| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. O “CONSELHO de ADMINISTRAÇÃO do INSTITUTO NACIONAL da FARMÁCIA e do MEDICAMENTO” --- INFARMED --- e a “ASSOCIAÇÃO de SOCORROS MÚTUOS…”, inconformados com o acórdão proferido nos autos, vieram interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 6 de Maio de 2005, que, julgando parcialmente procedente a acção administrativa especial, para condenação à prática de acto devido, interposta pela A., também recorrente “Associação de Socorros Mútuos…” contra o CA do “INFARMED”, condenou este a pronunciar-se sobre o pedido de instalação de farmácia, formulado por aquela Associação, considerando que os requisitos a ponderar são os constantes dos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, de 27 de Agosto de 1968.
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O recorrente CA do INFARMED formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pela revogação da decisão recorrida, por erro de julgamento, na parte em que considerou que os requisitos a ponderar na pronúncia sobre o pedido de instalação de farmácia são apenas os constantes dos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968 e, em consequência, considerando-se também aplicáveis, in casu, os requisitos de apreciação de pedido de instalação de farmácia privativa, constantes do nº-.5 da Base II, da Lei 2125, de 3/5/1965, aplicável em conjugação com o nº-. 4 da mesma Base :
“1 . Atenta a regra geral contida no n.º2 da Base II da Lei 2125 a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam todos farmacêuticos, consagrando assim o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia.
2 . Porém, o legislador consagrou algumas excepções ao mencionado princípio, com o único objectivo de promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território.
3 . Em primeiro lugar, ao abrigo do nº4, Base II da Lei 2125, lida em conjugação com o nº5 da mesma, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa;
4 . Em segundo lugar, ao abrigo do n.1, al. b) da Base VI, com fundamento numa especial necessidade pública, conceder um alvará complementar a uma farmácia privativa já existente, permitindo-lhe a venda de medicamentos ao público em geral, e não apenas aos seus beneficiários.
5 . O n.º4 da Base II da Lei 2125 estabelece a excepção à regra geral da propriedade dos estabelecimentos farmacêuticos estabelecida no n.º2 da referida Base.
6 . A licença de farmácia privativa só pode ser atribuída ao abrigo do número 4 da Base II se a requerente for uma instituição legalmente considerada como “instituição de previdência ou assistência social”, se a propriedade e gestão de uma farmácia se enquadrar nos fins estatutários da instituição requerente, e se destinar aos seus serviços privativos, isto é, a servir exclusivamente os respectivos utentes e associados.
7 . Por outro lado, é necessário que se verifique um pressuposto objectivo, que é o da utilidade ou interesse público na abertura da farmácia, através de uma autorização precária, enquanto não for adquirida por farmacêuticos.
8 . Ainda que em razão desse juízo de utilidade se concluísse pela necessidade da abertura de uma farmácia num dado local ter-se-ia, em qualquer caso, que dar oportunidade à iniciativa privada, em cumprimento do disposto na parte final do nº5 da Base II da Lei 2125, abrindo concurso nos termos da portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, porquanto a lógica subjacente às disposições conjugadas dos nº4 e 5 daquele diploma é a de admitir a abertura de farmácia por aquelas entidades – instituições de previdência social – apenas quando a iniciativa privada não manifeste interesse em assegurar a cobertura farmacêutica.
9 . Em sede de pronúncia sobre um requerimento de atribuição de licença para instalação de farmácia privativa formulado por uma instituição de assistência e previdência social ao abrigo do nº4 da Base II da Lei 2125, o Conselho de Administração do INFARMED terá de aferir se se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no nº5 da Base II da mencionada Lei, sob pena de, não o fazendo, incorrer em violação desta disposição legal, bem como do n.º2 da mesma Base.
10 . Ao não decidir neste sentido, a aliás douta Sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação das disposições legais e princípios citados, pelo que enferma de erro de julgamento”.
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Por sua vez, a recorrente “Associação de Socorros Mútuos…”, formulou o seu recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões :
a) A sentença recorrida deve, assim, ser parcialmente revogada, nos termos do art.º 690.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (aplicável por força do estatuído no art.º 1.º do CPTA), apenas na medida em pela mesma se rejeita, por via de uma errada interpretação e aplicação do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e, bem assim, dos arts. 44.º a 49.º do Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968 e correlativas disposições de execução (mormente o Despacho de S. Ex.a o Secretário da Saúde e Assistência, de 4 de Março de 1970 e o Despacho n.º 18/90, de 27 de Dezembro, de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração da Saúde) a natureza vinculada dos poderes de que a Administração (mais especificamente o Conselho de Administração do INFARMED) dispõe na respectiva concretização;
b) Na realidade, em face dos dispositivos legais em apreço, não dispõe a Administração de qualquer margem de livre apreciação e/ou decisão em ordem ao respectivo preenchimento, conforme é timbre do poder discricionário;
c) De facto, qualquer instituição de previdência ou assistência social, em cujos estatutos se inscreva a possibilidade de prestar assistência médica e medicamentosa, tem o direito de ser proprietária de uma farmácia destinada aos seus serviços privativos, contanto que o respectivo director técnico seja farmacêutico e que as suas instalações estejam conformes, em termos de área, divisões (número e funções), condições de iluminação, ventilação e higiene com o disposto nos Despachos, acima melhor identificados, de S.Ex.as os Secretários da Saúde;
d) Por relação aos requisitos atrás assinalados, importa reiterá-lo, não dispõe o INFARMED de qualquer prerrogativa de apreciação, valoração ou decisão, que lhe permita optar ou escolher entre várias soluções legalmente possíveis;
e) Muito pelo contrário, a solução querida pelo legislador é apenas uma, não se apresentando aos órgãos competentes para a respectiva adopção, na hipótese em apreço, uma série ou leque de alternativas como igualmente admissíveis de lege lata;
f) Em face de quanto antecede, deveriam os meritíssimos juízes a quo ter condenado o Conselho de Administração do INFARMED a emitir a licença de instalação de farmácia da ora Recorrente, contanto que a mesma juntasse documentos comprovativos da condição de farmacêutico do respectivo director técnico e das actividades pelo mesmo exercidas (ou não) e apresentasse, outrossim, memória descritiva e planta das instalações conformes com as exigências decorrentes dos Despachos, já abundantemente citados, de S.Ex.as os Secretários da Saúde”.
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Notificada das alegações, apresentadas pelo recorrente INFARMED, veio - fls. 256 e ss. - a “Associação de Socorros Mútuos…”, formular as seguintes conclusões, em sede de contra alegações:
Em face dos alegados, e que se devem dar por integralmente assentes, impõe-se, pois, concluir, o que se faz em conformidade com o que se segue:
a) Efectivamente, resulta evidente da simples análise da letra da lei que, uma vez reunidos os requisitos objectivos, o licenciamento ao abrigo do nº-.4, da Base II, da Lei nº-. 2125, de 20 de Março de 1965, e, posteriormente, a atribuição do respectivo alvará, se tornam uma obrigação legal para o órgão administrativo competente, sem que subsista qualquer margem de livre apreciação que permita, designadamente, quer negar a atribuição da licença, quer fazer depender o licenciamento de outros requisitos não previstos na lei;
b) Da análise do regime jurídico das farmácias plasmado na Portaria nº-. 936-A/99, de 22 de Outubro (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Portaria nº-. 1379/2002, de 22 de Outubro) resulta claro que este não abrange e não se aplica às farmácias detidas por instituições de assistência e previdência social que se destinem aos seus fins lucrativos.
c) Se dúvidas subsistissem, o exposto esclarece de forma cabal que a atribuição de licença e alvará a farmácias detidas por instituições de previdência e assistência social, como é o caso, nos termos do nº-.4 da referida Base da mesma lei, não depende nem está sujeita à tramitação prévia do procedimento concursal previsto na referida portaria.
d) Outro entendimento não faria qualquer sentido, tendo em conta que, por um lado, as farmácias em causa se destinam, nos termos da própria lei, a servir, em condições particulares e para cumprimento dos seus fins estatutários, um universo específico e limitado de utentes e associados das respectivas instituições ( o que, aliás, tem que ficar patente no respectivo alvará, por força do já citado artº-. 44º-. Do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968).
e) Por outro lado, qualquer entendimento que fizesse depender a atribuição da licença e alvará a farmácias detidas por instituições de previdência social da tramitação do procedimento previsto na Portaria nº-. 936-A/99, de 22 de Outubro, implicaria a ilegalidade do artº-. 5º- dessa Portaria, uma vez que esse preceito estaria a excluir do acesso aos concursos para atribuição de alvarás de farmácias algumas das entidades que, nos termos da Base II, da Lei 2125, de 20/3/1965 – lei que esta Portaria regulamenta, têm direito a ser proprietárias de farmácias.
f) O licenciamento de farmácias, nestas circunstâncias pelo Conselho de Administração do INFARMED, depende apenas da verificação do preenchimento dos pressupostos e requisitos objectivos definidos no nº-.4 da Base II da Lei 2125, de 20/3/1965.
g) De onde resulta claro que a competência para o licenciamento e atribuição de alvará de farmácia, nos termos do nº-.4 da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, é de exercício vinculado.
h) E que, consequentemente, desde que estejam verificadas as condições objectivas de que a lei faz depender o licenciamento e a concessão de alvará, a prática destes actos torna-se numa verdadeira obrigação legal para a Administração.
i) No caso sub judice, a decisão, sobre o requerimento de atribuição da licença para instalação de farmácia privativa formulada pela ora Recorrida, que vier a ser proferida pelo INFARMED deve tão só aferir se estão preenchidos os requisitos cumulativos previstos no nº-. 4 da Base II da Lei 2125, juntamente com aqueles presentes nos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei nº-. 48 547.* Terminou, assim, as suas contra alegações pedindo que seja “… negado provimento ao presente Recurso, nomeadamente no respeitante aos requisitos a ponderar na pronúncia sobre o mérito de instalação de farmácia, que se cifram naqueles presentes nos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei nº-. 48 547 e no nº-.4 da Base II da lei 2125”.*** Notificada das alegações, apresentadas pela recorrente “Associação de Socorros Mútuos…”, veio, por sua vez – fls. 269 e ss. -, o INFARMED apresentar as seguintes conclusões, em sede de contra alegações :
“A sentença recorrida julgou bem ao decidir que os poderes do recorrido no caso sub judice não são de natureza vinculada, porquanto:
1ª - Das farmácias pertencentes a instituições como a recorrente, apenas as que já estavam abertas ao público à data da entrada em vigor da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, podem continuar abertas ao público; pelo que,
2ª – A existência do disposto no nº 5 da Base II desta Lei (ao fim de 40 anos) só se explica pela sua aplicação ao único tipo de pedidos de instalação de farmácias que podem ser apresentados por instituições como a recorrente, previstas no nº 4 da Base II dessa Lei – i.e. as que se destinam apenas aos serviços privativos e não para o público; deste modo,
3ª - Aparte dos elementos objectivos a ter conta na ponderação, o Infarmed terá sempre que ter em conta o interesse público e verificar se não aparecem farmacêuticos ou sociedades farmacêuticas interessadas e a título meramente precário, o que implica uma decisão com margem de discricionariedade.
Concluiu, por isso, o CA do INFARMED pela improcedência do recurso, interposto pela parte contrária.*** O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado, nos termos do disposto no artº-. 146º-., nº-.1 do CPTA, veio pronunciar-se, nos termos que constam de fls. 295 a 298, concluindo pela procedência do recurso do INFARMED, ficando, em consequência dessa procedência, prejudicada a apreciação do recurso da “Associação de Socorros Mútuos…”.*** Notificado o Parecer do Ministério Público aos recorrentes, veio apenas o INFARMED dizer que concorda plenamente com o referido Parecer.
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. *** Juntos aos autos Parecer Jurídico e decisões judiciais, nos termos do despacho do Exº-. Relator - fls. 506/507 -, foram essas peças mandadas desentranhar, por inadmissíveis, em virtude de extemporaneidade na sua apresentação.*** 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO:
O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto, a qual as partes não questionam no presente recurso:
1 . Em 24/9/2003, a “Associação de Socorros Mútuos…”, ora A., apresentou um requerimento junto do INFARMED no qual requerer licença para instalação e abertura de farmácia ao abrigo do n° 4, da Base II, da Lei nº 2125, de 20.03.1965, bem como a emissão do respectivo alvará (doc. 1 junto com a petição inicial).
2 . A A. é uma instituição particular de solidariedade social que, através da quotização dos seus associados, prossegue, no interesse destes e de suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco (v.doc 3 e 4 juntos com a petição inicial).
3 . A A. tem como fins a concessão de subsídios de funeral e assistência médica e medicamentosa (doc 4, fls. 33).
4 . Até à data, não foi formulada resposta ao requerimento, referido em 1.
5 . A presente acção deu entrada em 6 de Maio de 2004.
2 . MATÉRIA de DIREITO:
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto dos recursos jurisdicionais, apresentados por ambas as partes, ainda que, obviamente, com fins diferentes, sendo que, começaremos por apreciar o recurso interposto pelo INFARMED, por precedência lógica, assim se assegurando a mais eficaz tutela judicial às partes, porquanto se se concluir pela sua procedência, com a consequente revogação do acórdão a quo, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial, para condenação à prática de acto devido, condenando, em consequência, o INFARMED a pronunciar-se sobre o pedido de instalação de farmácia, formulado pela recorrente “Associação de Socorros Mútuos…”, tendo por dever apenas a ponderação dos requisitos constantes dos arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, deixará de ter interesse a apreciação do recurso apresentado pela recorrente “Associação de Socorros Mútuos…” que discorda dos limites impostos à apreciação a efectivar pelo INFARMED, antes defende, por se tratar de actos vinculados, sem qualquer margem de discricionaridade, desde já, a atribuição de licença para a instalação da pretendida farmácia, nos termos do nº-.4 da Base II da Lei 2125, de 20/3/1965 e artº-. 47º- do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968.*** Defende o INFARMED, no seu recurso jurisdicional --- e sintetizando objectivamente, a sua ratio discordante --- que a apreciação do requerimento da “Associação de Socorros Mútuos…” não se deve circunscrever apenas aos normativos / condicionantes fixados no dispositivo do acórdão a quo, mas antes levar, também, em consideração o nº-.5 da Base II da referida Lei 2125, aplicável em conjugação com o nº-.4 da mesma Base.*** Antes de mais, atentemos nas normas legais em causa, constantes da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 --- diploma que “promulga as bases para o exercício da actividade de farmácia” --- , o qual, pese embora os muitos anos já decorridos (cerca de 42) e as transformações entretanto verificadas a todos os níveis (quer de cariz político-social, quer de proliferação legislativa, mesmo nesta matéria), ainda se encontra em vigor, na medida em que não foi publicado qualquer diploma legal, com força revogatória, ainda que de forma implícita; ao invés apenas foram publicadas Portarias que vêm dando execução a disposições legais, previstas no Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968, publicado na sequência daquela Lei 2125 (sendo que, entretanto, foi publicada a Lei 20/07, de 12/6).
Ora esses diplomas legais posteriores, obviamente, que não podem ter o alcance de revogar, seja expressa, seja implicitamente, diplomas de hierarquia superior, sob pena de violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, atenta a primariedade da lei, em consonância com o artº-. 112º-., nº-. 4 da Constituição da República Portuguesa.
Daqui resulta, aliás, a dupla restrição contida na lei superior, havendo que ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria 936-A/99, de 23 de Outubro, diploma, que a coberto da habilitação conferida pelo artº-. 50º-. do Dec. Lei 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo também, obviamente, de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei nº-. 2125.*** Preceitua a Base II da Lei 2125, de 20/3/1965 :
“ 1 . As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção Geral de Saúde….
2 . O alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem”.
….
4 . Para cumprimento dos seus fins estatutários, as misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.
5 . Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.
…
7 . Para efeitos desta base, não são considerados farmácias ou serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais”. *** Por sua vez, estabelece o Dec. Lei 48 547, de 27 de Agosto de 1968 --- diploma que disciplina o “exercício da profissão farmacêutica”, no seu artº-.44º-. :
“No alvará das farmácias licenciadas nos termos do nº-.4 da Base II da Lei 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.
E o artº-. 64º-. dispõe que:
“1 . As farmácias a que se refere o artigo 44º-. só podem atender as pessoas que legalmente nelas se possam abastecer, devendo pedir sempre a comprovação dessa qualidade.
2 . As receitas que forem apresentadas nestas farmácias só poderão ser aviadas desde que tenham consignado o nome do doente ou a sua relação de parentesco, ou outra, com o utente legal da farmácia justificativa do seu direito de aviar as receitas nessa farmácia.
3 . Quando se provar que os legais utentes das farmácias adquirem nestas quaisquer medicamentos ou substâncias medicamentosas para terceiros, deverá ser-lhes suspenso o seu direito pelo prazo de um ano e, em caso de reincidência, por cinco anos”.
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Atentas estas balizas legais, que como dissemos, se encontram em vigor (aliás, as partes nunca referem que estas normas estejam de alguma forma revogadas, antes o INFARMED pugna nos autos pela aplicação cumulativa dos ns. 4 e 5 da Base II da Lei 2125 e não aplicação isolada do seu nº-.4), entendemos que, na verdade, existe uma dualidade de possibilidades de instalação de farmácias, como infra evidenciamos.
Do nº-.4 da Base II, acima transcrito, resulta que possam ser licenciadas farmácias em benefício de determinadas instituições, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica.
Ao invés, as farmácias, destinadas a servir o público em geral e sem qualquer restrição, obedecem a outros requisitos, como sejam os previstos no nº-. 5 da mesma Base.
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Acresce --- o que evidencia a dualidade de regimes --- que se, à data da entrada em vigor dessa Lei 2125, essas instituições (misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social) possuíssem farmácias abertas ao público – entenda-se, ao público em geral, que não com a clientela restrita, acima referida – podem continuar no mesmo regime, de acordo com a parte final do nº-. 4 da mesma Base.
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Cfr., no sentido da dualidade de regimes, o Ac. do STA, de 25/5/1999, in Rec. 44 122, que, embora tratando questão algo diversa, refere, com interesse para a situação fáctico jurídica dos autos, “…nos termos da Base II da Lei nº-. 2125, de 20/3/65, a propriedade das farmácias por parte das misericórdias e de outras instituições de assistência e providência social, constitui um desvio à regra de que aquela apenas deve ser concedida a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo e por quotas de farmacêuticos…” – sublinhado nosso.
Concluímos, deste modo, pela acertude do acórdão da 1ª-. instância, pelo que, verificados os requisitos previstos no nº-.4 da Base II da Lei 2125, não tem o INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da “Associação de Socorros Mútuos…”, o nº-. 5 da mesma Base, aplicável em conjugação com o nº-. 4 da mesma Base, como pretendia augurar com o presente recurso jurisdicional.
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Deste modo, entendemos manter, nesta parte, o acórdão recorrido, improcedendo o recurso jurisdicional do INFARMED.
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Improcedendo o recurso do INFARMED, cumpre conhecer do recurso também interposto pela “Associação de Socorros Mútuos…”, que, como supra se referiu, pretende ver revogada a decisão da 1ª-. instância, no sentido de que deve ser emitida a licença de instalação de farmácia a seu favor, contanto que junte documentos comprovativos da condição de farmacêutico do respectivo director técnico e das actividades pelo mesmo exercidas (ou não) e apresente memória descritiva e planta das instalações.
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Para analisarmos e decidirmos este recurso, importa escalpelizar as normas legais em que se estriba o presente meio processual de acção administrativa especial, de condenação à prática de acto devido.
Dispõe o artº-. 67º-. do CPTA, com a epígrafe “Pressupostos”, integrado na Secção II – “Condenação à prática de acto devido:
1 . A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:
a) Tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido;
…”
Refere, com importância para a análise do artigo transcrito, Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, “A previsão do artigo 67º-. nº-. 1, alínea a), tem por objecto situações de incumprimento, por parte da Administração, do dever de decisão perante requerimentos que lhe sejam apresentados. Corresponde, portanto, às situações em que, até aqui, havia lugar à formação de actos tácitos ….
Como resulta do artigo 67º-., nº1, alínea a) … existe um prazo legal para a emissão do acto devido, uma vez expirado o qual o interessado fica habilitado a fazer valer em juízo o seu direito ao acto ilegalmente omitido. Na ausência de disposição especial, esse prazo continua a ser determinado por aplicação das regras do artigo 109º-., ns- 2 e 3, do CPA. Aí se estabelece, com efeito, o prazo-regra a partir do qual o interessado se pode considerar dispensado de continuar a aguardar a decisão da Administração e legitimado a exigir contenciosamente o acto devido, bem como as regras quanto à contagem desse prazo”.
E o nº-. 2 do artº-. 71º-. que versa os “Poderes de pronúncia do tribunal”, preceitua :
“Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”.
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No caso dos autos, os arts. 45º- a 48º-. do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968, estabelecem que :
“Artº-. 45º-.
1. O requerimento para a instalação de nova farmácia será acompanhado:
a) Do documento comprovativo da qualidade de farmacêutico do requerente ou requerentes;
b) De certidão da escritura de constituição da sociedade, quando for o caso;
c) De declaração das funções que o requerente ou o sócio director técnico da farmácia eventualmente desempenhe ou declaração de que não desempenha outras funções;
d) De quaisquer outros elementos que a Direcção-Geral de Saúde considere de interesse para instrução do processo.
2. Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna” – sublinhado nosso.
“Artº-. 46º-. O requerimento entregará também, na altura que for indicada, memória descritiva das instalações e planta das mesmas” – sublinhado nosso.
“Artº-. 47º-.
“ 1. Deferido o requerimento, o interessado tem o prazo de um ano para instalar a farmácia e requerer a sua vistoria, considerando-se revogada a licença em caso contrário.
2 . O prazo referido pode ser prorrogado quando razões ponderosas o justifiquem” – sublinhado nosso.
“Artº-. 48º-.
1. A vistoria destina-se a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos.
2 . Se a Direcção Geral de Saúde considerar a instalação nas devidas condições, será passado o alvará com o selo branco daquele serviço.
3 . Se a instalação não estiver em condições, pode ser desde logo revogada a licença ou concedido um prazo para serem corrigidas as deficiências verificadas” – sublinhado nosso.
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Ora, das normas referenciadas (e transcritas para melhor apreensão do seu alcance) resulta que os pedidos de instalação de novas farmácias, formulados pelas instituições previstas no nº-.4 da Base II da Lei 2125, estão sujeitos à apresentação de documentos, com vista a instruírem o processo de atribuição de farmácia, mas, atenta a redacção do nº-.2 do artº-. 45º-. e do artº-. 46º-., resulta que os elementos, além da certidão referida na al. b) do artº-. 45º-. --- único documento que a Associação apresentou a instruir o seu pedido de instalação, além da publicação no DR referente à sua natureza --- referidos nas al. a) e c) do nº-.1 do artº-. 45º-. e a memória descritiva das instalações e planta das mesmas apenas terão se ser apresentados, quando a entidade competente – o INFARMED – os solicitar, o que, como resulta dos autos, nunca foi efectivado, até porque a entidade administrativa, recebido o pedido nunca tomou qualquer decisão.
Ou seja, apesar da redacção das normas em causa estar imbuída de alguma dificuldade de harmonização, senão mesmo, contradição, temos de concluir que, recebido o requerimento, deve o INFARMED notificar a “Associação de Socorros Mútuos…” para juntar os elementos referidos no nº-.2 do artº-. 45º-. e no artº-. 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547.
Uma vez juntos esses documentos, ter-se-ão de apreciar, sendo que se a apreciação for favorável, a Associação terá o prazo de um ano para instalar a farmácia e requerer a sua vistoria (se não for requerida prorrogação justificável), que, se estiver de acordo, em conformidade com os requisitos gerais estabelecidos, se estiver nas devidas considerações, a aferir pela Direcção Geral de Saúde, obterá o alvará a que se refere o artº-. 48º-., nº-.2, .
Conceitualizando o termo alvará, ao tempo, de acordo com a artº-. 356º-. do Cód. Administrativo, nas palavras de Marcelo Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, I, pág. 196, como o “documento firmado pela autoridade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa”.
Caso contrário --- se da vistoria resultar que as instalações não estão em condições --- pode a licença ser revogada ou concedido prazo para serem corrigidas as deficiências verificadas. ***
Se não tiver ocorrido a caducidade da licença, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada apenas “a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos” considerar a instalação nas devidas condições (artº-48º-. do Dec. Lei 48 547).
Neste termos, a emissão do alvará não terá por finalidade reapreciar a documentação entregue e verificação dos respectivos requisitos legais, antes apenas e só pode ser recusada se, porventura, se verificar alguma das sobreditas causas de caducidade ou se a instalação propriamente dita, o novo espaço físico destinado à preparação, conservação e distribuição de medicamentos, não respeitar as exigências gerais estabelecidas, nomeadamente de índole sanitária e de segurança.
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Deste modo, a actuação da Administração, no caso concreto dos autos, perante as normas ainda em vigor, estará vinculada a pedir os elementos em falta, apreciá-los, vistoriar as instalações e, se as condições estiverem de acordo com os requisitos gerais estabelecidos, atribuir o pertinente alvará, ou seja, a vinculação do INFARMED reside apenas e só em pedir os documentos em falta, apreciá-los criticamente, e, se o seu juízo, quanto a eles, for favorável (verificação dos requisitos previstos no nº-. 4, que não no nº-.5, da Base II da Lei 2125, de 20/3/1965 e arts. 45º-., nº-.2 e 46º-., ambos do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968), deverá a “Associação de Socorros Mútuos…”, no prazo de um ano (prorrogável, quando razões ponderosas o justifiquem), instalar a farmácia e requerer a vistoria; realizada esta, se tudo estiver conforme com os requisitos gerais estabelecidos, será então atribuído o alvará, pela Direcção Geral de Saúde, a que alude o artº-. 48º-. do Dec. Lei 48 547, de 27/8/1968.
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Deve, portanto, negar-se provimento aos recursos, confirmando-se o acórdão recorrido.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento a ambos os recursos.
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Custas, nesta instância, pelos recorrentes, sem prejuízo da isenção subjectiva de que goza a “Associação de Socorros Mútuos…” – artº-. 2º-., nº-.1, al. c) do CCJ - , sendo que, em 1ª-. instância, a A. também beneficia da referidas isenção subjectiva.* Notifique-se.
DN.*** Restitua-se aos ilustres mandatários dos recorrentes os suportes informáticos enviados.*** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA).
Porto, 26 de Julho de 2007
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa Neves |
