I. Em 9 de Março de 2002, foi aberto, pelo Recorrido, um concurso público de “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MEIOS COMPLEMENTARES (ÂMBITO COMUNITÁRIO) DE DIAGNÓSTICO AO HOSPITAL DA SENHORA DA OLIVEIRA GUIMARÁES PARA O ANO DE 2002”, ao qual foi atribuído o n.° 30/2002;

II. A Recorrente concorreu, a diversas posições do referido concurso;

III. O Concurso correu os seus termos de acordo com o D.L. 197/99 de 8 de Junho;

IV. Por fax de 6 de Novembro de 2002 assinado pela Chefe de Repartição — Aprovisionamento do Recorrido, D. …., foi, a Recorrente, notificada de que lhe tinham sido adjudicadas, no âmbito do referido concurso, as posições ns.° 20, 30, 33, 35, 38, 47, 55 e 57 (Doc. n.° 1 junto com o requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais);

V. No dia 11 de Novembro de 2002, foi-lhe enviado novo fax pelo Recorrido, assinado pela mesma funcionária supra referida, a informar de que as posições ns.° 30 e 35 passaram a ser adjudicadas a um outro concorrente. (Doc. n.° 2 junto com o requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais);

VI. No dia 14 de Novembro, a sócia-gerente da Recorrente dirigiu-se à sede do Recorrido onde, a custo, lhe foi facultada a consulta do processo;

VII. Do processo constavam os supra referidos (Doc n.° 1 e Doc n.° 2);

VIII. O documento n.° 1 (fax de 06.11.2002) estava precedido de um outro documento datado de 21 de Outubro de 2002, onde constava o despacho de adjudicação, feito pela administração do Recorrido e baseado na decisão do júri do concurso, no qual as posições 30 e 35 haviam sido adjudicadas à Recorrente (Doc. n.° 6 junto com o requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais);

IX. Clara ficou, então, a total legalidade da notificação de 6 de Novembro (Doc n.° 1) pois, foi consequência directa de uma decisão do órgão competente para a tomar;

X. Contrariamente ao esperado, não existia - nem assinado por quem. para isso, tem competência, nem assinado por qualquer outra pessoa — nenhum documento que legitimasse a notificação de 11 de Novembro (Doc. n.°2);

Xl: Como tinha que existir, nos termos do art.° 109.° do supra-citado Decreto-Lei;

XII. A notificação do fax de 11 de Novembro, é transmissora de informação falsa, ilegítima e indevida que muito lesa, patrimonial e moralmente, a Recorrente;

XIII. Esta última notificação pretende defender os interesses do concorrente Dr. …, até para além do que ele próprio em algum momento esperou, concedendo-lhe, mesmo, aquilo que ele em nenhum momento pretendeu, em tão larga medida, obter;

XIV. Na verdade, no dia 6 de Agosto de 2002, o concorrente Dr. …., apresentou uma reclamação, que aqui se dá como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais (Doc. n.° 3 junto com o requerimento inicial);

XV. No dia 10 de Agosto de 2002 foram, a Recorrente e o concorrente Dr. …, notificados da decisão relativa à reclamação, cujo conteúdo alterava o projecto de adjudicação única e exclusivamente quanto à posição 54, mantendo, em tudo o resto, o anterior projecto de adjudicação, decisão essa que aqui se dá como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais (Doc. n.° 4 junto com o requerimento inicial);

XVI. O concorrente Dr. … aceitou, tacitamente, a decisão última do júri, que até o favoreceu em relação à decisão original;

XVII. Ora, toda esta sequência de acontecimentos ainda torna mais anormal e insólito o conteúdo do fax de 11 de Novembro no qual a sua signatária, pretendeu oferecer a um não adjudicatário serviços adjudicados à Recorrente;

XVIII. Situação esta que obrigou a Recorrente a intentar Procedimento Cautelar para impôr ao Recorrido, que se abstivesse de encomendar exames relativos às Posições 30 e 35, a qualquer pessoa que não a Recorrente;

XIX. E, em sua consequência, os exames que, pela decisão do júri, pertencem à Recorrente, fossem de facto, por ela, realizados;

XX. De toda a situação acima descrita, é, absolutamente, essencial considerar que, aquando da entrada do requerimento inicial da providência cautelar em causa nos autos, não existia, no processo administrativo do concurso, qualquer documento em que constasse a decisão do júri de alterar a proposta de adjudicação ou a decisão do Conselho de Administração do Recorrido a adjudicar as posições 30 e 35 a outro concorrente que não à ora Recorrente;

XXI. Não existia qualquer acto administrativo a revogar aquele que foi notificado à Recorrente em 6 de Novembro de 2002, sendo que a notificação é um requisito de eficácia do acto administrativo e não constitui o próprio acto administrativo em si mesmo;

XXII. Em 14 de Novembro 2002, após ter consultado o processo nas instalações do Recorrido, a ora Recorrente verificou que a situação era a seguinte:

No âmbito do concurso e em conformidade com a decisão do júri e da entidade adjudicante, foram-lhe adjudicadas, em 6 de Novembro de 2002, determinadas posições; passados 5 dias, foi notificada de que duas dessas posições lhe foram retiradas não existindo qualquer acto que fundamente esta última notificação;

XXIII. A Recorrente, pretendendo fazer valer os seus direitos, ficou então num dilema:

- Deveria recorrer do único acto administrativo existente — adjudicação notificada em 06.11.02 — que lhe era favorável?

- Deveria recorrer de uma notificação de um hipotético acto administrativo absolutamente inexistente e que, a existir lhe era, pretensamente, desfavorável?

XXIV. A primeira hipótese ponderada carece de qualquer sentido lógico;

XXV. A segunda hipótese ponderada conduziria a uma situação tão absurda, como seria a de recorrer de uma sentença dada por um Sr. Escrivão e não pelo Sr. Dr. Juiz!!;

XXVI. Situação em que nunca se diria que ‘falta a decisão do Sr. Dr. Juiz”, mas sim que aquela sentença seria falsa e não o resultado de um acto inexistente. Isto é, tal sentença seria falsa em si mesmo;

XXVII. E foi exactamente isto que se passou: não há uma inexistência jurídica de um acto administrativo, nem em momento algum tal foi alegado pela Recorrente;

XXVIII. Há uma falsidade da notificação de 11 de Novembro, efectuada pela Sra. …., que é coberta a posteriori, pelos Srs. Membros do Júri do Concurso e por alguém que se julga pertencer ao Conselho de Administração, através um documento que foi junto com a Resposta pelo Recorrido como Doc n.° 1, e aqui se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais;

XXIX. Falsidade comprovada pelas três pessoas que consultaram o processo administrativo na sede do Recorrido em 14 de Novembro de 2002, tendo verificado que deste não constava o documento que foi junto com a resposta pelo Recorrido como Doc n.° 1;

XXX. Isto mesmo foi já alegado pela ora Recorrente no processo, não se entendendo porque não foi extraída certidão pelo Exmo. Sr. Procurador do Ministério Público para instaurar o competente procedimento criminal, o que desde já se requer;

XXXI. Aquando da referida consulta do processo, este não se encontrava paginado;

XXXII. O processo administrativo junto aos autos pelo Recorrido encontra-se, conforme é afirmado por este, “devidamente paginado”!;

XXXIII. A certidão emitida pelo Recorrido, certifica as fotocópias referentes à pontuação atribuída no Concurso, sendo estas diferentes dos quadros que foram juntos pelo Recorrido com a Resposta como Doc n.° 1, em que as pontuações são alteradas de forma a favorecer o supra mencionado concorrente;

XXXIV. A única alternativa possível e coerente que restou à Recorrente para assegurar os seus direitos, foi a de requerer o decretamento da presente Providência Cautelar não Especificada de Intimação para um Comportamento e pedir que o Recorrido se abstenha de encomendar exames relativos às posições 30 e 35. a qualquer pessoa que não a Recorrente;

XXXV. O que a Recorrente pretendeu, ao intentar a presente Providência Cautelar, foi assegurar o cumprimento por parte do Recorrido do único acto administrativo existente: a adjudicação à Recorrida das posições n.° 30 e 35, que lhe foi notificado em 6 de Novembro de 2002;

XXXVI. Não estamos, portanto, no âmbito de aplicação do DL 134/98, de 15 de Maio;

XXXVII. A situação não é enquadrável nos termos do artigo 2°, n.° 2 do citado diploma legal (na sua redacção à data da entrada da Providência Cautelar), o qual se refere a medidas provisórias que poderão ser requeridas com ou previamente à dedução do pedido de anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica de actos administrativos;

XXXVIII. O que a Recorrente pretende é, tão-somente, que o Recorrido cumpra o acto administrativo de adjudicação de 6 de Novembro de 2002 e que seja declarada a falsidade da notificação de 11 de Novembro de 2002;

XXXIX. A douta sentença recorrida, na medida em que nega à Recorrente a adopção de uma medida cautelar que visa assegurar a não violação de um direito que lhe foi concedido por um acto administrativo válido e eficaz — adjudicação das posições n.° 30 e 35 — viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 268, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa;

XL. Ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, quando, em 4 de Janeiro de 2003, a Recorrente foi notificada da Resposta apresentada pelo Recorrido e do documento com ela junto, não lhe foi notificado qualquer acto administrativo, mas sim um documento falso;

XLI. Não foi a Recorrente, até hoje, notificada de qualquer acto administrativo que não o constante do fax de 6 de Novembro de 2002, não sendo possível, em caso algum, considerar que a junção, pelo Recorrido, de um documento a um processo que corre no Tribunal possa consubstanciar uma notificação de um acto administrativo;

XLII. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Administrativo (1. Secção), em Acórdão proferido em 24.05.2001, P. 47316;

XLIII. Não colhe, pois, a tese preconizada na douta sentença recorrida de que já teria expirado o prazo para o exercício do direito que a Requerente alega e pretende acautelar: o direito de lhe ser mantida a adjudicação dos serviços correspondentes às posições n.° 30 e 35;

XLIV. A douta sentença recorrida, ao considerar que “esse prazo há muito expirou, pois mesmo que se entenda que a notificação que lhe foi feita via fax não continha qualquer referência ao acto em si, já no âmbito da presente providência foi a requerente notificada do acto constante de fls. 62 em 4 de Janeiro de 2003” viola o estipulado rio artigo 268º n.°s 3 e 4 da Constituição, pelo que enferma de inconstitucionalidade que expressamente se invoca.

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso louvando-se nos fundamentos e decisão da sentença sob recurso.

Na sentença recorrida considerou-se assente a seguinte factualidade concreta:

Em 9 de Março de 2002, pelo Requerido, foi aberto um concurso público de “Prestação de Serviços de Meios Complementares (âmbito comunitário) de Diagnóstico ao Hospital da Senhora da Oliveira Guimarães para o ano 2002, ao qual foi atribuído o n.º 30/2002;

A requerente é uma sociedade comercial que se dedica à realização de meios complementares de diagnóstico, nomeadamente e entre outros, ressonâncias magnéticas, T.A.C.S, raios X, ecografias, mamografias, densitometrias, etc;

Assim, decidiu concorrer, e concorreu, a diversas posições do referido concurso, o qual correu os seus termos de acordo com o Dec. Lei n.º 197/99 de 8 de Junho;

Por fax de 6 de Novembro de 2002 assinado pela Chefe de Repartição Aprovisionamento do Requerido, …., foi, a Requerente, notificada de que lhe tinham sido adjudicadas, no âmbito do referido concurso, as posições n.° 20, 30, 33, 35, 38, 47, 55 e 57 (cfr. fls. 37 e 38 dos autos);

Dia 11 de Novembro de 2002, foi enviado à requerente novo fax pelo requerido, assinado pela mesma funcionaria, a informar que as posições n.° 30 e 35 passaram a ser adjudicadas a um outro concorrente – Dr. … ( cfr. fls. 39 dos autos).

A questão que se coloca no presente recurso reside no essencial em saber se face à notificação que foi feita à recorrente em 11 de Novembro de 2002 ela poderia e deveria ter lançado mão dos meios processuais consagrados no DL n.º 134/98 de 15/5, ou se pelo contrário poderia ter lançado mão da providência cautelar não especificada a que aludem os arts. 381º e ss. do Código de processo Civil.

Está fora de dúvida que a notificação datada de 11 de Novembro de 2002 e que informava a recorrente de que as posições 30 e 35 passavam a ser adjudicadas a um outro concorrente, de sentido contrário à notificação que lhe havia sido feita em 6 de Novembro de 2002, teve lugar no âmbito do concurso público de “Prestação de Serviços de Meios Complementares (âmbito comunitário) de Diagnóstico ao Hospital da Senhora da Oliveira Guimarães para o ano 2002.

Dispunha à data o artigo 1º do DL n.º 134/98 de 15/5 que o presente diploma estabelece o regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

Este DL n.º 134/98, de 15/5, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n° 89/665/CEE, do conselho, de 21 de Dezembro, e veio estabelecer uma forma de recurso urgente contra todos os actos administrativos ofensivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, em sede de formação daqueles contratos.

Assim tal regime aplica-se ao recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação de contratos de prestação de serviços, como o dos autos, que têm a sua tramitação regulada pelo DL n.º 197/99 de 8/6, não se prevendo neste diploma legal qualquer disposição que regule em sentido contrário ou diferente sobre esta matéria.

“Ora, como resulta da letra das respectivas normas, principalmente dos artºs 1º e 3°, e sobretudo do seu espírito e teleologia, o regime estabelecido no DL 134/98 é imperativamente aplicável aos recurso dos actos nele previstos, não podendo os interessados optar por qualquer outro regime, designadamente o estabelecido na LPTA que aquele diploma, no seu âmbito de aplicação visou precisamente alterar, para o coadunar com as normas que, na UE, vigoram sobre a matéria.

…o objectivo desse regime é o de, na medida do possível, possibilitar que só se passe à fase de celebração do contrato uma vez juridicamente estabilizada a escolha do co-contratante, sendo, por isso, no interesse de todos os participantes no procedimento – e não apenas do particular recorrente - que se encurtem os prazos dos processos judiciais e da interposição do recurso.”, cfr. Ac. do STA de 16/4/2002, Rec. n.º 0278/02.

Estabelece tal diploma legal duas formas de reacção contra os actos administrativos enquadráveis no seu âmbito, configurando-se uma delas como meio cautelar do direito que o interessado fará valer no recurso contencioso de anulação.

Dispunha-se no art. 2º, sob epígrafe “Âmbito do recurso”:

1 – Todos os actos administrativos relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos são susceptíveis de recurso contencioso, independentemente da sua forma.

2 – Com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.

Existia um meio processual principal, o recurso contencioso de anulação, e ainda um meio acessório ou incidental, o requerimento de medidas provisórias, que tinha como principais objectivos a correcção da ilegalidade e impedir que fossem causados danos com essa ilegalidade.

Prevê-se, assim, nesta norma que o recurso contencioso de anulação tenha como objecto actos administrativos eivados de vícios menos graves que conduzam à sua mera anulação –art. 135º do CPA-, outros que se encontrem inquinados de vícios mais graves que exijam a declaração de nulidade –art.133º, n.º 2 do CPA- e ainda um terceiro grupo que se reconduziria à inexistência jurídica do próprio acto administrativo – art. 133º, n.º 1, 137º e 139º do CPA.

Há agora que ver se a notificação datada de 11 de Novembro de 2002 se pode subsumir a alguma destas figuras jurídicas.

Alegou a recorrente que teve que intentar a presente providência cautelar não especificada regulada pelos arts. 381º e ss. do CPC porque aquela notificação não tinha qualquer suporte num acto administrativo praticado pela entidade com competência para o efeito, o júri do concurso e a entidade com competência para a adjudicação, pelo que, tratava-se de uma notificação falsa sem acto prévio, não sendo por isso possível deduzir recurso contencioso de anulação contra tal notificação, e o único acto que existia era apenas o acto que lhe foi notificado em 6 do mesmo mês e ano que lhe era favorável, não tendo por isso interesse em impugná-lo.

Como referem J. Botelho, A. Esteves e J. Cândido de Pinho no Código de Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 5ª edição, pág. 785, “M. Esteves de Oliveira, não se afasta das posições defendidas por J.M. Sérvulo Correia e F. Amaral, ao referir que não há acto administrativo sempre que falta um dos elementos da sua própria noção ou quando seja violado um requisito que a lei considere necessário para que a conduta do órgão administrativo se diga querida.

Ao regime da inexistência do acto administrativo ficam sujeitas também as condutas e operações materiais levadas a cabo por agentes da Administração sem a precedência (quando ela seja exigida) dum acto jurídico definidor da situação do particular em cujo património ou liberdade se produzem os referidos efeitos materiais…”.

Face aos elementos de que a recorrente dispunha, a notificação de um acto administrativo que no seu entender nunca havia sido praticado porque o mesmo não constava do processo administrativo, duas hipóteses se lhe colocavam:

ou não existia efectivamente qualquer acto praticado e portanto estava-se perante um acto juridicamente inexistente, cuja aparência foi criada pela notificação e consequentemente mais não lhe restaria do que lançar mão dos meios processuais previstos neste DL n.º 134/98, de modo a formular o respectivo pedido de declaração de inexistência de acto e ainda requerer as medidas provisórias destinadas a corrigir tal ilegalidade e a minorar danos, cfr. Acs. do STA de 22/11/79, Rec. n.º 012248 e de 19/11/96, Rec. n.º 039410;

ou tal acto existia, mas não se encontrava fisicamente integrado no processo administrativo e do mesmo modo teria que lançar mão dos mesmos meios processuais uma vez que se trata de um regime processual imperativo a aplicar ao recurso contencioso e medidas cautelares dos actos administrativos praticados em sede da formação do contrato.

De resto já esta orientação foi seguida no Acórdão do TCA datado de 2/10/2003, proferido no recurso n.º 07250/03 e em que a recorrente era aí recorrida, tendo-se aí deixado escrito que “…os princípios de garantia dos direitos dos administrados e da reconstituição natural, como fundamentadoras da adopção de providências cautelares não especificadas em direito administrativo, têm de ter em conta a existência dos procedimentos cautelares típicos definidos na LPTA ou em Lei específica e os interesses públicos prosseguidos pela Administração legitimamente definidos pelo legislador….

O que significa que, em direito administrativo apenas se pode fazer uso da providência cautelar não especificada prevista no art. 381º do CPC quando inexistirem procedimentos cautelares administrativos para a garantia e defesa dos direitos e interesses que o administrado pretende acautelar.”, não ocorrendo, também, por isso, qualquer violação do disposto no art. 268º, n.ºs. 3 e 4 da CRP, uma vez que a efectivação dos direitos previstos nesta norma não permite a sua efectivação processualmente anárquica, está sujeita a regras a estabelecer pelo legislador ordinário às quais se deve obediência, cfr. Ac. do STA de 1/7/2003, Rec. n.º 0740/03.

Face ao exposto e em conformidade, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo do TCA Norte em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida com os fundamentos atrás expostos.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 150 e a procuradoria em 50%.
Registe e notifique.
Porto, 3 de Junho de 2004
Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ana Paula Portela
Lino José B. R. Ribeiro