| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A Caixa Geral de Aposentações interpôs RECURSO JURISDICONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 12 de Setembro de 2011, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar deduzida por A… para declaração provisória do direito a exercer as funções de perito avaliador, sem que tenha de pedir autorização a qualquer entidade pública e sem que tenha de proceder a qualquer opção entre a pensão de aposentação que aufere e os honorários devidos pelas participações como perito avaliador.
Invocou para tanto, em síntese, que a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O Recorrido apresentou contra-alegações sustentando a improcedência do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer, também no sentido de se manter o decidido.* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.* São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1.ª As funções de peritagem judicial inserem-se no âmbito da actividade pública necessária à administração da justiça em sede do procedimento e do processo expropriativos, em concreto, em sede dos procedimentos relativos à declaração de utilidade pública e à efectivação da posse administrativa, bem como do processo de expropriação litigiosa, conforme resulta do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, com as alterações introduzidas pela L n.º 56/2008, de 4 de Setembro.
2.ª Após o artigo 61º, nº 2, do Código das Expropriações estabelecer que, entre as diligências a realizar, tem obrigatoriamente lugar a avaliação, a que o Tribunal preside, o artigo 62º do mesmo diploma prossegue com a definição das regras de designação e nomeação dos peritos, estatuindo que "a avaliação é efectuada por cinco peritos" sendo que "cada parte designa um perito e os três restantes são nomeados pelo tribunal de entre os da lista oficial" - nº 1, al. a).
3.ª Aos peritos, tal como "às entidades expropriantes e demais intervenientes no procedimento e no processo expropriativo" compete "prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos expropriados e demais interessados, observando, nomeadamente, os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa fé" (artigo 2º do Código das Expropriações).
4.ª Como decorre do Preâmbulo do Decreto-Lei 125/2002, de 10 de Maio, "As avaliações e exame, a que os referidos peritos procedem, exigem elevados conhecimentos técnicos, sendo as suas funções de grande responsabilidade, uma vez que, do seu exercício, resulta a fixação do montante destinado a garantir o pagamento da justa indemnização aos expropriados, a fixação de elementos de facto indispensáveis ao cálculo daquela, a sua determinação e a realização de diligências instrutórias indispensáveis à decisão em recursos interpostos do acórdão arbitral".
5.ª Os peritos, no exercício da sua actividade, constituem, pois, verdadeiros auxiliares da actividade do juiz o que não "impede que o perito seja um agente de prova e que a perícia constitua um verdadeiro meio de prova", Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, pag. 561.
6.ª A actividade dos peritos (a perícia, no caso, a "avaliação") é, pois, um instrumento fundamental e indispensável (daí a sua obrigatoriedade) à administração da justiça, para que o Tribunal possa decidir sobre a justa indemnização a atribuir aos expropriados.
7.ª Aos peritos é, assim, pedida e exigida uma actuação objectiva e imparcial, uma vez que apenas desse modo o Tribunal terá ao seu dispor os elementos necessários para fixar a justa indemnização.
8.ª Por essa razão, os peritos avaliadores nas expropriações estão igualmente sujeitos ao regime de impedimentos previsto para os Juízes nos termos do n.º 1 do artigo 571º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 16º do Decreto-Lei 125/2002, bem como aos fundamentos de suspeição previstos no n.º 1 do artigo 17º do mesmo diploma.
9.ª Ora, importa notar que o conceito de funções públicas utilizado no artigo 78º do Estatuto da Aposentação, na redacção introduzida pelo citado Decreto-Lei nº 137/2010, abrange todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração – artigo 78º, nº3, alínea a).
10.ª Inclui igualmente todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços – artigo 78º, nº3, alínea b) -, sendo certo que a ocasionalidade ou aleatoriedade que caracterizam a prestação do serviço de perito e de árbitro não afasta a aplicação daquele regime de incompatibilidades.
11.ª Por outro lado, ao contrário do vem defendido na sentença recorrida não é igualmente decisivo, para afastar a disciplina daqueles comandos legais, afirmar-se que as funções dos peritos judiciais esgotam-se na prestação de serviços às partes, cujo encargo com o pagamento lhes compete.
12.ª É que as peritagens, no âmbito dos processos judiciais (seja do foro civil, administrativo, fiscal, criminal ou outro), constituem um importante meio de prova, podendo, pois, ser realizadas oficiosamente por determinação do juiz e não por requerimento das partes.
13.ª Tal circunstância permite-nos afirmar que estamos perante o exercício de uma actividade pública necessária à administração da justiça, razão pela qual se encontra sujeita a um rigoroso controlo legal e deontológico.
14.ª Sendo de sublinhar que nem sempre as partes suportam o encargo com a realização da perícia (embora tal lhes possa ser imputado), como sucede com os casos em que as partes beneficiam de apoio judiciário na modalidade de isenção total de custas (caso em que o encargo com o pagamento da peritagem cabe integralmente ao Estado) ou nos casos em que o Estado é parte.
15.ª Por essa razão, não se pode aceitar, sem reservas, a tese desenvolvida na sentença recorrida, uma vez que quando a actividade de perito é desenvolvida por um aposentado, nos casos em que os honorários constituem um encargo do Estado, paga-se ou a pensão ou os honorários que forem devidos pelo exercício daquela actividade, ou seja, existe poupança para o Estado.
16.ª Pelo contrário, a tese desenvolvida pela sentença recorrida – de que se pagariam sempre naquela mesma situação – honorários e pensão é claramente despesista e, como tal, atento o contexto socioeconómico actual, altamente censurável.
17.ª Assim, deverá concluir-se que as funções de peritos avaliadores oficiais consubstanciam “funções públicas remuneradas” nos termos e para os efeitos dos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro, não se verificando o bónus fumusiuris de que depende a prolação da providência cautelar.
18.ª Para além disso, não logrou o requerente demonstrar a existência de qualquer prejuízo de difícil reparação resultante do eventual pedido de autorização para exercício de funções públicas (a qual é válida por um ano para as situações como a do requerente em que presta serviço meramente ocasional).
19.ª Violou, por isso, a sentença recorrida o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA, devendo , por isso, ser revogada.* Foram dados como sumariamente provados os seguintes factos, sem reparos nessa parte:
A) O Requerente é Engenheiro Civil e encontra-se aposentado pela Caixa Geral de Aposentações desde 09/09/1999, da qual recebe a sua pensão de aposentação.
B)No ano de 1971, foi deferido ao Requerente o pedido de acumulação de funções públicas, com o exercício de funções privadas, no organismo público onde então exercia funções – fls. 37 dos autos.
C) O Requerente é sócio fundador da «APAE - Associação Portuguesa de Avaliações de Engenharia» (fls. 38 dos autos).
D)O Requerente não integra a lista oficial de peritos avaliadores – vide certidão negativa emitida pela DGAJ, a fls. 91 dos autos.
E)Aquando do envio da Declaração de IRS relativo aos rendimentos da categoria H para o ano de 2010, o Requerente deparou com a seguinte informação (vide fls. 39 dos autos):
“Se é titular de pensão de aposentação ou reforma da CGA ou subvenção mensal vitalícia e recebe actualmente quaisquer remunerações de quaisquer serviços ou entidades públicas é obrigado a optar, com efeitos desde 2011-01-01, pela suspensão da pensão ou pela suspensão da remuneração e a comunicar a sua opção à entidade processadora da prestação que pretende ver suspensa (Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Dezembro, e artigos 172.º e 174.º n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro).”
F)Em 24 de Janeiro de 2011, a Direcção Geral da Administração da Justiça emitiu o seguinte comunicado (vide fls. 40 dos autos):
“COMUNICADO AOS PERITOS AVALIADORES
De acordo com os artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, na actual redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Dezembro, extensível, por força do artigo 173.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) aos reformados e aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, os aposentados e pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, salvo autorização, por razões de interesse público excepcional, dos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública.
Pelo exposto, os peritos avaliadores que integram a lista oficial de peritos avaliadores e que se encontram nestas condições, devem pedir escusa nos processos para os quais tenham sido ou venham a ser nomeados, desde 1 de Janeiro do corrente ano e até que tenham a situação regularizada.
Considera-se a situação regularizada com a entrega, nesta Direcção-Geral, da autorização para o exercício de funções públicas remuneradas, concedida pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública.
Informa-se que, uma vez autorizados a exercer funções públicas, não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções, pelo que deverão optar pelo pagamento da pensão ou da remuneração.
O exercício de funções por quem se encontre na situação descrita, no âmbito da lista oficial de peritos avaliadores, sem que estejam cumpridas as formalidades legais acima descritas, fará incorrer os próprios na obrigação de devolver as quantias recebidas a título de pensão à CGA, I.P, não assumindo esta Direcção-Geral a responsabilidade solidária a que se refere o n.º 4 do artigo 79.º do diploma legal, dado o esclarecimento ora prestado.”
G)Pelo ofício SAC51DS 313639-00, datado de 21/05/2010, a Caixa Geral de Aposentações solicita ao Instituto de Gestão Financeira e Infra-Estruturas da Justiça, I.P., o seguinte (desconhecendo-se se obteve resposta - vide 1ª folha do processo administrativo):
“Assunto: Exercício de funções públicas por aposentados
A Caixa Geral de Aposentações tomou conhecimento, através da Inspecção-Geral de Finanças, de que o(a) aposentado(a) n.º 3…-00, NIF 1…, A…, auferiu rendimentos no ano de 2007, por exercício de actividade profissional pagos por essa entidade, o que configura uma situação de acumulação prevista no artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, com a redacção do Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de Novembro.
Com efeito, naquele ano de 2007, em data posterior à aposentação, que teve lugar em 1999-11-01, o exercício de funções públicas e a prestação de trabalho remunerado, a qualquer título, em quaisquer serviços do Estado, pessoas colectivas públicas ou empresas públicas apenas era possível se, fundando-se em razões de interesse público excepcional, fosse expressamente autorizado pelo Primeiro-Ministro, autorização essa que obrigatoriamente fixa os termos em que tem lugar a acumulação parcial da remuneração com a pensão de aposentação, conforme o artigo 79.º do Estatuto da Aposentação, mas que exclui de forma expressa (n.º 4 do citado artigo 78.º) que se encontrar aposentado com base em mecanismo legal de antecipação da aposentação.
Assim, por estar em causa situação susceptível de implicar a redução de 1/3 das respectivas pensões, solicito a V. Ex.ª que, no prazo máximo de 15 dias, se digne informar esta Caixa quanto à data em que teve início o exercício das funções pelo(a) pensionista em causa, bem como quanto tempo aquela situação durou e a inerente retribuição, juntando cópia de toda a documentação que existir sobre o assunto, nomeadamente dos despachos autorizadores legalmente exigidos».* 2. O enquadramento jurídico.
Determina na verdade na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
Neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11.
No caso presente não é evidente nem a procedência nem a improcedência da pretensão do Requerente, ora Recorrido, como implicitamente, se decidiu.
Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).
No caso, como se decidiu, estamos perante uma providência antecipatória, a que se aplica a referida alínea c), do n.º 1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A questão essencial que a Recorrente quer ver discutida é a de saber se se aplica à actividade dos peritos avaliadores que recebam pensões de aposentação – como defende – ou não – como sustenta o Recorrido–o disposto nos artigos 172.º e 174.º n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, ou seja, a obrigação de optar entre receber a remuneração pelo exercício dessa função, ou em receber a pensão de aposentação.
Em particular os peritos avaliadores, como o Recorrido, que não constam das listas oficiais de peritos avaliadores indicados pelas partes.
O Tribunal a quo entendeu que “o Requerente tem a aparência do direito pelo seu lado, na máxima intensidade”.
Isto porque, na perspectiva do Tribunal recorrido, a intenção do legislador, com a solução consagrada no diploma em análise, foi a de poupar dinheiro ao erário público e, no caso, não se verifica qualquer gasto acrescido para o erário público com o pagamento dos honorários como perito ao ora recorrido: por um lado porque são as partes que pagam esses honorários e, por outro, porque em todo o caso, o Estado sempre teria de realizar esses gastos, seja o perito aposentado, oriundo da actividade privada ou da função pública.
Vejamos.
O primeiro argumento não tem consistência suficiente, como o próprio Tribunal recorrido percepcionou, ao adiantar o segundo argumento.
É que, tratando-se de processos de expropriação, a regra é a de que uma das partes seja uma entidade pública, o que significa dizer que os honorários aos peritos, pelo menos parcialmente, serão pagos pelo erário público; a que acrescem as situações em que a parte privada beneficia do apoio judiciário, cabendo também aí ao erário público suportar a despesa em análise.
Em todo o caso, ainda que este argumento, apresentado pela Requerida, ora Recorrente (ver conclusões 15ª e 16ª das alegações do presente recurso), não venha a obter vencimento no processo principal, pelo menos não se pode dizer que seja provável o contrário, ou seja, que o ora Recorrido venha a obter êxito na acção principal.
O segundo argumento, com o devido respeito por quem o subscreveu, constitui um verdadeiro sofisma; na sua aparente intocabilidade, contraria aquilo que é evidente.
A aceitar-se tal argumento o diploma agora em apreço deixaria de ter qualquer sentido útil, qualquer aplicação: as actividades remuneradas desenvolvidas por qualquer aposentado, a expensas do erário público, sempre teriam ser desenvolvidas por outra pessoa, não aposentada, se não houvesse aposentados para as desenvolverem; não haveria, em qualquer caso, um acréscimo de despesa para o erário público por ser um aposentado a exercer a actividade.
Mas aquilo que a evidência impõe é o contrário do que sustentou na sentença recorrida: se o Estado, em sentido amplo, tem de pagar a um aposentado, para além da pensão, a remuneração devida pelo exercício da actividade de perito, seja porque a entidade pública decaiu no processo de expropriação, seja porque a parte privada beneficia do apoio judiciário, há um acréscimo de despesa pública face à obrigação de pagar, apenas, uma ou outra.
Não é, portanto, sequer manifesto, que esteja afastada a aplicação ao caso concreto do disposto nos artigos 172.º e 174.º n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro.
Tanto basta para indeferir o pedido de providência cautelar, dado que os requisitos constantes das alíneas b) e c) do n.º1, artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, são de aplicação cumulativa.
Na verdade basta não se verificar um dos requisitos aí mencionados para se impor o indeferimento da providência, com prejuízo do conhecimento dos demais (neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 02.11.2006, no processo 0856/06, e de 30.05.2007, no processo 049/07).
Daí que se imponha indeferir a pretendida providência e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, com prejuízo do conhecimento da questão, também aqui suscitada, do acerto desta decisão, na parte em que considerou existir também perigo de criação de uma situação de facto consumado.* Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, pelo que:
A) Revogam a sentença recorrida.
B) Julgam improcedente o presente pedido cautelar.
Custas em ambas as instâncias pelo Recorrido.* Porto, 9 de Dezembro de 2011
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves |
