anulação do ato, na medida em que se dirige à reconstituição da situação que existiria se ele não tivesse sido praticado, sendo este, pois, um efeito que já não pode ser obtido por via da declaração incidental de ilegalidade"
15. Deste modo através do artigo 38.°, n.° 2, do CPTA, pretende-se assegurar que a declaração de ilegalidade de um ato administrativo, a título incidental, não produzirá o efeito que apenas poderia ser obtido através de uma ação de impugnação do ato.
16. Esta norma, como bem refere a sentença, visa acautelar a consolidação e certeza do efeito jurídico dos atos administrativos, vedando a possibilidade de obter por outros meios processuais o efeito que resultará da anulação do ato inimpugnável.
17. Em suma, em face do exposto, são manifestamente improcedentes os argumentos tecidos pela Recorrente, não incorrendo a sentença proferida pelo Tribunal a quo em qualquer vício, antes sendo isenta de censura, pelo que deve manter-se na ordem jurídica.
Termos em que, atento o exposto deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, com todas as legais consequências, apenas assim se fazendo Justiça!* O MP não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
De Facto -
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Em 30/09/2008, entre Autora e Réu foi celebrado acordo que denominaram e “Contrato de Empreitada de “Construção da Escola do 1º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-escolar de OB – cfr. fls. 40 e ss (SITAF), que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo em relação aos demais que seguem.
2) Datada de 26 de setembro de 2008, a Autora apresentou junto do Réu garantias bancárias emitidas pelo Banco ST, com os n.ºs 36xxx189, 36xxx323, 36xxx911 e 362xxx766, no valor de, respetivamente, € 254.421,70, € 22.484,86, € 4.073,72 e € 143.960,76 destinadas a garantir o bom e integral cumprimento que a EB – Engenharia, SA, assumirá no contrato que com ela o Município de OB vai outorgar e que tem por objeto a empreitada mencionada em 1 deste probatório – cfr. fls. 40 e ss. (SITAF).
3) Com data de 2 de outubro de 2009, foi lavrado auto de receção provisória da empreitada a que alude o ponto 1 deste probatório, da qual resulta:
Dada a urgente necessidade de se iniciar as actividades lectivas neste novo pólo escolar, face aos compromissos assumidos com a DREC, e tendo em conta que estão reunidas as condições técnicas e cumpridas as vistorias legais peias entidades competentes, não se vê inconveniente em aceitar a recepção provisória da obra, contando-se a partir desta data o prazo de cinco anos conforme consta do contrato ou do caderno de encargos respectivo.
– cfr. fls. 40 e ss. (SITAF).
4) Com data de 10 de janeiro de 2014, foi lavrado auto de vistoria com vista à libertação da caução prestada no âmbito da empreitada referida em 1 deste probatório, da qual resultou terem sido verificadas desconformidades nos trabalhos executados pela Autora, nos seguintes termos:
Concluída a vistoria verificou-se que o edifico na presente data, apresenta entre outras as seguintes desconformidades:
- infiltrações de água através das caixilharias nas quais se encontram-se assinaladas;
- infiltrações de água através das paredes e muretes revestidos a tijolo face á vista;
- infiltrações de água ao nível das caleiras do telheiro;
- vinílicos descolados;
- patologias inerentes às infiltrações ao nível de paredes de alvenaria
Não obstante do teor do despacho n.°14 (2013/2017) constata-se que não estão reunidas as condições para a libertação de 90% do total da caução, conforme o solicitado em 04 de Dezembro de 2013.
Urge resolver de forma definitiva a questão inerente às infiltrações através das caixilharias, pelo que ficou acordado o empreiteiro entregar um plano de intervenção elaborado por uma firma acreditada para aprovação e consequente eliminação das infiltrações
– cfr. fls. 40 e ss. (SITAF).
5. No processo que correu termos junto deste Tribunal a que coube o n.º 928/14.0 BEAVR, em que são partes a Autora e Réu nos presentes autos, foi proferida sentença, da qual, no essencial, resulta o seguinte:
“(…)
VALOR DA CAUSA
Fixa-se o valor da acção em € 295.376,36 (duzentos e noventa e cinco mil trezentos e setenta e seis euros e trinta e seis cêntimos), indicado pela Autora sem oposição do Réu.
(…)
Apreciando as mencionadas excepções, importa dar como assentes os seguintes factos:
A) Através de anúncio publicado na 2ª Série do D.R. n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2008, foi aberto concurso designado “Construção da Escola do 1º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de OB (cfr. doc. n.º 1 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 37 a 43 do respectivo processo físico – Pág. 36 do SITAF);
B) O concurso referido em A) foi adjudicado à proposta apresentada pela Autora (cfr. doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 94 a 99 do respectivo processo físico – Pág. 93 do SITAF);
C) Foram prestadas pela Autora, como garantia de boa execução da obra, garantias bancárias, “à primeira solicitação”, no montante global de € 295.376,36, constando das mesmas que o Banco “obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do MUNICÍPIO DE OB – CÂMARA MUNICIPAL, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com a adjudicação ou com o contrato atrás identificado, ou com o cumprimento das obrigações que a EB – ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, S.A., assume com a celebração do respectivo contrato.” (cfr. docs. n.ºs 7, 8, 9 e 10 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 101 a 104 do respectivo processo físico – Pág. 93 do SITAF);
D) Foi remetido, pelo Réu à Autora, ofício através do qual foi a Autora notificada para proceder à substituição dos vidros quebrados e dos vidros com água no interior da caixa-de-ar (cfr. doc. n.º 11 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 105 a 108 do respectivo processo físico – Pág. 104 do SITAF);
E) A Autora, através de carta datada de 28 de Setembro de 2011, solicitou o agendamento de reunião no local da obra com representantes do Município, do empreiteiro, do autor do projecto e da fiscalização (cfr. doc. n.º 12 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 109 a 115 do respectivo processo físico – Pág. 108 do SITAF);
F) No dia 11 de Novembro de 2013, foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de OB, despacho, enviado à Autora por carta registada em 14 de Novembro de 2013, o qual tem o seguinte teor:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
OB câmara municipal
Despacho n.° 14 - Mandato 2013/2017
Assunto: Escola Básica e Jardim de Infância de OB - peritagem técnica a caixilharias aplicadas.
1. Após a receção provisória da obra em epígrafe, ocorrida em 2/10/2009, verificaram-se episódios graves e persistentes de entrada de água no edifício através da cobertura/caixilharias - conforme reportámos reiteradamente à empreiteira EB (cfr., entre o mais, nossos e-mails de 12/01/2010, ofício de 15/01/2010, e-mails de 19/10/2010 e de 15/12/2010).
2. Pelo que o Município solicitou ao Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico em Ciências da Construção da Universidade de Coimbra (ITeCons), em 2011, a realização de uma peritagem técnica às caixilharias de alumínio aplicadas na obra, quanto à respetiva conceção e montagem;
3. Os resultados de tal peritagem técnica estão expressos no relatório elaborado pela mencionada Entidade, (já levados ao conhecimento da EB), aí se concluindo que:
"Da análise efectuada aos elementos de projecto, fornecidos pelo requerente, constatou-se que existem algumas incongruências entre as soluções de perfis escolhidas e as descrições da constituição dos vãos, apresentadas nas peças escritas e desenhadas. Regista-se igualmente a omissão ou falta de detalhe de pormenores construtivos, quer dos vãos em análise, quer dos elementos da construção onde estes apoiam, incluindo acabamentos e remates entre os vários elementos.
Relativamente às peças desenhadas de fabrico e de montagem analisadas, respeitantes à fase de obra, utilizadas pela entidade executante, constatou-se que estas apresentam diferenças comparativamente às soluções preconizadas em projecto, para além de apresentarem igualmente falta de rigor e de detalhe nos respectivos desenhos. Identificaram-se, por exemplo, soluções de vedantes inadequadas, face à localização e finalidade previstas.
(...)
[relativamente às clarabóias] constatou-se que, de forma generalizada, os trabalhos de corte e montagem de perfis foram bastante imperfeitos. O mesmo se constatou no que respeita à aplicação de vedantes entre perfis e perfis/vidros, ou nos materiais de selagem (silicones) e nos remates com os elementos construtivos onde assentam. São notórias e evidentes as soluções de improviso e de deficiente execução e acabamento das soluções em análise, levando ao aspecto geral ilustrado nas imagens apresentadas.
Alerta-se ainda para o facto de algumas das soluções adoptadas poderem colocar em causa a segurança dos espaços e dos utilizadores, dando-se o exemplo dos vidros quebrados ou com água no interior da caixa-de-ar.
Face ao exposto, entende-se que não foram tidas em consideração, na realização destes trabalhos, as boas regras da arte, nem tão pouco salvaguardadas situações de eventuais patologias que possam advir da má concepção, execução e montagem verificadas, especialmente no que se refere às caixilharias das coberturas"- cfr. relatório a fls. 24 e 25, sendo os destaques nossos.
4. Tais deficiências na concepção, execução e montagem das caixilharias, que se têm vindo já a manifestar nas situações de infiltrações supra mencionadas (sendo, no mínimo, previsível que continuem a ocorrer, atento o que vimos de expor}, não só impedem o normal funcionamento da Escola em questão, como põem em causa a segurança dos utentes da mesma, mormente das crianças que a frequentam, como comprovada e expressamente decorre do relatório que vimos de mencionar.
5. 5. Nos termos do n.º 1 do art. 36.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março), aplicável à empreitada em apreço, " O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados."- sendo o sublinhado nosso.
6. 6. Por sua vez, prescreve o art. 38.º do mesmo diploma que " Quem incorrer na responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores [entre os quais o citado art. 36.º] deve custear as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como indemnizar a outra parte ou terceiros pelos prejuízos sofridos." - sendo os destaques nossos.
7. 7. Também o Caderno de Encargos da presente empreitada determina, entre o mais, que "Durante o prazo de garantia o empreiteiro é obrigado a fazer, imediatamente e à sua custa, as substituições de materiais ou equipamentos e a executar todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas." - cfr. cláusula 12.3.1 do Caderno de Encargos, sendo os destaques nossos.
8. Conforme decorre do próprio relatório do ITeCons, a supressão das consequências das anomalias comprovadas, de forma adequada e definitiva, passa necessariamente pela substituirão das caixilharias, mormente as das clarabóias, que registam as deficiências mais graves, sendo que as soluções até agora empreendidas pela EB a este propósito (colocação de silicone), não passam de soluções a curto prazo que virão inevitavelmente a revelar-se insuficientes, atentas as patologias estruturais comprovadas.
9. Face ao Relatório apresentado por aquela Entidade, em maio de 2011, no qual, como vimos, se identificaram diversos defeitos construtivos aí explicitados (cfr. Relatório a fls... do p.a.), o Município notificou a empreiteira EB do mesmo, para:
(…)
a) Submeter as fichas técnicas das caixilharias a aplicar, em substituição das aplicadas, à aprovação dos Serviços do Município, no prazo máximo de 10 dias (obrigação legal que, aliás, nunca foi cumprida relativamente às caixilharias aplicadas, não obstante a recepção provisória dessa parte da obra ter ficado condicionada à apresentação das mesmas pela EB, e apesar até das reiteradas solicitações da Autarquia para o efeito - cfr. nossos ofícios de 7/07/2010, 16/12/2009, 22/09/2009 e 26/03/2009);
b) Substituir todas as caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias) pelas que vierem a ser aprovadas pelo Município, no prazo máximo de 30 dias contados desde a notificação da aprovação das mesmas pelo Município;
c) Substituir as caixilharias dos vãos de fachada que registaram já problemas, que são as das salas do 1º ciclo do ensino básico, pelas caixilharias aprovadas, no mesmo prazo indicado em b);
d) Tudo isto sob pena de, não o fazendo, a Autarquia proceder ao accionamento da caução oferecida no âmbito da presente empreitada e substituir-se à EB na substituição das caixilharias, nos termos dos arts.112º, nº 1 e 218º, nº 4 do RJEOP, mais podendo a EB ser civilmente responsabilizada por todos e quaisquer danos decorrentes das anomalias em questão.
9. Mais ficam Vossas Exªs notificados para, querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciarem relativamente às presentes solicitações, em sede de audiência prévia, sendo que, se nada disserem no decurso deste prazo, iniciar-se-á a contagem dos prazos para cumprimento das mesmas.
10. Por outro lado, relativamente aos vidros quebrados e aos vidros com água no interior da caixa-de-ar, atentas as imperiosas razões de segurança (nos termos do relatório do ITeCons, "(…) o facto de se terem detectado vidros quebrados, com água no interior da caixa-de-ar, o que pode provocar a sua queda a qualquer momento." (cfr. relatório a pp. 23), e "(...) poderem colocar em causa a segurança dos espaços e dos utilizadores (...)" (cfr. relatório a fls. 24)) - que urge salvaguardar, ficam Vossas Ex.ªs notificados para, no prazo máximo de 10 dias, procederem, desde já e com urgência que dispensa a audiência prévia, à substituição dos vidros elencados,
11. Sob pena de o Município se ver impelido a accionar a caução existente para esse efeito e nos termos supra referidos, mais incorrendo a EB em responsabilidade civil por todos e quaisquer danos decorrentes de tais factos." - cfr. ofício de 14/09/2011;
10. A EB veio pronunciar-se em sede de audiência prévia sobre as questões suscitadas pelo Município e pelo ITeCons no seu Relatório, mais solicitando a realização de reunião no local da obra, com a presença de todos os intervenientes;
11. Refere, nesta sede, a EB que a comunicação do Município assenta num lapso e que o mesmo se deverá «desde logo a que não foi tido em consideração que foi o próprio Município na qualidade de Dono de obra que em sede de execução de obra alterou o projeto inicial, nomeadamente no que respeita a caixilharia de alumínio».
12. Ora, houve efetivamente um ajustamento nas dimensões das caixilharias, a pedido do empreiteiro, por alegar que estas não eram exequíveis.
Na verdade, as caixilharias propostas em concurso eram efetivamente exequíveis, tanto mais que foi anexado ao Caderno de encargos colocado a concurso uma panóplia de desenhos enviados, inclusivamente por um fabricante certificado em matéria de caixilharias propondo-se deste modo não só o tipo de caixilharia como o modo de execução.
No entanto como a firma EB decidiu montar uma serralharia para execução das caixilharias desta escola, e esta informação foi divulgada abertamente pelos administradores da empresa, em diversas reuniões de obra, e apesar de ter recorrido a uma eventual assessoria através da SS certo é que muitas dúvidas começaram a surgir.
O Sr. Arquiteto CVC é que assessorado pela empresa EB (como foi alegado pelo Eng. A…, no Gabinete da Divisão de Obras Municipais, na presença dos técnicos PC, RM e MA), procedeu à entrega de novos mapas de vãos alterando em parte alguma da geometria inicialmente proposta pela firma AK, em sede de concurso.
As divergências começaram precisamente nesta altura, quando a Fiscalização por diversas vezes alertou para o facto de ser necessário enviarem as fichas técnicas para aprovação das caixilharias alertando também para o facto de eles terem de obedecerem a critérios de classificação normalizados. Ora tais documentos nunca nos foram entregues.
13. Alega, também a EB que os desenhos e projetos que estiveram na base da execução em obra de tais trabalhos foram fornecidos ao empreiteiro exclusivamente pelo Município, não tendo os mesmo sido concebidos pelo empreiteiro, pelo que de modo algum qualquer defeito de conceção, a existir, será da responsabilidade ou imputável ao empreiteiro, e que os projetos finais subjacentes à execução dos trabalhos em causa foram assim fornecidos pelo Dono de Obra, o que, como vimos supra não corresponde à verdade.
14. Concluindo, que «o vertido no ponto 4 do ofício a que se responde não se aplica, não sendo no caso em apreço o empreiteiro responsável por qualquer deficiência ou erro relativo à execução dos trabalhos, à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, no caso de os mesmos terem sido determinados pelo projeto aprovado e fornecido pelo Município».
15. Ora, não assiste, também aqui, qualquer razão à EB. Efetivamente dúvidas inexistem de que (tal como consigna o nº1 do art.º 36 do DL 59/99) o "...empreiteiro é responsável pelas deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos...". Sendo que é este o ponto fulcral, ou seja, os trabalhos foram mal executados, não possuem a qualidade exigível e essa má execução é facilmente visível. Contra factos não há argumentos. Independentemente dos desenhos existiu efetivamente uma má execução das caixilharias.
Vejam-se as fotos:[imagens que aqui se dão por reproduzidas] 16. Alega ainda a EB que (o Relatório do ITeCons), «...faz análise de elementos da fase de fabrico e de montagem em obra, referindo que "...não se teve acesso à documentação das séries aplicadas", o que por si só não permite concluir que o que foi efetivamente aplicado seja divergente do projeto aprovado e fornecido pelo dono de obra ao Empreiteiro.»
17. Mas o que realmente é verdade é que aquando da receção provisória em obra a administração da EB apenas entregou um mapa de vãos das caixilharias executadas, não entregando quaisquer fichas técnicas de homologação dos perfis e séries aplicadas, isto porque realmente era impossível, na medida em que a serralharia que criaram não tinham qualquer processo de fabricação que permitisse emitir esse tipo de classificações/homologações.
18. Conclui a EB «que todas e quaisquer conclusões de tal relatório foram suscetíveis de ser obtidas mediante premissas e condições incorretas e por consequência estão viciadas, não se aplicando nem devendo ser tidas em consideração.»
19. É verdade que existiram vários projetos, e várias retificações, correções e alterações ao projeto de execução, tal como alega a EB. Porém, não é menos verdade que a análise do ITeCons versou sobre o que efetivamente foi executado.
20. Diz a EB que gr20. Sendo certo que da leitura do relatório do lteCons não resulta que a análise tenha tido em conta o projeto final, sendo certo que o constante do Caderno de Encargos, que como é do V/ conhecimento não foi o projeto executado, sendo este o mais referenciado em tal relatório. 21. Resultando assim que as conclusões de tal relatório tomam por base a análise de projeto fornecido por essa Edilidade, projeto esse divergente do projeto de execução fornecido por essa mesma Edilidade ao Empreiteiro para execução dos trabalhos. 23. E como V/ Exªs. bem sabem e conhecem, tal resulta expresso não só de diversa correspondência trocada com os V/ serviços, como de diversas e inúmeras actas de reunião de obra com a V/ Fiscalização, e bem ainda do Auto de Recepção Provisória datado de 02/10/2009, Auto esse sem qualquer reserva, ao contrário do afirmado no V/ ofício - Cfr. Doc. 1.»
21. Apesar de não ter ficado registado no Auto de receção provisória, na véspera da entrega da escola ao público-alvo, foi feita uma vistoria in situ, tendo sido lavrada uma ata (assinada pelo Engº D…) com todas as anomalias, tendo sido dado um prazo para a correção das anomalias, entre as quais a entrada de água através das caixilharias, em diversos pontos.
22. Ao contrário de que alega a EB, nem todos os materiais aplicados foram previamente aprovados, dando cumprimento ao estipulado no DL, e a caixilharia é um exemplo, que apesar das inúmeras solicitações a V/ empresa nunca entregou para aprovação.
23. Afirma a EB que não existem quaisquer patologias estruturais, nem se concede que esteja em causa o funcionamento da Escola em questão, nem tão pouco seja posta em causa a segurança dos utentes da mesma.
24. Ora, é o próprio Relatório do IteCons que claramente evidencia aquelas patologias (Cfr. Relatório), e, quanto a por em causa o funcionamento da Escola basta visitar a escola num dia de elevada pluviosidade, para o verificar.
25. Nesta sede veio ainda a EB solicitar a realização de reunião no local da obra, com a presença de todos os intervenientes (representantes da empreiteira e do dono da obra, Arq. VC e representante das caixilharias), o que veio a ocorrer no dia 16.02.2013, tendo todos os intervenientes a oportunidade de apreciar in loco as anomalias relatadas no Relatório do ITeCons.
26. Relativamente ao alegado nos pontos 37 e 38 da audiência prévia da empreiteira, a questão mostra-se ultrapassada, tendo sido ulteriormente disponibilizada à Mandatária da EB versão a cores do Relatório do ITeCons, isto para além da realização da reunião na obra, na qual os técnicos do ITeCons estiveram presentes e disponíveis para esclarecer quaisquer dúvidas suscitadas pelos representantes da empreiteira.
27. Quanto ao vertido nos pontos 39 e 40, referir que, não obstante terem sido entregues, em fase de audiência prévia, fichas técnicas de caixilharias, as mesmas não correspondem ao efetivamente executado e colocado em obra. Veja-se, por exemplo, o doc. 13 que é o próprio IteCons que certifica a janela projectante FC para a firma SS, no entanto este tipo de janela não se encontra efetivamente colocado em obra nem tão pouco foi a firma SS a executar as referidas caixilharias.
28. Ademais, importa esclarecer que tanto este como os outros documentos entregues são documentos referentes aos modelos das caixilharias que a empresa SS executa e que por isso os submeteu ao processo de certificação com vista à obtenção das respectivas classificações, e não à serralharia que os dirigentes da firma EB alegaram ter montado para executar as caixilharias da obra de OB.
Mesmo que, para o efeito, tenham supostamente pedido "ajuda" à firma SS para os assessorar ao nível dos projetos de execução.
29. Na verdade, os erros de corte e de montagem são visíveis e notórios, o que pode ser explicado pelo referido nos pontos anteriores. Existem pormenores de (má) execução que se encontram também retratados no relatório do IteCons, que comprovam que as caixilharias colocadas não correspondem às fichas técnicas apresentadas.
30. Após reunião no local da obra, acordou-se que seria dada nova oportunidade à EB para tentar corrigir as anomalias verificadas;
31. Sucede que a intervenção da EB limitou-se maioritariamente à aplicação sistemática de silicones nas caixilharias, metodologia que, uma vez mais, veio a revelar-se desadequada e ineficaz, não obstando à recorrente entrada de água no edifício, mormente durante o outono e inverno;
32. Situação e ocorrências que são do conhecimento da EB, conforme e-mails trocados entre técnicos, constantes do pa.;
33. Face ao exposto, por ofício de 20/12/2012, foi a EB notificada "(...) para que, em prazo máximo de 30 dias, diligenciem no sentido de corrigir todas as anomalias reportadas anteriormente.", bem como de que "(...) caso não proceda às sobreditas correções, no concedido prazo, a Câmara Municipal não vai permitir a manutenção deste estado de coisas, e em consequência serão acionadas imediatamente as garantias bancárias da empreitada.";
34. Por novo ofício de 17/01/2013, atenta a manutenção da situação, foi de novo a EB notificada para "(...) seguindo as melhores normas de boa execução, corrigir a situação. Não o fazendo, no prazo já concedido e que se entende adequado, o Município ver-se-á obrigado, conforme já antes mencionou, a acionar as garantias da empreitada.
35. Em 22/02/2013, ocorreu nova entrada de água no edifício, não tendo a empreiteira, até à data, procedido a uma intervenção diferente do que vem fazendo para obviar, adequada, eficaz e definitivamente, à perigosa e danosa situação da entrada de água no edifício, ou seja, os problemas estruturais detetados nas caixilharias mantêm-se.
36. Sucede assim que, conforme decorre da factologia a que supra nos referimos, a situação de facto que fundou o projeto de ato de 14/09/2011 manteve-se inalterada, isto é, não obstante a oportunidade que lhe foi dada para adequada e eficazmente resolver as anomalias verificadas, a empreiteira optou pela mesma metodologia de tentar remediar aplicando silicone, nada resolvendo e mantendo-se o problema exatamente na mesma medida, mantendo-se, deste modo, inalterados os pressupostos factuais que motivaram o projeto de decisão que antecede.
37. Nestes termos e com os fundamentos expendidos, determino que se notifique a empreiteira EB para:
a) Submeter as fichas técnicas das caixilharias a aplicar, em substituição das aplicadas, à aprovação dos Serviços do Município, no prazo máximo de 10 dias (obrigação legal que, aliás, nunca foi cumprida relativamente às caixilharias aplicadas, não obstante a recepção provisória dessa parte da obra ter ficado condicionada à apresentação das mesmas peia EB, e apesar até das reiteradas solicitações da Autarquia para o efeito - cfr. nossos ofícios de 7/07/2010, 16/12/2009, 22/09/2009 e 26/03/2009);
b) Substituir todas as caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias) pelas que vierem a ser aprovadas pelo Município, no prazo máximo de 30 dias contados desde a notificação da aprovação das mesmas pelo Município;
c) Substituir as caixilharias dos vãos de cobertura que registaram iá problemas, que são as das saias do 19 ciclo do ensino básico, pelas caixilharias aprovadas, no mesmo prazo indicado em b);
d) Por outro lado, relativamente aos vidros quebrados e aos vidros com água no interior da caixa-de-ar, ficam Vossas Ex.ªs notificados para, no prazo máximo de 10 dias, procederem, à substituição dos vidros elencados.
Tudo isto sob pena de, não o fazendo, a Autarquia proceder ao acionamento da caução oferecida no âmbito da presente empreitada e substituir-se à EB na substituição das caixilharias e dos vidros referidos em d), nos termos dos arts. 112º, nº 1. e 218º, n.º 4 do RJEOP, mais podendo a EB ser civilmente responsabilizada por todos e quaisquer danos decorrentes das anomalias em questão,
Paços do Concelho, 11 de novembro de 2013
O Presidente da Câmara Municipal
MJFSO
(cfr. doc. n.º 14 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 117 a 129 do respectivo processo físico – Pág. 115 do SITAF);
G) A Autora foi notificada do despacho referido em F) em Novembro de 2013 (cfr. artigo 46º da petição inicial – fls. 12 do processo físico – Pág. 1 do SITAF e artigo 33º do requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – Pág. 1 do SITAF);
H) A Autora apresentou reclamação ao Réu do despacho referido em F), na qual terminou referindo a desnecessidade de accionar qualquer garantia prestada, dado não se eximir ao cumprimento de qualquer obrigação “…que para si comprovadamente impenda e se apure ser da sua respectiva e efectiva responsabilidade, o que até ao momento não se verifica” (cfr. doc. n.º 15 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 130 a 134 do respectivo processo físico – Pág. 115 do SITAF);
I) O Réu, através de carta registada em de 17 de Junho de 2014 enviada à Autora, respondeu à reclamação referida em H), nos seguintes termos:
Registada c/AR,
Assunto: Caixilharias da Escola de OB
Exmos. Senhores
Na sequência das propostas de reparação das caixilharias apresentadas por Vossas Ex.ªs, foram as mesmas submetidas à apreciação do ITeCons, tendo este Instituto apresentado o Relatório de Consultoria Técnica que se junta em anexo ao presente ofício, o qual confirma as conclusões do anterior Relatório de 2011 no sentido da necessidade de proceder à substituição das caixilharias aplicadas na Escola Básica e Jardim de Infância de OB - tudo em conformidade com o nosso ato administrativo de 11 de novembro de 2013 (ponto 37).
Deste modo, notifica-se Vossas Ex.ªs, nos termos e com os fundamentos expendidos nesse ato de 11/11/2013, para:
a) Submeter as fichas técnicas das caixilharias a aplicar, em substituição das aplicadas, à aprovação dos Serviços do Município, no prazo máximo de 10 dias, (obrigação legal que, aliás, nunca foi cumprida relativamente às caixilharias aplicadas, não obstante a receção provisória dessa parte da obra ter ficado condicionada à apresentação das mesmas pela EB, e apesar até das reiteradas solicitações da Autarquia para o efeito - cfr nossos ofícios de 7/07/2010, 16/12/2009, 22/09/2009 e 26/03/2009);
b) Substituir todas as caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias) pelas que vierem a ser aprovadas pelo Município, no prazo máximo de 30 dias contados desde a notificação da aprovação das mesmas pelo Município;
c) Substituir as caixilharias dos vãos de cobertura que registaram já problemas, que são as das salas do 1° ciclo do ensino básico, peias caixilharias aprovadas, no mesmo prazo indicado em b);
d) Por outro lado, relativamente aos vidros quebrados e aos vidros com água no interior da caixa-de-ar, ficam Vossa Exas notificados para, no prazo máximo de 10 dias, procederem à substituição dos vidros elencados
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Tudo isto sob pena de, não o fazendo, a Autarquia proceder ao acionamento da caução oferecida no âmbito da presente empreitada e substituir-se à EB na substituição das caixilharias e dos vidros referidos em d), nos termos dos arts. 112°, n°1 e 218°, n°4 do RJEOP, mais podendo a EB ser civilmente responsabilizada por todos e quaisquer danos decorrentes das anomalias em questão.
Com os melhores cumprimentos, subscrevo-me com consideração
O Presidente da Câmara Municipal
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. doc. n.º 16 junto com o requerimento inicial do processo cautelar n.º 690/14.7BEAVR apenso aos autos – fls. 135 e 136 do respectivo processo físico – Pág. 115 do SITAF);
J) A petição inicial relativa aos presentes autos deu entrada no Tribunal, através da plataforma electrónica SITAF, no dia 26 de Setembro de 2014, tendo a Autora peticionado:
«a) Condenado a indicar data e hora, com a antecedência mínima de 15 dias para que a Autora possa entrar em obra, com vista a reparar os defeitos por si assumidos, e executar os trabalhos por si propostos e melhor descritos no documento 17 junto com o R.I. da providência cautelar;
b) Reconhecer que a Autora executou os trabalhos, designadamente no que concerne às caixilharias dos vãos da cobertura de acordo com os projectos e peças desenhadas fornecidos pelo Réu;
c) Reconhecer que as fichas técnicas dos materiais, apresentadas pela Autora, são as adequadas e suficientes;
d) Reconhecer que não tem qualquer direito a exigir à Autora a substituição integral das caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias);
e) Condenada ao não accionamento de qualquer garantia bancária que lhe tenha sido prestada pela Autora, EB – Engenharia, S.A., para reparação de qualquer alegado defeito ou vício de construção das caixilharias da empreitada melhor identificada nos autos, por a Autora não ser, em absoluto, responsável pelos mesmos, e por querer e pretender realizar as reparações já propostas, nos limites já conhecidos do Réu, no que tem sido impedida, à excepção de qualquer vício ou defeito que eventualmente ocorra pelas reparações dos vícios ou defeitos assumidos pela Autora conforme alínea a) do presente petitório;
f) Reconhecer que a substituição integral das caixilharias dos vãos do telhado – clarabóias não cabe à Autora, ou que tal é excessivo em função da não existência de qualquer impedimento de utilização da escola construída em resultado do contrato de empreitada;
g) Seja declarado nulo o Despacho n.º 14 subscrito pelo Presidente da câmara de OB.
h) Que todas as custas, encargos e demais devido legalmente previsto, seja imputado e suportado pelo Município Réu, por ter dado origem e fundamento, exclusivamente à presente lide.» (cfr. fls. 1 e 31 do processo físico – Pág. 1 do SITAF). * De Direito -
Na óptica da Recorrente a decisão proferida padece de erro de julgamento, porquanto entendeu verificar-se a excepção inominada prevista no artigo 38°/2 do CPTA e, bem assim, a excepção de caso julgado.
Cremos que lhe assiste razão.
Vejamos:
Na presente acção administrativa comum, no âmbito da execução dum contrato de empreitada de obras públicas, a Autora pede a condenação do Réu no pagamento duma indemnização por responsabilidade contratual.
Anteriormente à presente acção, a Autora instaurou uma acção administrativa especial tendo em vista a anulação dum acto (o acionamento das garantias de boa execução da obra em questão). Essa acção foi julgada improcedente por caducidade - o Tribunal decidiu que já havia decorrido o prazo legal para instauração da acção de anulação.
A decisão recorrida absolveu o Réu da instância por considerar verificadas quer a excepção prevista no artº 38º do CPTA quer a de caso julgado.
A Recorrente discorda, e bem, deste entendimento.
A decisão da primeira acção -
A fundamentação da sentença recorrida radica em, previamente à presente acção, a Autora e aqui Recorrente ter movido uma outra e de nessa outra acção ter sido proferida sentença a julgá-la improcedente por caducidade, em virtude de ter sido instaurada depois de decorrido o prazo para impugnação do acto administrativo de acionamento da caução.
Quer a excepção inominada de violação do disposto no artº 38º/2 do CPTA, quer a de caso julgado decorrem da instauração dessa outra acção e da sentença que nela foi proferida.
Impõe-se pois determinar o teor da sentença proferida na primeira acção, cuja transcrição consiste no facto J) da sentença recorrida:
No caso dos autos, a Autora imputa ao despacho impugnado as seguintes ilegalidades: incompetência, ininteligibilidade, violação do princípio da boa-fé, violação do disposto no n.º 2, do artigo 266º da CRP, violação do direito legalmente previsto à reparação pelo empreiteiro, violação do artigo 218º ex vi artigo 228º do DL 59/99, violação do direito de audiência prévia e ainda, ser manifestamente abusivo, pedindo a declaração de nulidade de tal despacho [cfr. alínea J) do probatório].
(…)
Assim, aos vícios alegados pela Autora corresponde, como forma de invalidade, a anulabilidade.
Com efeito, os vícios assacados ao despacho impugnado - vício de violação de lei e vício de forma por preterição de audiência prévia e falta de fundamentação - a verificarem-se, são geradores de mera anulabilidade, tal como é comummente aceite, quer pela jurisprudência quer pela doutrina.
Estabelece o n.º 1, do artigo 59º do CPTA que “O prazo para impugnação pelos destinatários a quem o acto deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o acto tenha sido objecto de publicação obrigatória”, prescrevendo o n.º 4 do mesmo preceito que “A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”.
Na situação sub judice, a Autora foi notificada do despacho impugnado em Novembro de 2013 [cfr. alínea G) do probatório].
(…)
Sendo que, o prazo de 30 dias completou-se em 04.02.2014.
Pelo que, o prazo de 3 meses para interposição da presente acção administrativa especial, previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 58º do CPTA, iniciou-se em 05.02.2014. Tal prazo é contínuo e suspende-se durante as férias judiciais [cfr. n.º 1, do artigo 138º do Código de Processo Civil (CPC)].
Desta forma, tendo a presente acção sido intentada em 26.09.2014 [cfr. alínea J) do probatório], há muito já estava esgotado o prazo legal para a sua apresentação. Resulta-se assim inequívoco que, quando a presente acção administrativa especial foi intentada, já se mostrava ultrapassado o prazo previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 58º do CPTA, pelo que se julga verificada a excepção dilatória de caducidade do direito de acção, absolvendo-se o Réu da instância – cfr. alínea h), do n.º 1 do artigo 89º do CPTA e n.º 2, do artigo 576º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
DECISÃO:
Em face do exposto, julga-se procedente a excepção de caducidade do direito de acção, absolvendo-se o Réu da instância.”.
Como dispõe o artº 621º do CPC, sobre o alcance do caso julgado, a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga.
O que foi então apreciado e decidido nessa outra acção? Apenas o seguinte: decorreu o prazo para a Autora instaurar a acção de anulação do acto administrativo sem que a tenha instaurado, pelo que o seu direito a anular esse acto caducou.
Assim, este é o caso julgado formado nessa 1ª acção: a Recorrente perdeu o direito a instaurar a acção de anulação do acto administrativo de acionamento das garantias. A sentença não apreciou a existência ou inexistência de qualquer vício no acto de acionamento das ditas garantias.
Tal significa que a única questão apreciada nesta sentença é a tempestividade da acção de anulação do acto de acionamento das garantias;
a acção improcedeu porque o Tribunal considerou que a acção foi proposta já depois de decorrido o prazo legal para instauração da acção administrativa especial de anulação desse acto.
Assim, tem razão a Apelante ao afirmar que a decisão recorrida atribui a esta primeira acção efeitos que dela não resultam de todo.
É que, para a decisão recorrida, o pedido de indemnização é um dos efeitos complementares ou “executivos” associados às sentenças anulatórias, hoje enunciados no artigo 173° do CPTA, e como tal, não pode ser obtido por via de uma acção administrativa comum se existir um acto administrativo já consolidado na ordem jurídica.
Ora, ao julgar verificada a excepção inominada fundada no artº 38º/2 do CPTA, o Tribunal a quo incorreu nos seguintes erros:
-não teve em conta que, por jurisprudência resultante de um Acórdão do Pleno do STA, proferido em 15/5/2002, no âmbito do proc. 046106, nos contratos de empreitadas de obras públicas o empreiteiro não tem de impugnar os actos administrativos, pelo que a não instauração da acção de impugnação da legalidade do acto (ou, o que é o mesmo, a instauração dessa acção fora do tempo) não extingue qualquer direito do empreiteiro, nomeadamente o de, em acção administrativa comum, reclamar indemnizações;
-considera que a pretensão da Recorrente na presente acção é um dos “efeitos complementares ou “executivos” associados às sentenças anulatórias, hoje enunciados no artigo 173° do CPTA”, quando, na realidade, a pretensão da Recorrente é ser indemnizada dos prejuízos que sofreu com o acionamento da garantia e em nada se confunde com esses efeitos.
Analisemos o primeiro erro apontado.
A sentença recorrida repete-se, não tem em conta a jurisprudência firmada a respeito do contrato de empreitada de obras públicas.
A presente acção tem por objecto a execução de um contrato administrativo, concretamente uma empreitada de obras públicas que se rege pelo DL 59/99, de 2 de março. Pela presente acção, a aqui Recorrente exerce a responsabilidade do Réu por este ter incorrido em incumprimento desse contrato de empreitada de obras públicas. Concretamente, a Recorrente sustenta que o acionamento, pelo Réu/Recorrido, da caução prestada no âmbito do contrato de empreitada, através do pedido de pagamento ao Banco ST da garantia por este assumida para assegurar a boa execução da obra, lhe causou danos que devem ser justamente indemnizados.
A Recorrente vem, assim, exercer a responsabilidade do Réu por esse acionamento da caução, formulando pedidos de condenação deste no pagamento de uma indemnização pelos danos que sofreu, ao abrigo do disposto nos artºs 4º/1/e), do ETAF e 37º/1/l), do CPTA.
A acção nº 928/14.0BEAVR era uma acção administrativa especial.
Nessa acção não estava em causa a responsabilidade do Réu.
O Tribunal que proferiu essa sentença analisou e julgou a questão de saber se tinha ou não decorrido o prazo de três meses “para interposição da presente acção administrativa especial previsto na alínea b) do n.º 2 do artº 58º do CPTA”, relativamente ao despacho do Presidente da Câmara de OB de 11 de novembro de 2013, descrito na alínea F) dos “factos assentes” dessa sentença.
É manifesto que a presente acção não tem esse objecto.
Desde logo, na classificação prevista na versão então vigente do CPTA, a presente acção é uma acção administrativa comum, não uma acção administrativa especial.
A presente acção resulta assim do seguinte facto danoso alegadamente praticado pelo Réu:
Entre final de agosto e princípio de setembro de 2015, o Réu pediu ao Banco ST o pagamento do valor integral das garantias prestadas pela Autora, isto é, € 295.376,36;
Em 15 de setembro de 2015, o Banco ST entregou ao Réu o valor integral das garantias, ou seja, € 295.376,36 (v. factos 59º e 66º da p.i.).
No entendimento do Réu a Autora não cumpriu a sua obrigação de eliminação de pretensos defeitos da obra; e nessa data, em setembro de 2015, entendeu quantificar essa obrigação no valor total da caução subsistente, pedindo e obtendo do banco que havia garantido essa obrigação da Autora o valor garantido por este.
Porém, como bem alegado, a lei nem sequer estabelece qualquer prazo de caducidade para a reacção ao acionamento da caução.
No âmbito da regulação do contrato de empreitada de obras públicas, o Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 15/05/2002, proc. 046106, decidiu o seguinte:
A partir do momento em que a Administração e o empreiteiro celebram o contrato de empreitada de obras públicas, a Administração, no interesse da prossecução da obra nas melhores condições pode pressionar o empreiteiro à realização de obras, no quadro legal e contratualmente definido, no desenvolvimento da relação estabelecida.
A partir daí, todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como “questões” a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção.
A aplicação deste entendimento ao Regime Jurídico da Empreitada de Obras Públicas estatuído no DL 59/99 foi fazendo escola na jurisprudência administrativa. Veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do STA nº 0582/05:
Como também se realçou no aludido acórdão de 14-07-2005, a solução jurídica sufragada no citado aresto do Pleno, apesar de este se reportar ao DL nº 405/93, de 10 de Dezembro (diploma aplicável à situação ali apreciada), é em tudo transponível para a situação reportada nestes autos, uma vez que a redacção dos arts. 181º e 225º daquele diploma é idêntica à dos arts. 201º e 254º do actual (e aqui aplicável) DL nº 59/99, de 2 de Março, à luz do qual, por conseguinte, tal solução tem a mesma congruência e aplicabilidade, como se refere aliás na decisão aqui impugnada.
Porque com a mesma se concorda, cumpre, pois, reafirmar a enunciada doutrina, devendo, assim, concluir-se que a sentença impugnada, ao decidir nos aludidos termos, e tendo rejeitado o recurso contencioso por impropriedade do meio processual utilizado, fez correcta aplicação da lei, não tendo, contrariamente ao pretendido pela recorrente, violado a norma do art. 254º do DL nº 59/99, de 2 de Março (que, como se disse, constitui reprodução do art. 225º do DL nº 405/93), assim improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente.
Como decorre desta jurisprudência administrativa, a reacção do empreiteiro contra o recurso ou acionamento da caução faz-se por meio de uma acção que, na anterior versão do CPTA, era a acção administrativa comum.
Por conseguinte, o empreiteiro não tem de pedir (o que aconteceria em acção administrativa especial) a anulação dos actos praticados em execução do contrato - no caso concreto, o recurso à caução e acionamento das garantias.
Conclui-se necessariamente que o decurso do prazo para a instauração da acção administrativa especial de anulação do acto não faz precludir qualquer direito do empreiteiro. A decisão proferida na acção nº 928/14.0BEAVR em nada colide ou contende com a presente acção.
Voltando ao Acórdão do Pleno:
Todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como “questões” a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção.
Diz a sentença recorrida: a Recorrente não pode instaurar uma ação comum se não interpôs tempestivamente uma ação administrativa especial (na linguagem do tempo do acórdão, um recurso contencioso).
E continua:
Tal acto configurava e configura um acto administrativo lesivo dos “direitos” da Autora, impugnável à data da sua prática, dentro do respetivo prazo legal em sintonia com o disposto nos artigos 120.° (atual 148.º) do CPA e 51.° e ss. do CPTA.
Ora, como sustentado nas alegações, a decisão recorrida não interpreta correctamente a lei e contraria o decidido neste acórdão do Pleno, que diz o seguinte:
As questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como “questões” a decidir através do instrumento processual da acção (…). O que retira “qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção”.
Assim, mesmo que tenha existido um acto administrativo, a não impugnação desse acto não fez precludir o direito de indemnização. Por outras palavras, o disposto no artº 38º/2 do CPTA não obsta a que, mesmo sem prévia impugnação da legalidade do acto administrativo, o lesado proponha uma acção administrativa comum para ser devidamente indemnizado. Consequentemente, a não instauração (no caso, tempestiva, o que nada altera) da acção de anulação não faz precludir qualquer direito do empreiteiro.
E o que dizer do segundo erro apontado à sentença recorrida?
Como é notório, o que se disse a propósito do ponto anterior, retira toda a relevância a este segundo erro que se detecta na decisão.
Na realidade, a partir do momento em que já se concluiu que o empreiteiro não tinha de instaurar a acção de anulação do acto administrativo, é totalmente irrelevante a relação que se estabelece entre a primeira acção instaurada pela Recorrente e a presente. Se a Recorrente não tinha de propor a acção administrativa especial, a instauração da primeira acção não produz qualquer efeito impeditivo da presente acção comum.
E tendo essa acção sido proposta fora de tempo, apenas se decidiu que foi proposta fora de tempo. Ou seja, é como se essa acção não tivesse existido.
Ainda assim, dir-se-á que, contrariamente ao que afirma a sentença sob recurso, a indemnização não é um dos efeitos complementares ou executivos associados às sentenças anulatórias, hoje enunciados no artigo 173° do CPTA.
De resto, a sentença enuncia todos os efeitos citados no artº 173º do CPTA, sem, todavia, dizer qual de entre eles estaria verificado no caso.
Mais uma vez se afirma que a pretensão da Autora na presente acção consiste em ser indemnizada dos prejuízos que sofreu com o acionamento da garantia de boa execução de obra.
A pretensão indemnizatória não está compreendida no artº 137º do CPTA.
O Município Recorrido recorreu à caução de boa execução de obra e essa caução foi prestada por diversas garantias bancárias - v. factos do probatório.
Reitera-se, na presente acção, a Autora e aqui Recorrente, vem pedir uma indemnização pelos prejuízos que sofreu com o acionamento dessas garantias. A presente acção subsume-se com toda a clareza ao disposto no artº 38º/1 do CPTA.
Em primeiro lugar, estamos no domínio da responsabilidade civil da Administração, pelo que o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado. Mas isto nem sequer releva para o caso pois, como já vimos, o empreiteiro não tinha de impugnar a legalidade do acionamento das garantias.
Em segundo lugar, a Recorrente não pretende obter pela acção administrativa comum o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável. Na realidade, da anulação do acto impugnável não resultaria a indemnização da Recorrente.
Estipula o artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, respeitante à acção administrativa comum, que nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado - nº 1.
E estabelece no seu nº 2 que sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.
Na primeira parte deste normativo consagra-se, pois, o entendimento jurídico, antes presente no direito substantivo materializado no artigo 7º do DL 48051 de 21/11/1967, segundo o qual a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade no âmbito de uma acção de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade é conhecida a título incidental servindo apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização dos danos resultantes da prática do acto. Avisando e exigindo o nº 2 do mesmo artigo 38º que a apreciação da ilegalidade do acto administrativo não impugnado, nas vestes de uma acção administrativa comum, só pode ter como finalidade uma pronúncia indemnizatória, nunca uma anulação ou declaração de invalidade do acto, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus próprios efeitos.
Na presente acção, exerce-se a responsabilidade do Réu/Recorrido por esse acto. O facto de, numa outra, em que se invocava a ilegalidade do acto, se ter decidido que o prazo de caducidade previsto na lei para essa impugnação já havia decorrido, em nada contende ou conflitua com a apreciação da responsabilidade do Réu pelo incumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas, porque essa acção não tinha por objecto a apreciação da responsabilidade por uma violação do contrato.
Da excepção de caso julgado -
Tendo-se já dito que a sentença proferida na primeira acção apenas decidiu que já havia decorrido o prazo para a instauração da acção especial de anulação do acto e tendo-se já demonstrado, usando as palavras do acórdão do Pleno do STA anteriormente citado, que são consideradas como “questões” a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos tribunais através do meio processual acção, então está, desde já, afastada a possibilidade de ocorrer caso julgado impeditivo da presente acção.
A sentença da 1ª acção decidiu uma questão específica da acção de anulação do acto - disse que esta não foi instaurada em tempo. Não tem por objecto nem decide qualquer questão relativa à instauração de uma acção comum.
No caso dos contratos de empreitadas de obras públicas, a não instauração da acção especial no tempo devido não pode prejudicar a instauração da acção comum visando a responsabilização da administração.
E porque não? Porque a acção comum é o meio próprio para responsabilizar a administração, pelo que o exercício do direito a indemnização não está sujeito aos prazos da acção especial.
Nos termos do artº 581º do CPC, são requisitos do caso julgado a identidade de sujeitos, de pedidos e de causas de pedir.
Sucede que, no caso posto, não existe identidade de pedidos.
Na primeira acção, a Recorrente pedia a anulação do acto; na presente acção, pede uma indemnização pelos danos que sofreu com o acto.
Que não se trata do mesmo pedido resulta com toda a evidência do disposto no artº 38º/1 do CPTA.
O que diz este artigo? Que, por exemplo no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado. Ou seja, esta norma legal permite a decisão de um pedido de indemnização e, a título incidental, da decisão da ilegalidade do acto. É insusceptível de dúvida razoável que, se houvesse identidade de pedidos entre a indemnização, este preceito legal não faria qualquer sentido.
Mas no caso, a Recorrente não pediu, nem tinha de pedir, a título principal ou incidental, a anulação do acto de acionamento de garantias, como se doutrinou no já muito citado acórdão do Pleno do STA.
Dispondo o artº 621º do CPC, a respeito do alcance do caso julgado, que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga, não é correcto entender que uma sentença que se limitou a declarar caducado o direito a impugnar um acto administrativo por via duma acção especial fez precludir o direito a responsabilizar a administração pelo meio processual próprio, a acção comum, que não está sujeita a esse mesmo prazo, e que é o meio processual próprio para dirimir as “questões” emergentes de contratos de empreitada de obras públicas.
Como se sumariou no Acórdão do TRC de 12/12/2017, proc. 3435/16.3T8VIS-A.C1:
I-A expressão “caso julgado” é uma forma sincopada de dizer “caso que foi julgado”, ou seja caso que foi objeto de um pronunciamento judicativo, pelo que, em sentido jurídico, tanto é caso julgado a sentença que reconheça um direito, como a que o nega, tanto constitui caso julgado a sentença que condena como aquela que absolve.
II-O instituto do caso julgado exerce duas funções: uma função positiva e uma função negativa. A primeira manifesta-se através de autoridade do caso julgado, visando impor os efeitos de uma primeira decisão, já transitada (fazendo valer a sua força e autoridade), enquanto que a segunda manifesta-se através de exceção de caso julgado, visando impedir que uma causa já julgada, e transitada, seja novamente apreciada por outro tribunal, por forma a evitar a contradição ou a repetição de decisões, assumindo-se, assim, ambos como efeitos diversos da mesma realidade jurídica.
III-Enquanto na exceção de caso julgado se exige a identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir em ambas as ações em confronto, já na autoridade do caso julgado a coexistência dessa tríade de identidades não constitui pressuposto necessário da sua atuação.
IV-Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica; há identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico e há identidade da causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico.
V-Para que haja identidade de sujeitos as partes não têm que coincidir do ponto de vista físico, sendo mesmo indiferente a posição que elas assumam em ambos os processos, podendo ser autores numa ação e réus na outra.
VI-A identidade de pedidos pressupõe que em ambas as ações se pretende obter o reconhecimento do mesmo direito subjetivo, independentemente da sua expressão quantitativa e da forma de processo utilizada, não sendo de exigir, porém, uma rigorosa identidade formal entre os pedidos.
VII-Sendo a causa de pedir um facto jurídico concreto, simples ou complexo, do qual emerge a pretensão deduzida, haverá que procurá-la na questão fundamental levantada nas duas ações.
VIII-No nosso ordenamento jurídico-processual, o caso julgado implícito só pode ser admitido em relação a questões suscitadas no processo e que devam considerar-se abrangidas, embora de forma não expressa, nos termos e limites precisos em que julga.
IX-A autoridade de caso julgado de uma sentença só existe na exata correspondência com o seu conteúdo e daí que ela não possa impedir que em novo processo se discuta e dirima aquilo que ela mesmo não definiu. (sublinhados nossos).
Acresce, neste segmento da inexistência de violação de caso julgado, que uma matéria específica, que abrange uma parte do pedido formulado pela Recorrente, está notoriamente excluída do caso julgado da primeira acção.
Como decorre do probatório, o Recorrido acionou as garantias de boa execução de obra.
Conforme alegado na p.i., muito após o acionamento das garantias, o Recorrido lançou um concurso público para reparação dos pretensos defeitos, sem sequer dispor de um orçamento. Logo, quando o Recorrido acionou as garantias, desconhecia o valor do pretenso prejuízo sofrido pelos pretensos defeitos da obra executada pela Recorrente. Veja-se o alegado pela Recorrente nos artºs 112º a 121º da petição inicial:
Como decorre do anteriormente alegado e da correspondência junta com a presente petição, o R. accionou a caução sem dispor de um orçamento de reparação dos pretensos defeitos e danos consequentes.
Esse facto decorre, desde logo, de na correspondência enviada à A. o R. nunca ter referido a existência de um orçamento da obra de reparação dos defeitos e seus danos.
O R. accionou as garantias pela totalidade do seu valor, recebendo-a na integralidade.
Nessa data, o R. também não sabia quanto pagaria a um terceiro por essa obra, pois ainda não havia lançado o concurso da obra de reparação.
Assim, o accionamento das garantias foi puramente arbitrário.
Interessa ter presente que, na proposta da A., o valor dos trabalhos de execução das clarabóias, incluindo caixilharias e vidros, ascendia a um total de €116.023,20.
Não sendo possível quantificar com precisão o valor dos vidros, pois este não está especializado na proposta da A., é inequívoco que os vidros não podem representar menos de metade dos € 116.023,20, ou seja, menos de €58.011,60, e os vidros seriam sempre e em qualquer caso reaproveitados num cenário de reparação das caixilharias.
Pelo accionamento das garantias, o R. embolsou a quantia total de € 295.376,36, ou seja, quase o triplo do preço que pagou à A. pela execução de todo o trabalho de execução das clarabóias, incluindo o fornecimento dos vidros, o que bem evidencia a referida arbitrariedade.
O R. lançou um novo concurso público, pretensamente para a reparação dos pretensos defeitos da obra e eliminação dos danos deles decorrentes, publicado na plataforma dos concursos públicos.
Ora, nesse concurso está incluído um conjunto de trabalhos que nada têm a ver com os defeitos que o R. denunciou à A. como sendo pretensos defeitos da obra por esta executada e com os seus efeitos, como em seguida se discrimina: (…).
Ou seja, um dos fundamentos da presente acção consiste em que, quando executou as garantias, o Réu não tinha um orçamento da obra de reparação (artºs 112º e sgs. da p.i.); pela execução das garantias, o Réu embolsou quase o triplo do preço que pagou à A. por todo o trabalho de execução das claraboias (artº 119º da p.i.); o concurso público lançado pelo Réu para a pretensa obra de reparação de defeitos inclui um conjunto de trabalhos que nada têm a ver com os pretensos defeitos denunciados pelo Réu à Autora (artºs 121º e sgs. da p.i.); o Réu lançou o concurso para substituição de todas as caixilharias dos vão de cobertura e o ITECONS recuperou a reparação das claraboias mas não a sua substituição total e integral (artº 127º da p.i.).
Tal equivale a dizer que tudo isto são vícios do acto de execução de garantias e dos actos que se lhe seguiram, os quais são posteriores à instauração da acção administrativa que correu termos sob o n.º 928/14.0BEAVR e que, naturalmente, não foram nesta apreciados.
E é claro que o caso julgado não se forma sobre factos futuros - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
As regras legais do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas sobre a caução não estabelecem cláusulas penais. O legislador determinou antecipadamente o valor a caucionar pelo empreiteiro, não para determinar antecipadamente o valor da indemnização, mas sim porque considerou justo ou adequado que o valor a caucionar fosse uma certa proporção do valor da obra.
Sendo assim, é claro que ninguém defenderá que, se a caução for no valor de €300.000 e a reparação do defeito custar €3.000, o dono da obra deve fazer seus os €300.000 da caução. E é claro que ninguém defenderá também que, se a caução for no valor de €300.000 e a reparação do defeito custar €900.000, o dono da obra está legalmente impedido de reclamar a caução e mais €600.000.
Desta feita, de modo algum se pode entender que uma sentença que julgou caducado o direito a impugnar um acto administrativo fez caso julgado sobre o valor que o dono de obra pode reter da caução.
Este entendimento - que foi perfilhado na sentença - incorre em violação do disposto no artº 621º do CPC, a respeito do alcance do caso julgado, que estatui que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga.
Procedem, na íntegra, as conclusões da Apelante.*** DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a decisão recorrida e ordena-se que a instância da acção prossiga os seus ulteriores trâmites legais, caso a tal nada mais obste.
Custas pelo Recorrido.
Notifique e D.N.
Porto, 28/06/2019
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Nuno Coutinho |
