Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00384/25.8BEPNF

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/09/2026

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	ALEXANDRA ALENDOURO

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA; ESTRANGEIRO; INDICAÇÃO SIS;


Votação:	Unanimidade


Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO
«AA», devidamente identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Penafiel que julgou improcedente a providência cautelar que propôs contra a AGÊNCIA PARA INTEGRAÇÃO, MIGRAÇÕES E ASILO, I.P. (“AIMA”), requerendo a suspensão de eficácia do acto administrativo com data de 19 de Maio de 2025, notificado a 24 de Junho de 2025, que lhe indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência.
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Nas alegações de recurso, o RECORRENTE formula as seguintes conclusões: “(…)
1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.
2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.
3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.
4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.
5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,
6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação de permanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.
7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.
8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.
9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.
10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,
11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.
12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.
13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.
14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.
15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.
16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.
17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.
18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizar-se em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.
19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.
20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).
21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo
principal origine a inutilidade da decisão final
22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,
24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,
26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.
27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.
28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.
29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.
30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.
31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.
32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal”,
33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.
34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
35. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.
36. O segundo requisito, cumulativo, que o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA impõe é o de que “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular (…) venha a ser julgada procedente”.
37. Exige-se um juízo de prognose, ainda que meramente indiciário, quanto à(s) ilegalidade(s) assacada(s) ao acto ou à conduta (artigo 120.º, n.º 1, in fine do CPTA).
38. A apreciação da procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação jurídica, sob pena de se esgotar o mérito da acção principal.
39. Exige-se um juízo de probabilidade sobre o bem fundado da pretensão do Requerente sem, porém, antecipar o juízo de fundo a efetuar no processo principal.
40. Entende-se como “provável” o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça, mas sempre com margem de indefinição.
41. O juízo de probabilidade também não significa que pelo simples facto da apreciação, ou da análise de um determinado fundamento, se mostrar ou se revelar difícil, ou envolver aturado trabalho de instrução e de estudo, resulte necessariamente na sua não verificação e consequente negação da tutela cautelar por falta de preenchimento do fumus boni iuris.
42. Trata-se de ponderar uma probabilidade subjectiva ou de ganho a posteriori.
43. Entendeu o acórdão do STA, de 28.02.2018, proc. n.º ...7, “isso exige que algum dos vícios atribuídos (...) ao acto suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto.”.
44. Do processo administrativo instrutor consta a indicação que um Estado Membro incluiu um indicação no Sistema de Informação Schengen relativa ao Requerente.
45. Sucede, porém, que a mera indicação no SIS é insuscetível de justificar o indeferimento automática da concessão de autorização.
46. A existir indicação no SIS, o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 prevê um subprocedimento de comunicação entre o Estado-Membro onde é requerida a autorização e o Estado-Membro autor da indicação, nos termos consignados no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Novembro de 2018.
47. Este subprocedimento não é uma formalidade qualquer.
48. Pelo contrário, é uma formalidade essencial para o acerto da decisão administrativa.
49. Como resulta da alínea d) do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do EstadoMembro autor da indicação e tem em consideração (…) qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros”.
50. A consulta transnacional resulta de disposições vinculativas que impõem deveres dirigidos aos Estados-Membros envolvidos, com os correlativos direitos-pretensão dos nacionais de países terceiros envolvidos.
51. Não basta a singela indicação no SIS, há que saber o que originou essa indicação e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
52. Não se questiona que a AIMA, I.P. terá margem de valoração ou discricionariedade em determinar o que pode ou não pode colocar em causa a ordem ou segurança públicas.
53. Mas a liberdade ou discricionariedade valorativa é um juízo conclusivo, dependente de premissas a obter dos concretos factos recolhidos do subprocedimento de consulta entre os Estados-Membros, para além da decisão se encontrar balizada pelos princípios gerais da actividade administrativa, como seja o da prossecução do interesse publico, o do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados e o da proporcionalidade (artigo 266.º, n.º 1 e 2 da
Constituição da República Portuguesa).
54. Do procedimento administrativo junto aos autos não consta qualquer evidência de que a Entidade Requerida tenha cumprido com o subprocedimento de consulta e tenha apurado os factos pertinente para a decisão.
55. Por conseguinte, afigura-se muito verosímil que o acto suspendendo padeça de ilegalidade a qual, a confirmar-se, põe em causa a validada da decisão de indeferimento.
56. A Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen relativa ao Recorrente.
57. Tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial.
58. A mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.
59. Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.
60. A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão.
61. A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.
62. Não há qualquer indício no processo que o Recorrente seja um perigo para a ordem ou segurança públicas.
63. É publico e notório que os imigrantes que se encontram inseridos no mercado de trabalho têm contribuído de forma determinante, não só para a sobrevivência da segurança social, mas também para colmatar a falta de mão de obra que há em alguns setores essenciais da nossa economia, nomeadamente, construção civil, trabalho rural e restauração.
64. Nos autos não há qualquer indício que o Recorrente constitua algum perigo para a ordem e seguranças públicas nacionais.
65. O ato de indeferimento da concessão de autorização de residência é um ato que prenuncia outros actos jurídicos tendentes à deportação do Requerente.
66. A permanência do Requerente em território nacional levará previsivelmente à sua detenção num centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo.
67. A evolução das circunstâncias gerará ou conduzirá à produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
68. A iminência da detenção do Requerente representa um perigo qualificadíssimo de dano.
69. A detenção num centro de instalação, ou a iminência de se concretizar, além de afetar violentamente a dignidade da pessoa do Requerente, prejudicará previsivelmente a sua situação profissional e pessoal.
70. Se o Requerente se afastar voluntariamente ou se for afastado coercivamente do território nacional, não se antevê que utilidade possa vir a ter uma sentença favorável.
71. Se o Requerente abandonar ou for afastado do território nacional, cessará previsivelmente a sua relação laboral e frustrará todo o investimento pessoal que fez na sua estada em Portugal,
72. Sem que haja perspetivas de que consiga e tenha utilidade, em face de uma sentença demorada, na reconstituição da situação atualmente existente, consumando-se, desse modo, a situação de facto ocasionada pelo seu afastamento do território nacional.
73. Resulta dos documentos anexos aos autos que o Recorrente tem a sua vida organizada em Portugal, procedendo aos descontos para a segurança social resultantes do seu trabalho regular;
74. Tem residência em Portugal, uma vez que é aqui que trabalha e que desenvolve a sua atividade e prossegue a sua sobrevivência.
75. Está integrado no meio social envolvente e não há notícia nos autos de qualquer perturbação à mesma que a sua presença traga.
76. Também a ordem pública não se encontra perturbada com a sua presença.
77. É do senso comum e do conhecimento do homem médio que um cidadão que contribui para a segurança social regularmente com os descontos,
78. Desempenha uma atividade profissional regular e encontra-se integrado, pelo menos, no meio laboral envolvente e necessariamente terá que ter um alojamento onde pernoite.
79. Não tem necessidade de produzir prova testemunhal para comprovar a prova documental que apresenta e quando nos autos nada em seu desabono ocorre,
80. Nem mesmo a Entidade Recorrida entendeu exigir-lhe qualquer prova suplementar, conformando-se com aquela que lhe foi apresentada e aceitando-a como válida.
81. Não há, pois, perigo para o interesse público.”
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Citada a Recorrida para os termos do recurso e da causa (art.ºs 641.º n.º 7 do CPC e 144.º do CPTA), não apresentou contra-alegações.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer , no sentido do recurso interposto ser julgado improcedente.
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Notificadas as partes do parecer emitido pelo MP, o Autor/Recorrente apresenta reposta, reiterando os fundamentos do recurso.
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Com dispensa de vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 do CPTA, vêm os autos a julgamento.
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De imediato, importa apreciar a questão prévia de atribuição do efeito suspensivo ao recuso interposto suscitada pelo Recorrente em Reclamação.
do efeito do recurso:
Nos termos do artigo 641.º, n.º 5, do CPC, a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior nem pode ser impugnada pelas partes, salvo na situação prevista no n.º 3 do artigo 306.º.
Pelo que, reclamação apresentada não é admissível.
Não obstante, considerando que a decisão que determina ou declara o efeito do recurso interposto não vincula o tribunal superior, vindo requerida a atribuição de efeito suspensivo, apreciar-se-á a presente questão prévia.
Vejamos.
O Tribunal a quo fixou ao recurso efeito meramente devolutivo, nos termos do art.º 143º, nº 2, al. b) do CPTA, efeito cuja modificação o Recorrente peticiona sustentando a fixação de efeito suspensivo, nos termos do art.º 143º, nº 4 do CPTA.
De acordo com o disposto no artigo 143.º do CPTA:
“1 – Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 – Os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
3 – Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 – Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.”.
5 – A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”.
Da interpretação deste normativo resulta, no que agora interessa, que os recursos interpostos das decisões respeitantes à adoção de providências cautelares (favoráveis ou desfavoráveis) têm efeito meramente devolutivo, em prol da eficácia de um meio processual urgente, configurando excepção à regra de atribuição de efeito suspensivo.
Sendo que a normação transcrita apenas permite que o tribunal possa alterar, o efeito-regra dos recursos (o efeito suspensivo), quando requerido pela parte interessada, o que resulta, claramente, do estatuído nos nºs 3, 4 e 5 do art.º 143.º do CPTA, na medida em que se referem à regra do efeito suspensivo dos recursos (nº 1).
No sentido do regime previsto nos nºs 4 e 5 do artigo 143.º pressupor que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do n.º 3, não sendo, por isso, aplicável às situações em que o efeito devolutivo decorre directamente de imperativo legal, sem dependência de requerimento, e, por isso não passíveis de decisão de atribuição ou recusa por parte do juiz, como sucede nos casos previstos no n.º 2, vide, por todos, Mário Aroso de Almeida e Carlos
Fernandes Cadilha, Comentário aoCPTA, 2017, p. 1108 e os Acórdãos do STA de 03-11-2022, Proc. 01465/19.2BELSB e do TCA Norte
de 20-10-2023, Proc. 00046/23.0BECBR.
Nestes termos, estando em causa recurso de decisão respeitante à adoção de providências cautelares, o efeito devolutivo determinado ope legis, não é passível de ser alterado por determinação jurisdicional, mantendo-se o efeito devolutivo fixado.
II – OBJETO DO RECURSO
O objeto do presente recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, conforme o disposto nos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, pelo que as questões essenciais a dirimir passam por saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito (por violação dos artigos da normação convocada pelo Recorrente).
III – FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
Com relevância para a decisão da causa o TAF a quo considerou indiciariamente provada a
seguinte factualidade: “(…)
1) Em 20-07-2022, o Requerente apresentou junto da Requerida uma manifestação de interesse com vista à concessão de autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada [cf. doc. 1 junto com o requerimento cautelar e p. 1 do processo administrativo instrutor (PA)].
2) Em 20-02-2025, a Requerida consultou as bases de dados do Sistema de Informação Schengen (SIS) e verificou que havia uma indicação relativamente ao Requerente [cf. p.
15 do PA].
3) Em 30-04-2025, a Requerida elaborou o seguinte projecto de decisão:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]”
[cf. doc. 3 junto com o requerimento cautelar]
4) Em 19-05-2025, a Requerida proferiu o seguinte despacho:
“[…]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]”
[cf. doc. 4 junto com o requerimento cautelar]
5) A Requerida não realizou a consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS com vista à obtenção de informações suplementares.
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O Tribunal a quo julgou que “Não existem factos não provados, sendo certo que não foram
considerados quaisquer factos conclusivos, as alegações de direito e os factos de todo irrelevantes para a decisão da causa.”.
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Formou a convicção “mediante o recorte dos factos pertinentes, em função da sua relevância jurídica e atentas as soluções plausíveis de direito (cf. artigo 94.º, n.ºs 3 e 4, do CPTA e artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do CPC), com base no exame da prova documental oferecida pelas partes – não impugnada incidentalmente –, tal como se encontra especificado em cada um dos itens do probatório.
Resta, assim, apenas referir que o item 5) assenta na apreciação indiciária da posição das partes em conjugação com toda a prova documental, mormente, o processo administrativo instrutor.”.
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Ao abrigo do disposto complementa no artigo 662º do CPC, porque resulta dos factos e tem interesse
para a decisão adita-se ao probatório o seguinte:
6) O A. trabalha em Portugal desde 2023 até ao presente, procedendo a descontos para a
segurança social – cfr. registo de remunerações na segurança social dos anos 2022/07 a 2024/09 a fls. do P.a. e recibos de remunerações, de
Dez/2024 a Maio/2025 (docs. 7 a 12 do R.i.), bem como contrato de trabalho a termo certo celebrado entre o Autor e a [SCom01...], SA, a 1 de Maio de 2024, e com início nessa data e cessação dos seus efeitos a 30.04.2025, renovado automaticamente pelo mesmo período, conforme fls. do P.a.
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B – DO DIREITO
Na instância a quo, o Recorrente pediu a suspensão da eficácia do acto administrativo proferido pela AIMA, data de 19 de Maio de 2025, notificado a 24 de Junho de 2025, que lhe indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência e o notificou para abandonar voluntariamente o território nacional, nos termos previstos no art.º 138.º da Lei 23/2007, de 4 se julho, na sua atual redação, sob pena de “poder ficar sujeito (a) detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto nos art.º 146.º da Lei 23/2007 …”.
O tribunal a quo indeferiu a providência cautelar sustentando, em síntese, que, no caso dos autos, o acto praticado é vinculado, pelo que a entidade demandada, face ao incumprimento da condição geral de concessão de autorização de residência temporária ínsita no artigo 77º, nº 1, alínea i) da Lei n.º 23/2007, não podia tomar outra decisão que não a de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência. Acrescendo que a consulta referida no artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e Regulamentos (UE) para os quais esta norma remete, não é obrigatória.
O Autor/Recorrente não se conforma com o assim decidido, sustentado em suma que se verifica erro de julgamento de direito por errónea interpretação e aplicação da normação, uma vez que o Tribunal a quo julgou inverificado o fumus boni iuris, improcedendo a providência.
Mais propriamente, i) não teve em conta que acto suspendendo errou nos pressupostos, ao se basear unicamente na falta de verificação de uma das condições gerais para a emissão de autorização de residência temporária, a de “ausência de indicação no SIS”, prevista no artigo 77.º, n.º 1, alínea i) da Lei n.º 23/2007, sem atender a que a mera indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) em nome do Recorrente, originária da Suécia, é insuscetível de justificar, de per se, o indeferimento automática da autorização de residência; e, por outro lado, mas relacionado ii) julgou erradamente quando afastou a natureza obrigatória da consulta prévia do Estado membro da indicação SIS pelo Estado Português, a efetuar sempre que exista tal indicação, nos termos imperativos do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 e artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, e 9º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2018/1860, configurando tal falta, vício de violação de lei, por preterição de formalidade legal essencial e violação das referidas disposições legais.
Em consequência, pede a revogação da sentença e, em substituição, o conhecimento dos demais requisitos legais, os quais no seu entendimento se verificam, nos moldes explanados no R.i.. Vejamos se lhe assiste razão.
O Tribunal a quo fundamentou o segmento decisório da sentença recorrida, conforme
segue: “(…)
Dentro do enquadramento introdutório anteriormente exposto, de seguida, em ordem a aferir da concessão da providência requerida, cumpre apreciar cada um dos requisitos enunciados, sendo certo que a concessão de providência cautelares depende da verificação cumulativa de todos eles, pelo que a falta de qualquer um prejudicará o conhecimento dos restantes (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28-01-2009, proc. n.º 01030/08; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 07-03-2019, proc. n.º 2571/17.3BELSB).
Comece-se pelo fumus boni iuris.
Decorre do artigo 120.º, n.º 1, 2ª parte, do CPTA, que a concessão de providências cautelares depende também do requisito da aparência de bom direito ou fumus boni iuris, isto é, da probabilidade de procedência da acção principal.
Na remodelação operada no contencioso administrativo pelo Decreto-Lei n.º 214G/2015, de 2 de Outubro, o critério do fumus boni iuris foi objecto de importantes reconfigurações, nomeadamente, o facto de ter deixado de haver diferenças estruturantes no regime de concessão de providências conservatórias – que se bastava com um fumus non malus da situação jurídica opositiva do requerente cautelar, ou seja, da não manifesta falta de fundamento desta – e de providências antecipatórias – que exigia o fumus boni iuris da situação jurídica pretensiva do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão a proferir nos autos principais.
Actualmente, os requisitos são idênticos para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias. Quer se trate de garantir a conservação do status quo ante do requerente cautelar, quer se trate de regular interinamente um determinado status quo, o requisito de decretamento de providências cautelares consiste unicamente na probabilidade preponderante da razão jurídica do requerente, comummente designado por fumus boni iuris na sua formulação positiva. Nessa conformidade, a apreciação da aparência da bondade do direito invocado pelo requerente aproxima-se do critério comum estabelecido no artigo 368.º, n.º 1, do CPC, que faz depender a concessão de providências cautelares da “probabilidade séria da existência do direito”.
Recordando que o carácter urgente, instrumental e provisório do processo cautelar vota o juiz a uma cognição sumária, de apreciação perfunctória da matéria de facto e de direito, importa notar que aqui não está em causa uma certeza quanto à existência do direito invocado pelo requerente. Este será objecto de uma cognição profunda no processo principal. Por conseguinte, para o juiz cautelar, o direito apenas tem de parecer, hipoteticamente, como provavelmente existente, deixando-se para os autos principais a comprovação dessa probabilidade.
Em suma, verifica-se o fumus boni iuris quando seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que é provável que a pretensão venha a ser julgada procedente nos autos principais. Não é bastante uma mera indagação de um mínimo de verosimilhança, de não-improbabilidade, mas também não está em causa um juízo de certeza, próprio da acção principal. É, enfim, de uma probabilidade séria que se cuida, embora esta seja bitola de um juízo que é gizado num contexto de julgamento sumário.
No caso dos presentes autos, o Requerente alega que, na acção principal, será julgado procedente, com probabilidade séria, o vício da omissão da formalidade de consulta prévia prevista no artigo 77.º, n.º 6, do REPSAE, e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, de 28 de Novembro de 2018.
A única alegação individualizada e conforme ao princípio processual da substanciação é essa, da omissão da formalidade de consulta prévia ao Estado-autor da indicação no SIS, e tudo o que resta são alegações acessórias sem substância autónoma – nomeadamente, a miríade de princípios jurídicos invocados – ou são meras indagações de direito.
Aprecie-se, então.
O Regulamento 2018/1861, de 28 de Novembro de 2018, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira, regula as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento no SIS de indicações relativas a nacionais de países terceiros, bem como ao intercâmbio de informações suplementares e de dados suplementares para efeitos de recusa de entrada e de permanência no território dos Estados-Membros.
No seu artigo 27.º, prevê-se o seguinte:
“Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder
ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de
calendário;
c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da
indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão”.
O Regulamento 2018/1860, de 28 de Novembro de 2018, relativo à utilização do SIS para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular, veio regulamentar as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no SIS, estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações.
Nessa harmonia, o artigo 9.º do Regulamento 2018/1860 dispõe, similarmente, o seguinte:
“1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os EstadosMembros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder
ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de
calendário;
c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação
não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.
2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o EstadoMembro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso”.
No direito nacional, a concessão de autorizações de residência é disciplinada pelo REPSAE. No essencial, no Capítulo VI do REPSAE estão consagradas as condições gerais, especiais e excepcionais de concessão de autorizações de residência no território nacional, sem descurar que este se insere no Espaço Schengen.
Assim, o artigo 77.º do REPSAE prescreve o seguinte:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência
deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei
para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse
obstar à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º
1 do artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade
de duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional,
subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no SIS;
j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de
regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
2 - Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.
3 - Pode ser recusada a concessão ou a renovação de autorização de residência a nacionais de países
terceiros, alvo de medidas restritivas da União Europeia.
4 - A recusa de autorização de residência com fundamento em razões de saúde pública só pode basearse nas doenças definidas nos instrumentos aplicáveis da Organização Mundial de Saúde ou em outras doenças infecciosas ou parasitárias contagiosas objeto de medidas de proteção em território nacional.
5 - Pode ser exigida aos requerentes de autorização de residência a sujeição a exame médico, a fim de que seja atestado que não sofrem de nenhuma das doenças mencionadas no número anterior, bem como às medidas médicas adequadas.
6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”.
Na situação em apreço, encontra-se provado que a Requerida não realizou a consulta prévia ao EstadoMembro autor da indicação no SIS com vista à obtenção de informações suplementares [cf. item 6) do probatório].
O Requerente defende que se trata de uma formalidade essencial e que deve ser observada em todo e qualquer procedimento em que seja requerida uma autorização de residência temporária.
Não é, no entanto, provável que venha a ser essa a interpretação adoptada na causa principal.
Desde logo, o n.º 6 do artigo 77.º do REPSAE não pode ser convocado sem que o seja também o n.º 7 do mesmo preceito legal. Daí resulta que o subprocedimento de consulta prévia, pelo Estado-Membro da concessão, ao Estado-Membro autor da indicação em ordem à obtenção de informações suplementares, previsto no artigo 27.º do Regulamento 2018/1861 e no artigo 9.º do Regulamento 2018/1860, ocorre apenas por ocasião da mobilização do regime excepcional previsto no artigo 123.º do REPSAE no seguimento da constatação de uma indicação dos requerentes na base de dados do SIS.
Este artigo 123.º do REPSAE reza o seguinte:
“1 - Quando se verificarem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122.º, bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo, mediante proposta do conselho diretivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na presente lei: a) Por razões de interesse nacional;
b) Por razões humanitárias;
c) Por razões de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio
científico, cultural, desportivo, económico ou social.
2 - Consideram-se incluídas na previsão da alínea b) do número anterior as situações de crianças e jovens de nacionalidade estrangeira acolhidos em instituição pública, cooperativa, social ou privada com acordo de cooperação com o Estado, na sequência de um processo de promoção e proteção, nos termos da alínea k) do n.º 1 do artigo 58.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada em anexo à Lei n.º 147/99, de 1 de setembro.
3 - As decisões do membro do Governo responsável pela área das migrações sobre os pedidos de autorização de residência que sejam formulados ao abrigo do regime excecional previsto no presente artigo devem ser devidamente fundamentadas”.
A remissão do artigo 77.º, n.ºs 6 e 7, do REPSAE para o artigo 123.º do REPSAE compreende-se facilmente no contexto de excepcionalidade que representa uma ponderação da concessão de autorização de residência que se segue a uma decisão de rejeição de um cidadão nacional de um país terceiro tomada por outro Estado Schengen, como seja de recusa de entrada, de permanência ou de uma decisão de regresso (cf. Capítulo V do Regulamento 2018/1861, artigos 2.º, n.º 3 e 3.º do Regulamento 2018/1860 e artigo 3.º, n.º 3, da Directiva 2008/115/CE, de 16 de Dezembro de 2008).
É por se tratar de uma situação em que um Estado Schengen tenciona conceder a autorização de residência a alguém previamente rejeitado por outro Estado Schengen que se estabelece que, nessas situações, é obrigatório obter informações suplementares sobre a indicação no SIS em ordem a sopesar essa intenção.
Por essas razões, o direito europeu e, em consonância, o direito nacional, obrigam o Estado português a realizar uma tramitação especialmente exigente dessa decisão: por um lado, incumbindo-o de requisitar informações suplementares sobre os motivos da indicação do requerente no SIS pelo Estado autor da indicação, para que, no exercício das suas prerrogativas de discricionariedade, possa oportunamente tomálas em consideração; por outro lado, incumbindo-o de explicitar consistente e especificadamente as razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social que motivam a decisão discricionária de conceder a autorização de residência, mal-grado a verificação de uma rejeição por outro Estado Schengen.
Isso significa também que o âmbito de protecção das normas consagradas no artigo 77.º, n.ºs 6 e 7, do REPSAE conjugado com o artigo 27.º do Regulamento 2018/1861 e com o artigo 9.º do Regulamento 2018/1860, não abarca qualquer posição subjectiva dos requerentes de autorizações de residência temporária em território português. Tais normas não contemplam qualquer direito procedimental dos requerentes e não existem para tutelar os direitos procedimentais do requerente da autorização de residência. Essa formalidade de consulta prévia de informações complementares visa exclusivamente garantir a aplicação das normas que regulam o Espaço Schengen e, concomitantemente, tutelar a posição do Estado autor da indicação no SIS.
Como tal, não basta, ao contrário do que advoga o Requerente, a mera existência de um procedimento administrativo em que é requerida a autorização de residência para que tenha obrigatoriamente lugar a consulta prévia de informações complementares.
Aliás, o Requerente aparenta extrair essa interpretação dos proémios do artigo 27.º do Regulamento 2018/1861 na parte em que dispõe que “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência […]”, mas esta expressão “pondere” não equivale à mera existência de um procedimento administrativo tendente à concessão de uma autorização de residência. Se se confrontar a redacção do artigo 25.º, n.º 1, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (CAAS), com o artigo 27.º do Regulamento 2018/1861, constata-se que ambos utilizam a expressão “considers”, mas, na versão portuguesa da CAAS, os tradutores adoptaram a expressão “tencione” e, na versão portuguesa do mais recente Regulamento 2018/1861, preferiram a expressão “pondere”. Mas tudo não passa de uma aparência de ambiguidade. “Considers” é, num e noutro sítios normativos, “ponderar” no sentido de já “tencionar”, de ponderar concretamente decidir favoravelmente um pedido de concessão de autorização de residência no seguimento da constatação liminar da indicação na base de dados do SIS.
Posto isto, regra geral, a AIMA apenas tem de fazer liminarmente uma “consulta directa e imediata
das bases de dados do SIS” [cf. artigo 82.º, n.º 1, alínea a), do REPSAE].
Se em nenhum momento do procedimento administrativo for suscitada e concretamente ponderada a aplicação do regime excepcional do artigo 123.º do REPSAE, não se impõe que a AIMA requisite informações suplementares a essa consulta liminar das bases de dados do SIS – daí a designação “suplementares”, no sentido de que vão além da indicação do sujeito na base de dados do SIS, no sentido de serem complementares a essa consulta directa do conjunto de dados que constam imediatamente do SIS (cf. artigo 3.º, n.ºs 1 a 3, do Regulamento 2018/1861 e artigo 2.º, n.º 5, do Regulamento 2018/1860).
Isto significa que a consulta prévia de informações suplementares à indicação no SIS só ocorre se tiver lugar um procedimento administrativo oficioso de ponderação da concessão de autorização de residência nos termos do artigo 123.º do REPSAE, o que pode, a nosso ver, surgir de forma puramente oficiosa no seguimento de proposta do conselho directivo da AIMA, I. P., ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações; ou quando, no seguimento de um projecto de indeferimento por não se encontrarem preenchidas as condições gerais e especiais da concessão da autorização de residência, a AIMA ou tal membro do Governo entendam enquadrar oficiosamente as razões apresentadas pelos requerentes como sendo razões excepcionais de interesse público ou humanitário. Portanto, embora nada na lei impeça que o requerente alegue factos e apele à aplicação discricionária daquele regime excepcional, a iniciativa daqueles entes administrativos é discricionária e a legitimidade substantiva para fazer nascer tal procedimento ou subprocedimento compete-lhes exclusivamente (cf. artigos 13.º, n.ºs 1 e 3, 56.º, 58.º, 60.º e 121.º, n.º 2, e 125.º do CPA e artigo 62.º do Decreto-Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro).
Dessa sorte, se não for ponderada discricionariamente essa hipótese excepcional, basta a constatação liminar da indicação do requerente na base de dados do SIS, sem que haja necessidade de aprofundar essa indicação por via das diligências complementares previstas no artigo 27.º do Regulamento 2018/1861 e no artigo 9.º do Regulamento 2018/1860 [cf., ainda, artigo 81.º, n.º 3, alínea a), do REPSAE].
Em síntese, diante de uma indicação no SIS, só se o ente competente do Estado-Membro ponderartencionar oficiosamente conceder a autorização de residência temporária ao abrigo do artigo 123.º do REPSAE é que deve previamente tramitar a consulta prevista no artigo 27.º do Regulamento 2018/1861 e no artigo 9.º do Regulamento 2018/1860. Não basta uma manifestação de interesse para vincular o Estado-Membro a consultar as informações suplementares do âmbito do SIS. De todo o modo, reitere-se, se se fizer aquela ponderação ao abrigo do mencionado regime excepcional, estar-se-á a cumprir formalidades que tutelam outros interesses que não os direitos e interesses legalmente protegidos dos requerentes de autorização de residência, pelo que, mesmo que não proceda a tal consulta prévia, os requerentes não dispõem de legitimidade substantiva para impetrar, sem mais, o cumprimento de uma norma que não os inclui no âmbito da sua protecção.
Aqui chegados, aplicando tais considerandos ao caso concreto, diante dos factos provados, verifica-se que a manifestação de interesse apresentada pelo Requerente deu início a um procedimento administrativo tendente à autorização de residência temporária para o exercício de actividade profissional subordinada [cf. item 1) do probatório].
De seguida, e antes do projecto de decisão, a Requerida consultou directa e imediatamente as bases de dados do SIS e verificou que havia uma indicação relativamente ao Requerente [cf. item 2) do probatório].
Posteriormente, a Requerida elaborou um projecto de decisão de indeferimento e submeteu-o à consideração do Requerente no seio da audiência dos interessados, adiantando as razões para o indeferimento, que se prendiam com a indicação no SIS, aludindo a uma decisão de regresso tomada por outro Estado Schengen [cf. item 3) do probatório].
O Requerente, no exercício do direito de audiência prévia, apresentou as suas razões de discordância
desse projecto de decisão [cf. item 4) do probatório].
A final, a Requerida manteve o projecto de decisão de indeferimento [cf. item 5) do probatório].
Mais se provou que a Requerida não realizou a consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS com vista à obtenção de informações suplementares [cf. item 6) do probatório].
Contudo, no caso vertente, não houve uma ponderação de concessão da autorização de residência ao abrigo do regime excepcional previsto no artigo 123.º do REPSAE.
Logo, é improvável que venha a ser reconhecida razão ao Requerente no contexto da acção principal. *
À guisa de conclusão, o Requerente não demonstrou o fumus boni iuris da sua pretensão.
Por conseguinte, encontra-se este Tribunal dispensado de apreciar os demais requisitos da concessão de providências cautelares (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 29-04-2021, proc. nº 0327/20.5BECBR, e de 04-11-2021, proc. nº 01001/20.8BEBRG).
Assim, por tudo quanto se expôs, mostra-se inviável o pedido cautelar trazido a juízo.”.
*
1. Do erro de julgamento de direito
O Tribunal a quo jugou improcedente a providência cautelar de suspensão do ato de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência formulado pelo Recorrente por considerar não se verificar o requisito cumulativo do fumus boni iuris previsto no art. 120.º do CPA. Apreciemos.
1.1. As providências cautelares visam regular provisoriamente a situação em litígio até que seja definitivamente decidida na ação principal a contenda que opõe as partes, evitando o perigo da demora e a inutilidade da tutela do processo principal, de duração mais longa, dado implicar uma cognição plena apta à resolução definitiva de um litígio.
A sua adoção depende da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, conforme artigo 120.º do CPTA.
A verificação do periculum in mora depende de um juízo de prognose e de grande probabilidade de, a ser provida a pretensão do requerente formulada na ação principal, a recusa da providência cautelar conduzir, entretanto, à impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido – vide
Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, ult. ed.
A prova de que tais consequências são fundadas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, diretos e imediatos, e não abstratos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos
342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 28.01.2022, P. n.º 1146/21.7BEBRG in www.dgsi.pt .
Só dessa forma pode o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendose que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se
considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa ult.
edição, pp. 318.
Demonstrado este requisito e pressupondo que não se verifique o requisito negativo previsto no artigo 120.º do CPTA pela superioridade dos danos resultantes da concessão da providência cautelar, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, deve a providência ser concedida.
2.2. Ora, neste contexto, importa perceber se a sentença recorrida julgou, com erro, o requisito do fumus boni
iuris.
Do fumus boni iuris
Como sustentando e, em síntese, o Tribunal a quo, face ao incumprimento da condição geral de concessão de autorização de residência temporária ínsita no artigo 77º, nº 1, alínea i) da Lei n.º 23/2007 (ausência de indicação SIS), julgou que a Entidade decisora estava legalmente vinculada a indeferir a pretensão do Recorrente, não sendo obrigatória a consulta prévia (de informações complementares) referida no artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e Regulamentos (UE), n.º 2018/1861 (artigo 27.º) e n.º 2018/1860 (artigo 9.º) para os quais remete aquela norma, nos termos dos quais e ainda do artigo 77.º, nº 7, Lei n.º 23/2007, tal consulta se insere num subprocedimento administrativo que visa exclusivamente garantir a aplicação das normas que regulam o Espaço Schengen, só se tornando obrigatória quando o Estado decisor pondere/tencione conceder autorização de residência, não obstante a indicação SIS, em sede do regime excecional previsto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007.
O Recorrente discorda do decidido, nos termos explanados supra.
Desde já diremos que assiste razão ao Recorrente, não podendo manter-se o decidido.
Sem prejuízo da incursão legislativa relevante para os autos, efetuada pela decisão recorrida, para a qual remetemos, transcreveremos os normativos mais relevantes.
Assim, atente-se ao disposto no art. 77.º da Lei n.º 23/2007 sobre as “Condições gerais de
concessão de autorização de residência temporária”:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência
deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei
para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse
obstar à concessão do visto;
c) Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º
1 do artigo 52.º;
e) Alojamento;
f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade
de duração superior a um ano;
h) Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional,
subsequente a uma medida de afastamento;
i) Ausência de indicação no SIS;
j) Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de
regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
2 - Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.
3 - Pode ser recusada a concessão ou a renovação de autorização de residência a nacionais de países
terceiros, alvo de medidas restritivas da União Europeia.
(…)
6 - Sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excepcional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”.
Ora, e quanto ao fundamento do ato suspendendo (a indicação SIS) por interpretação provavelmente a contrario sensu da alínea i) do referenciado n.º 6 do artigo 77.º da lei 23/2007, julgamos que a qualificação de tal indicação como requisito negativo cumulativo, para efeitos de indeferimento do pedido de autorização de residência em causa, não se mostra correta.
É que uma coisa é sustentar que a entidade competente deve, como regra geral, conceder autorização de residência quando o requerente preencha todos os requisitos previstos nas alíneas
a) a j), aqui incluído sob a alínea i) (“Ausência de indicação no SIS”).
Outra, bem diversa, é tomar a “Indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS)” de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, como requisito negativo (cumulativo) para indeferir pedidos de autorização de residência.
Em lado nenhum da norma ou noutras se prevê a indicação SIS como requisito de indeferimento automático de autorizações de residência.
Aliás, o n.º 7 da norma transcrita, estabelece casos em que pode ser concedida ou mantida autorização de residência, apesar da indicação do requerente no SIS, com aplicação do regime previsto no artigo 123.º.
Igualmente o nº 6 da norma transcrita confirma a interpretação que defendemos, uma vez que exige que “sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, (…), este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
Ora, esta obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra, de princípio, vinculada a indeferir pedidos de autorização de residência temporária, queimado o requerente seja objeto de indicação SIS, o que não resulta da lei nem se mostra razoável.
Sendo que, após tal consulta, a falta de resposta no prazo de 10 dias significa que o EstadoMembro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração e “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública que possa ser colocada pela presença nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros”.
Em suma, a existência de indicação de SIS (de regresso ou de recusa de entrada e de permanência), não é fundamento de indeferimento automático de pedido de concessão de autorização de residência.
Termos em que, diversamente do que o tribunal a quo entendeu, julgamos, em moldes de sumaria cognitio, que a AIMA, perante a mera indicação no Sistema de Informação Schengen, em nome do Autor, não podia indeferir automaticamente a requerida concessão de autorização de residência.
Ao fazê-lo viciou o ato de indeferimento, por erro nos pressupostos.
Quanto ao segundo fundamento de impugnação da sentença, o mesmo também procede, porquanto a consulta prévia do Estado-membro que emitiu a indicação pelo Estado que pondera conceder a autorização de residência, o qual dispõe de 10 dias para responder é sempre obrigatória.
Assim se retira da literalidade do art. 77.º, n.º 6, supra transcrito, quando dispõe que: Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”.
Estas disposições comunitárias regulam o modo, termos/trâmites de realização da consulta em causa.
Assim, o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 prevê e regula as situações em que foi introduzida no SIS uma indicação para efeitos de regresso acompanhada de uma proibição de entrada, estabelecendo sob a epigrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de
residência ou de um visto de longa duração” que: “(…)
1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou
prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não
se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de
país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.
2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado- -Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”.
O artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 também sob a epigrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração” prevê e regula as situações em que foi introduzida no SIS uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência, que: “(…)
Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou
prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da
indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de
país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”.
Assim sempre que que estiver em curso procedimento administrativo com vista à concessão ou prorrogação de título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação, no qual o requerente é objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, o Estado-Membro da concessão, antes de decidir, deve consultar o EstadoMembro da indicação, o qual responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário, equivalendo a falta de resposta, dentro do prazo, a não oposição à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração.
Notando-se que, só após a consulta do Estado membro da indicação é que o Estado-Membro de concessão proferirá a decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro, a qual tem em conta os motivos da decisão do EstadoMembro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros.
Sem efetuar essa consulta, a AIMA não conhecerá a real natureza da indicação introduzida., o que releva para efeitos de aferição do enquadramento jurídico da situação do requerente, mormentepara ponderar se a indicação introduzida no sistema pode ser configurada como ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen, para efeitos da al. i), do n.º 1, do art.º 77.º, da Lei n.º 23/2007.
Neste âmbito, veja-se o ponto 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 nos termos do qual:
“Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”.
E em sentido idêntico, a alínea f) dos Regulamentos (UE) 2018/1860 e (UE) 2018/1860, que estabelece que “Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.”.
Ou seja, após a consulta e ponderação dos motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação, e apreciação, em conformidade com o direito nacional, de qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser surgir pela presença do nacional de país terceiro em questão, no território dos Estados-Membros, o Estado da concessão, caso tencione conceder ou já tenha concedido um título de residência ou um visto de longa duração, notifica o Estado da indicação para suprimir a indicação para efeitos de regresso, recusa de entrada e de permanência, caso tencione conceder ou já tenha concedido um título de residência ou um visto de longa duração.
A importância e natureza obrigatória da consulta em causa encontra-se justificada, designadamente, nos considerandos (16) do Regulamento (UE) 2018/1860 e (28) Regulamento (UE) 2018/1861, conforme segue:
“(16) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros.”.
“(28) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-Membro, e outro Estado-Membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro. Tais situações suscitam graves incertezas para os guardas de fronteira, as autoridades policiais e os serviços de imigração. Por conseguinte, é conveniente prever um prazo obrigatório para uma consulta rápida com um resultado definitivo, a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer.”.
Com efeito, perante uma indicação no SIS, a consulta prévia em causa permite ao Estado da concessão saber o que originou essa indicação e a gravidade dos factos que a sustentam, salvaguardando o interesse público inerente a este subprocedimento de consulta e, reflexamente, interesses do requerente (mormente, em ser suprimida a indicação SIS) .
Termos em que, o Tribunal a quo errou ao não admitir a verificação de défice instrutório do procedimento administrativo e, assim, a preterição de formalidade legalmente exigível (de realização da consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS) suscetível de determinar a alteração do sentido de decisão, a qual, consubstancia, nesta vertente, um vício procedimental à luz do disposto no art.º 115º do CPA.
Deste modo, verifica-se o requisito do fumus boni iuris, procedendo o erro de julgamento imputado à sentença.
*
Atenta a natureza cumulativa dos pressupostos legais de adoção das providências cautelares, importa agora, em substituição, aferir se se verificam os demais requisitos:
Do periculum in mora
Nesta sede, o Recorrente alegou nos pontos 49 a 63 do R.i que a não suspensão dos efeitos ato suspendendo obsta a que permaneça em território nacional, ficando sujeito às consequências de não abandonar voluntariamente o território, designadamente detenção por força policial e procedimento de expulsão, causando-lhe danos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, uma vez que construiu a sua vida em Portugal, onde mantém residência estável e atividade profissional com condições condignas, pagando as inerentes contribuições à Segurança Social e os seus tributos à Autoridade Tributária, sendo que o tempo decorrido e o modo como se ausentou para imigrar, não lhe deixa condições atuais de subsistência no seu país de origem.
A eventual saída forçada do país, antes da decisão final da acção principal, implicaria, desde logo, a perda imediata do posto de trabalho que atualmente exerce, a habitação onde reside e a rutura com o percurso de vida, pessoal e profissional, que tem vindo a construir em território português, não detendo condições atuais de subsistência no seu país de origem.
Vejamos.
Resulta dos autos que, com o acto de indeferimento de autorização de residência, a AIMA notificou o Recorrente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias, sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
O artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho (na redação pela Lei n.º 41/2023, de 2 de Junho), prevê que a ilegalidade da permanência de um cidadão estrangeiro em território nacional pode originar a sua detenção em centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo (artigo 145.º e 149.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho).
Ou seja, a Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como acto subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário o qual é condição para a detenção com vista ao afastamento coercivo (artigos 138.º, n.º 2, 140.º, n.º 1, 142.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho).
Ora, atenta a relação causal entre o acto de indeferimento da autorização de residência e a possibilidade de detenção por órgão policial, após o prazo fixado para abandono voluntário, a possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária, a qualquer momento, por uma força policial, e assim, ser privado de se movimentar em liberdade e segurança, terá muito provavelmente, de acordo com as regras do senso comum, consequências graves na esfera jurídica do Recorrente, designadamente a nível, psicológico, emocional, familiar e profissional.
Igualmente, o abandono voluntário do Recorrente ou expulsão coerciva pode muito provavelmente, causar-lhe prejuízos de difícil reparação, uma vez que perderá o seu trabalho e, assim, condições de sobrevivência ou verá significativamente restringidas tais condições por falta do rendimento que usufruía enquanto trabalhador por conta de outrem, sendo plausível que, face ao tempo decorrido e ao modo como se ausentou do seu país de origem para imigrar, não terá de imediato condições atuais de subsistência.
Deste modo, verifica-se o periculum in mora.
*
Da ponderação dos interesses contrapostos
O n.º 2 do artigo 120.º do CPTA prevê a recusa da providência "quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (...)".
Assim, in casu, a providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do requerente cautelar.
O que implica um juízo de valor fundado na comparação da situação da requerente (dos seus interesses) com a situação dos demais titulares de interesses contrapostos, segundo critérios de proporcionalidade.
Como refere VIEIRA DE ANDRADE "(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da
providência cautelar." – in A Justiça Administrativa (Lições), 16.ª ed., Almedina, 2017, pág. 334-335:
Ora, das circunstâncias do caso concreto não releva lesão grave do interesse público que deva prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente.
Na verdade, não se deteta qualquer indício no processo de o requerente ser um perigo para a ordem ou segurança públicas do Estado português ou de qualquer outro Estado-Membro.
Pelo que, considerando a prova sumária junta aos autos não se verifica qualquer perigo ou dano para o interesse público que prevaleça sobre os danos aos interesses do requerente identificados supra, em sede do periculum in mora.
Em face de todo o exposto, procede o presente recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida e, em substituição, julgar procedente a providência cautelar requerida.
****

IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional interposto e, em consequência, revogar a decisão recorrida cautelar, e em substituição, julgar-se procedente a providência requerida.
Custas pela Entidade Recorrida.
* Notifique-se.

Porto, 9 de janeiro de 2026,

Alexandra Alendouro (Relatora)
Luís Miguéis de Garcia (1.º Adjunto)
Catarina Vasconcelos (2.ª Adjunta)