1. Relatório

A Fazenda Pública [recorrente] interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou procedente a oposição deduzida por F… à execução fiscal nº 35652001001033344 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Valongo 2 (Ermesinde) para cobrança de dívidas de IVA e IRC relativas aos anos de 2006 e 2007.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido por entender, existir erro de julgamento, por ter decidido o tribunal a quo em desconformidade com a realidade factual, errando na valoração da prova.

B. O douto tribunal a quo conclui que o recorrido é parte ilegítima na execução, considerando que a AT não demonstrou que o oponente exerceu, de facto, a gerência, e que aquele não exerceu a gerência efectiva da devedora originária no período em causa nos autos (de constituição e pagamento das dívidas tributárias).

C. A sentença recorrida decide pela ilegitimidade do recorrido na reversão contra si efectuada porquanto considera que a renúncia à gerência da sociedade devedora originária em 2008.03.01 foi factor suficiente para o afastar de qualquer responsabilidade relativamente ao não pagamento das dívidas exigidas nos autos.

D. Estas conclusões, no entender na Fazenda Pública surgem deveras abaladas à luz dos factos levados ao probatórios e, sobre os quais, não foram extraídas quaisquer consequências, porquanto não obstante existir uma renúncia formal à gerência em 2008.03.01, consta dos autos uma declaração de alterações apresentada em 2009.02.09 à AT, devidamente assinada pelo recorrido.

E. Através dessa declaração, o recorrido comunicou à AT a sede, o NIB e o gerente (indicando-se ele próprio com essa qualidade) da sociedade devedora, denotando um efectivo conhecimento sobre o funcionamento da sociedade, indiciando claramente que este continuou a cuidar dos seus destinos.

F. Mais, com a apresentação daquele documento, o recorrido vinculou a sociedade devedora originária aos elementos declarados, que se presumem verdadeiros e de boa fé, nos termos do artigo 75.° da LGT, inclusivamente, a assunção da qualidade de legal representante por quem assina a declaração.

G. A renúncia formal ao cargo de gerente, ocorrida em 2008.01.03, tem reflexos na titularidade de direito, mas em nada releva para o exercício de facto dessas mesmas funções, que, como se infere dos factos devidamente atestados documentalmente continuou após aquela data.

H. Estamos perante um elemento de prova, assinado pelo recorrente em 2009.02.09, que atesta o exercício efectivo ou de facto da gerência após a renúncia do cargo, pois, nele, de forma livre e espontânea o oponente reconhece-se como gerente da devedora principal, comunicando à AT a alteração de elementos da sociedade devedora originária (sede e NIB) que demonstram um inequívoco acto de gestão.

I. Assim, o douto tribunal ao considerar que o oponente não é parte legitima na execução por ter renunciado à gerência em 2008.01.03 errou no seu julgamento, pois, resultam dos autos evidências objectivas e seguras que manteve o exercício daquelas funções após a data da renuncia formal ao cargo.

J. Deste modo, a oposição deveria improceder e consequentemente a execução fiscal deveria prosseguir os seus normais termos até final, julgando-se o recorrido parte legítima para a execução fiscal, devendo prosseguir a citada execução contra aquele enquanto responsável subsidiário

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as devidas consequências legais.

O Recorrido contra - alegou, concluindo da seguinte forma:

1. Não se conformando a Fazenda Pública com a Douta decisão proferida nos presentes autos, da mesma recorreu, invocando o erro de julgamento.

2. Porquanto, não assiste qualquer razão à Recorrente.

3. Competindo o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente à Recorrente, “deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência” (cf. Acórdãos do STA de 28/02/2007, processo 01132/06 e 11/04/2007, disponível in www.dgsi.pt).

4. Alega a Recorrente que a decisão não atendeu ao facto valorado como provado no ponto 14.º da matéria assente e respectivo documento junto aos autos, o qual segundo esta, atesta a gerência de facto do revertido após a renúncia ao cargo de gerente.

5. No entanto, a Recorrente incorre em erro, pois o documento foi considerado, segundo o princípio da livre apreciação da prova, atribuindo o julgador a quo entendimento diverso ao pretendido por aquela.

6. De “um acto isolado praticado pelo oponente (como seja a alegada declaração de comunicação de alteração do NIB) não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”

7. Sendo certo que, o dito documento, a fls. …, datado de 9/02/2009, fora (alegadamente) assinado pelo Recorrido, sem que se tenha arrogado titular do cargo de gerente da sociedade, imputando, expressamente, tal cargo ao Sr. A…, com o NIF 1….

8. Pelo que, não se vislumbra o alegado erro de julgamento.

9. Assim, se conclui pela inobservância dos pressupostos legais da reversão fiscal, plasmados no artigo 24.º da LGT, não merecendo a decisão a quo qualquer censura, tanto mais que este não contribuiu para a diminuição do património da sociedade devedora, considerando o lapso de tempo, de mais de dois anos, entre a sua gerência efectiva/renúncia e a data da constituição da obrigação/cobrança – é inexistente o nexo causal, dando-se aqui como integralmente reproduzida a fundamentação da Douta Sentença a quo.

Nestes termos e sempre com mui douto suprimento do Venerando Tribunal deverá ser negado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser mantida a Douta Sentença da 1ª instância.

Só assim se fará sã JUSTIÇA!

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.

Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:

A única questão suscitada pela Recorrente delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir pela ilegitimidade do Oponente para a execução fiscal.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1. O Tribunal a quo decidiu a matéria de facto da seguinte forma:

Factos Provados:

1.º - O Serviço de Finanças de Valongo-2, Ermesinde, instaurou a execução fiscal n°3565201001033344 e apensos à sociedade “D… Recuperação de Imóveis e Comércio de Materiais de Construção, Lda.”, NIPC 5…, por dívidas de IVA e IRC, dos períodos tributários de 2006 e 2007, no valor total de € 70.260,62.

2.° - Tendo por base a inexistência de bens susceptíveis de penhora em nome da devedora originária, bem como do conhecimento da gerência de direito pelo ora oponente, foi elaborado projecto de reversão, devidamente notificado ao oponente - cf. teor da informação do serviço de finanças de Valongo-2. Ermesinde a fls. 51 dos autos.

3.° - A executada originária iniciou a actividade de Construção de Edifícios em 09.01.2001, encontrando-se cessada para efeitos de IVA desde 23.02.2010.

4.° - O oponente foi notificado para exercer o direito de audição, o que fez através de requerimento recebido no Serviço de Finanças em 27.05.2011.

5.º - Por despacho de 26.08.2011 proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Valongo 2 em regime de substituição, foram revertidos os processos de execução fiscal, instaurados em nome da devedora originária, contra o ora oponente, na qualidade de responsável subsidiário.

6.° - O ora oponente renunciou à gerência da sociedade executada em 03.01.2008 - cf. doc. de fls. 235 a 242 dos autos.

7.º - O processo de execução fiscal n°3565201001033344 e aps., foi instaurado pelo serviço de finanças de Valongo 2, para cobrança do IRC relativo ao ano de 2006 - cf. teor da informação de fls.243 dos autos.

8.º - O termo do prazo para entrega do tributo foi o dia 31.05.2001 - cf. teor da informação de fls.243 dos autos.

9.° - Ao processo de execução fiscal n.° n°3565201001033344, encontram-se apensos:

- O processo de execução fiscal n°3565201001060171, composto por 6 (seis) certidões de dividas que se reterem a liquidações adicionais de IVA para os três primeiros trimestres de 2007 e respectivos juros compensatórios, identificando-se da seguinte forma as certidões referentes ao IVA;

- Certidão 2010/225469 - liquidações adicionais do 1° trimestre de 2007 - o termo de prazo para entrega do tributo foi o dia 15.05.2007.

- Certidão 2010/225471 - liquidações adicionais de IVA do 20 trimestre de 2007 - o termo do prazo para entregado tributo foi o dia 16.08.2007.

- Certidão 2010/225473 - liquidações adicionais de IVA do 3° trimestre de 2007 - o termo do prazo para entrega do tributo foi o dia 15.11.2007.

- O processo de execução fiscal n°3565201001060651: Certidão 2010/822665, referente a IRC do ano de 2007, cujo termo do prazo para entrega do tributo foi o dia 30.05.2008;

- O processo de execução fiscal n°3565201001070533: Certidão 2010/326006 - liquidações adicionais de IVA do 4° trimestre de 2007, cujo termo do prazo para entrega do tributo foi o dia 15.02.2008 - cf. teor da informação do serviço de finanças de Valongo 2 a fls.243 dos autos.

10.º - Relativamente às liquidações de IVA:

O IVA do 1° trimestre de 2007 foi liquidado adicionalmente em 21.08.2010.

O IVA do 2° trimestre de 2007 foi liquidado adicionalmente em 21.08.2010.

O IVA do 3° trimestre de 2007 foi liquidado adicionalmente em 21.08.2010.

O IVA do 4° trimestre de 2007 foi liquidado adicionalmente em 25.09.2010.

- cf. teor da informação do serviço de finanças de Valongo 2 a fls.243 verso dos autos.

11°- Quanto às liquidações de IRC:

Relativamente ao IRC de 2006, foi processada urna liquidação com data de 19.07.2007 e efectuada uma correcção que originou uma nova liquidação datada de 16.06.2010.

Quanto ao IRC de 2007, foi processada urna liquidação em 29.01.2009:

Em 20.09.2010, foi efectuada nova liquidação para o IRC de 2007- cf, teor da informação do serviço de finanças de Valongo 2 a fls. 243 verso e 244 dos autos.

12.° - Existe um registo de pagamento em nome do ora oponente, datado de 04.06.2012, no valor de € 756,98, valor aplicado integralmente na rubrica dos juros de mora - cf. teor da informação do serviço de finanças de Valongo 2 a fls. 245 dos autos.

13.° - O ora oponente foi citado para os termos da execução em 06.09.2011 - cf. doc. de fls.31 dos autos.

14.º - O oponente, através de requerimento próprio para proceder à alteração de dados da actividade para a qual a devedora originária se encontra registada, datado de 09.02.2009, comunicou à DGCI que procedeu à alteração da conta bancária associada para efeitos de reembolsos, indicando para o efeito o novo NIB.

15.° - A sociedade executada foi objecto de um procedimento de inspecção levado a efeito pelos Serviços de Inspecção de Finanças do Porto, suportada na Ordem de Serviço n°01200904369 - cf. doc. de fls.98 a 108 cujo teor aqui se dá por reproduzido.

16.° - Decorrente da falta de apresentação pelo representante legal da devedora originária da contabilidade, não foi possível aos Serviços de Inspecção verificar e comprovar os valores declarados em sede de IVA - cf, resulta do teor do relatório de inspecção tributária.

17.° - Motivo pelo qual a administração tributária procedeu à correcção do IVA deduzido nas declarações periódicas (DPs) do ano de 2007, no montante de € 31.191,28, por ter considerado que o mesmo foi indevidamente deduzido, pois não se encontram reunidas as condições necessárias para o exercício desse direito, de acordo com os artigos 19° e 44° do Código do IVA.

18.° - A presente oposição deu entrada em 07.10.2011.

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.

Motivação:
No que respeita à factualidade considerada provada e relevante à decisão da causa, o Tribunal fundou a sua convicção na análise critica e conjugada dos documentos juntos aos autos e que não foram objecto de impugnação, assim como, em parte dos factos alegados pelas partes que não foram impugnados e que estão, igualmente, corroborados pelos documentos constantes dos autos (cf. artigos 74º e 76° da LGT e artigos 362° e seguintes do Código Civil).

2.2. O direito

A única questão que vem suscitada no presente recurso é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir pela ilegitimidade do Recorrido para a execução fiscal.

Alega a Recorrente que da prova documental junta aos autos resulta demonstrado o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária por parte do Oponente e, portanto, a legitimidade deste para a execução fiscal.

Com o devido respeito, não tem razão.

A execução fiscal a que se reporta a presente oposição destina-se à cobrança de dívidas que têm origem em liquidações adicionais de IVA e IRC referentes aos anos de 2006 e 2007.

É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que sendo a dívida exequenda referente aos anos de 2006 e 2007, dúvidas não restam que é de aplicar o regime previsto no artigo 24º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal no despacho de reversão.

Este artigo 24º, nº 1 da LGT estabelece o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

(…) ”.

Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].

Resulta deste normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11º do Código do Registo Comercial) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência] e só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º, nº 1, do CC).

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27.03.2008, Processo 00090/03]. Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

Assim, importa apurar se os factos provados permitem concluir pelo exercício da gerência de facto por parte do Oponente.

Ora, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

Dos autos resulta que a execução fiscal contra a qual vem dirigida a presente oposição, foi revertida contra o Oponente ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT, por não se ter provado não lhe ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando “o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício da gerência do cargo”.

Ora, embora as liquidações que subjazem às dívidas exequendas se reportem a factos tributários dos anos de 2006 e 2007, como resulta dos autos e a Recorrente refere nas suas alegações de recurso, os prazos para pagamento voluntário dessas dívidas terminaram em 28/7/2010 (IRC de 2006), 31/10/2010 (IVA dos 1º, 2º e 3º trimestres de 2007), 3/11/2010 (IRC de 2007) e 30/11/2010 (IVA do 4º trimestre de 2007).

Por outro lado, foi dado como provado nos autos que o Oponente renunciou à gerência da sociedade devedora originária em 3/1/2008 [cf. ponto 6 do probatório], pelo que, na data do vencimento de tais dívidas, o Oponente já não era sequer gerente de direito da sociedade devedora originária.

Todavia, o facto de o Oponente já não ser gerente de direito da sociedade executada na data em que as dívidas se venceram não obsta que o mesmo possa ser responsabilizado pelas mesmas, pois, como resulta do citado artigo 24º da LGT [onde se refere expressamente “pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”], o que é decisivo para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes é a demonstração do exercício efectivo ou de facto da gerência, não se exigindo sequer a denominada gerência nominal ou de direito - cf., entre outros, acórdão do TCAN de 14/1/2010, Processo nº 82/03.

Da matéria de facto provada nos autos resulta que o único facto constante do probatório (e em que, aliás, a Recorrente suporta a sua posição no recurso) que poderia ter alguma relevância no sentido de se afirmar o efectivo exercício da gerência por parte do Recorrido é o constante do ponto 14) do probatório, onde ficou consignado o seguinte: “O oponente, através de requerimento próprio para proceder à alteração de dados da actividade para a qual a devedora originária se encontra registada, datado de 09.02.2009, comunicou à DGCI que procedeu à alteração da conta bancária associada para efeitos de reembolsos, indicando para o efeito o novo NIB.”

Ora, além de esse facto ter ocorrido em data anterior às datas em que se venceram as dívidas em causa nos autos [sendo ainda que, e embora não venha questionado no presente recurso, tal facto foi dado como provado sem que o tribunal recorrido tivesse diligenciado pela realização do exame requerido pelo Oponente no requerimento de fls. 113/115 dos autos; nesse requerimento, o Oponente alegou desconhecer tal documento, impugnando expressamente o seu conteúdo e assinatura e requereu a final o exame do conteúdo e assinatura aposta, por forma a ser aferida a veracidade da mesma], afigura - se - nos que esse (único) facto provado, embora possa constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte do Oponente, por si só, não é suficiente para permitir a conclusão de que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária naquele período.

Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”.

Deste modo, não se tendo provado que o Recorrido, embora não detendo a qualidade de gerente de direito, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os actos próprios e típicos da gerência, após ter renunciado à gerência desta (em 3/1/2008), não pode ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT, sendo, por isso, parte ilegítima para a execução fiscal.

Face ao que vimos de dizer, é de concluir que não ocorre o erro no julgamento imputado pela Recorrente à sentença recorrida, improcedendo, consequentemente, o presente recurso.

3. Decisão
Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.

Custas pela Fazenda Pública.

Porto, 27 de Março de 2014

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Pedro Vergueiro

Ass. Nuno Bastos