Desta sentença vem interposto recurso.
Alegando, a Exequente formulou as seguintes conclusões:
Nota Prévia
A exequente e o signatário sabem bem da dificuldade e esforço hercúleo pedido aos Srs Magistrados, sobretudo da Judicatura, da 1ªa instancia administrativa e fiscal, onde falta de tudo, sobretudo meios humanos que permitam julgar e julgar bem, este é, infelizmente um claro exemplo com toda a certeza de excesso de trabalho e de tramitações de processos urgentes, que não permitiram à instância o tempo e reflexão necessárias para uma decisão acertada no plano dos factos e consequentemente no direito a eles aplicável,
Tivesse o Tribunal meios e tempo e certamente a Sentença seria bem diferente….
É pois, neste contexto, e com muito respeito que aqui se critica o aresto,
1- Vem o presente recurso interposto da Sentença que julgou “verificada a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório” remetendo as parte para o disposto no artº 178º nº 2 do CPTA (no sentido de acordarem no montante da indemnização)
2- A sentença em crise é totalmente surpreendente na medida em que faz tabua rasa do que os Tribunais superiores já disseram s/ este mesmo caso, e sustenta-se em argumentos passados e, todos eles, descartados e declarados improcedentes pelo TCA N e pelo STA.
3 - A sentença em crise, mais uma vez, premeia o comportamento faltoso, ilegal e de total desrespeito pelas decisões jurisdicionais dos Tribunais, do IPO e da contrainteressada.
4- Fundamentando-se a sentença num facto que não existe, e aceitando argumentos do executado IPO, que foram expendidos e julgados improcedentes, todos eles, antes do trânsito do Acórdão exequendo proferido pelo STA, assim violando o disposto no nº 3 do artº 163º e nº1 do artº 165º do CPTA
5- Toda a atuação do IPO neste processo é altamente censurável, escolhendo deliberada, consciente e reiteradamente ignorar o Tribunal, flanqueando a decisão do Tribunal de Contas, ignorando o TAF ao prosseguir ostensivamente com a formação e execução do contrato mesmo após interposta uma providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo concomitantemente com a presente ação de contencioso pré-contratual; não dando cumprimento voluntário ao decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, “aproveitando” o tempo para em sucessivos e reiterados atos ilegais continuar com a vida dum contrato anulado.
6 - Em concreto não se sabe o que aconteceu desde a oposição à providência cautelar, altura em que foi dado conta que apenas um papel estava feito pela contra-interessada;
7- Nunca, até hoje, o IPO fez qualquer resolução fundamentada, nos termos do artigo 128.º do CPTA, que lhe permitisse continuar a execução contratual.
8- Todos estes factos foram vistos e julgados por este Tribunal e pelo Supremo Tribunal que expressamente se pronunciaram acerca dos fundamentos que agora a sentença “recupera” quando as instâncias superiores os haviam já considerando ilegais e inadmissíveis,
9- Cabia ao Tribunal aquilatar da execução ou não do contrato (de forma integral) ordenando as diligências probatórias para o efeito e que foram alegadas e sugeridas no requerimento executivo pela ora recorrente,
10 - O Tribunal a quo, nada fez ou ordenou, tomou como boa a alegação dos recorridos e “inventou” um facto que nunca foi dado como provado no Acórdão do TCA (que aliás nem sequer é o titulo exequendo), como a seguir se transcreverá;
11- Por outro lado, assenta em argumentos que já foram, todos eles, descartados por toda a Jurisprudência inclusive a que recaiu neste mesmo caso, (como seja os custos que o IPO iria ter de suportar se cumprisse a sentença) declara legitimo não executar o ordenado pelo STA,
12 - Colocando a recorrente (sabe-se bem dos exíguos montantes arbitrados nestes casos) na posição de receber - após anos de batalhas nos Tribunais, em prol da verdade e da oportunidade de concorrer no mercado de forma igual e transparente - umas miseras migalhas indemnizatórias…
13- A Sentença em crise assenta num facto falso que deu como provado e que não o está. Os factos que constam do nº XXVII do Acórdão do TCA e fundamenta a sua decisão não são os factos referidos na sentença.
- A sentença em crise diz (sic):
“Com relevância para a decisão a proferir nestes autos apuraram-se os seguintes factos:
E) O SIH – Serviço de Informação Hospitalar encontra-se totalmente prestado instalado e operacional – cfr ponto n.º XXVII da matéria de facto dada como assente no acórdão TCA Norte referido na alínea A) dos factos assentes. (sic, n/sublinhado e negritas)
- No Acórdão do TCA, o citado ponto XXVII, reza assim:
“XXVII) Em 24-11-2009 foi instaurada a presente acção.”
14 – Concluindo: o facto referido na sentença em crise nunca foi dado como provado.
15 - Poderia ser um erro de escrita ou de simpatia por parte do Tribunal a quo, e tal afirmação estivesse “em algum outro lado” mas o certo é que em lado algum no Acórdão do TCA Norte, ou no Acórdão do STA, na parte da factualidade dada como provada, ou noutra qualquer, se encontra tal facto.
16 - BEM PELO CONTRÁRIO: da factualidade dada como provada pelo TCA N resulta:
- Que o contrato não estava totalmente executado;
- Que as demais prestações encontram-se em execução;
- Que o IPO até devolveu uma fatura no valor de 323.997,60 € porque os trabalhos ainda não estão concluídos!
17 - Pelo que em lado algum se poderia dizer na sentença que o SIH se encontra “totalmente prestado instalado e operacional”.
18 - O que foi dado como provado pelo TCAN a esse respeito foi:
XVIII) O sistema de informação hospitalar encontra-se em produção desde o passado dia 30.11.2009, data em que, neste domínio, foi descontinuada a anterior aplicação - cfr. docs de fls. 166 dos autos.
XXIX) As demais prestações contratadas à “G... - Business Solutions, Lda”, encontram-se em execução.
XXXI) Por ofício de 18.02.2010 a entidade demandada procedeu à devolução da factura referida no ponto que antecede, porquanto “segundo a informação do n/serviço de informática, os trabalhos da proposta nº 220090001 de 21.01.2009 ainda não estão concluídos” - cfr. doc. de fls 110 dos autos principais.
O que o STA (afinal o título exequendo) dá como provado é:
XXVI) Em 20.11.2009 deram entrada neste Tribunal os autos de providência cautelar com processo nº 3003/09.6BEPRT-A.
XXVII) Em 24.11.2009 foi instaurada a presente acção.
XXVIII) O sistema de informação hospitalar encontra-se em produção desde o passado dia 30.11.2009, data em que, neste domínio, foi descontinuada a anterior aplicação - cfr. docs de fls. 166 dos autos.
XXIX) As demais prestações contratadas à “G... - Business Solutions, Lda”, encontram-se em execução.
XXX) A contra-interessada “G... …” emitiu em 31.12.2009, a factura nº 1001471 referente a “AJUSTE DIRECTO - EXECUÇÃO DO REMANESCENTE SO SIH/ Ajuste directo de acordo com a proposta nº 220090001 de 21.01.2009”, no valor de 323.997.60 € - cfr. doc. de fls. 112 junto aos autos principais.
XXXI) Por ofício de 18.02.2010 a entidade demandada procedeu à devolução da factura referida no ponto que antecede, porquanto “segundo a informação do n/serviço de informática, os trabalhos da proposta nº 220090001 de 21.01.2009 ainda não estão concluídos” - cfr. doc. de fls 110 dos autos principais.

19- Pelo que um dos fundamentos da sentença porventura o principal e (que aliás mesmo a verificar-se não seria válido como se verá) SIMPLESMENTE NÃO EXISTE o que torna a decisão nula e totalmente tomada ao arrepio dos factos que o Tribunal sabia terem ocorrido e, quanto aos que não sabia, e importava apurar, nada fez.
20- A exequente alegou, em sede de réplica, que tinha informações que o sistema não estava do ponto de vista clinico implementado, e logo na p.i. executiva alegou e fez constar do pedido qual o objecto da execução, e que se afigurava essencial apurar o seu objeto, valores e como tal o tipo de procedimento a ser utilizado pela executada nos termos do Código dos Contratos Públicos e aferir quais as prestações previstas no citado CPI, mas, não cumpridas, à data da notificação do acórdão do Tribunal de Contas.
21 – No pedido exequendo a recorrente volta a dizer que é essencial apurar quais as prestações /fornecimentos em causa o que será determinante para definir o objecto do novo concurso público a promover pela executada, seguindo os trâmites do Código dos Contratos Públicos.
22 - Logo o Tribunal só poderia concluir fosse o que fosse (em sentido diverso do dado por provado no Acórdão exequendo) se diligenciasse através dos meios probatórios sugeridos pela exequente e quaisquer outros que entendesse por convenientes, o atual estado das coisas, mais concretamente se o contrato estava totalmente cumprido ou não.
23 - Decorre daqui mais uma nulidade que enferma a sentença, ao não ter sequer se pronunciado s/ as inúmeras operações requeridas na p.i. executiva.
24 - O Tribunal a quo julgou sem qualquer base e de forma inovadora que o SIH estava totalmente implantado.
25- O segundo dos fundamentos encontrado na sentença em crise é quando refere que a própria exequente/recorrente aceitou, ou pelo menos contemplou tal possibilidade, do facto consumado, de que o contrato estava totalmente cumprido e que se conformasse com tal ideia/facto.
26 - Mas o que exequente disse foi: SE o sistema estiver totalmente implementado, então o seu direito indemnizatório deveria ser o lucro que deixou de receber por não lhe ter sido adjudicado o contrato, citando mesmo jurisprudência nesse sentido.
27 - Por assim ser na p.i. executiva a recorrente pede para que se apure quais as prestações do contrato ainda não realizadas, e se o fez, foi porque exatamente não sabe nem pode saber com certeza da vida contratual que obteve recusa de visto pelo T Contas vai para 5 anos, (!) que foi anulada pelo Ac TCA, e confirmada com mais sustentação ainda pelo Supremo Tribunal.
28 - Fica bem claro em que contexto e com que sentido a exequente disse o que disse acerca da eventualidade de haver causa legitima de não executar, pelo que mal se entende como quer o Tribunal a quo sustentar que a exequente de alguma forma aceitou fosse o que fosse no sentido do decidido.
29- O terceiro e último fundamento encontrado na sentença é o alegado grave prejuízo do Interesse Público decorrente da eventual execução do Acórdão do STA;
30- A sentença em crise diz a esse respeito:
“Tendo o SIH entrado em funcionamento já em finais do ano de 2009, e encontrando-se o mesmo totalmente instalado, a execução do acórdão do STA que confirmou o acórdão proferido pelo TCAN em 08/10/2010, levaria a que a Executada deixasse de poder utilizar aquele sistema de informações, cujos custos suportou e cuja utilidade para o serviço é de Fundamental importância, conforme decorre das normais regras da experiência de vida, situação da qual emergiriam graves prejuízos para o interesse público.”
31- A sentença a partir de um não facto (a instalação e operacionalidade completa do SIH) e de um argumento financeiro que foi expressamente declarado ilegal e não procedente pelo STA, em meia dúzia de linhas, sem qualquer outra fundamentação que não a que decorre “das normais regras da experiência da vida” o Tribunal a quo entende que a execução da sentença implica grave e sério prejuízo para o interesse público.
32- A sentença faz pois aqui tábua rasa do que já foi referido a este respeito pelos Tribunais Superiores,
33- Todos esses argumentos foram já julgados totalmente improcedentes, sendo, por outro lado, todos eles anteriores ao trânsito em julgado do acórdão exequendo e, como tal, inadmissíveis nos termos do artº 163 nº 3 do CPTA.
34 - Nas oposições à execução não se encontra um facto só que seja superveniente ao trânsito em julgado do Acórdão exequendo.
35 - Encontra-se sim a repetição de todos os argumentos invocados em sede de oposição à providência cautelar, na contestação à ação pré-contratual e no recurso de revista que vieram a interpor sem sucesso.
36-É o próprio IPO, aqui executado, que CONFESSA a não superveniência do suposto argumento nos artº 31 e 32º da oposição à execução.
37 - A 1ª instância não teve em conta o que está dito e julgado pelo STA e que ora se executa, mas parece que vai “buscar fundamento” nos articulados do IPO.
38 - O Tribunal superior já declarou que a executada não se pode aproveitar de uma situação de facto ilegal que ela própria criou. Isso mesmo se lê no aresto exequendo “ (…), a Administração não deveria recorrer a um concurso, por se saber à partida que só aquela empresa poderia ser admitida. Esta é o ratio da norma. Se a Administração cria ela própria as circunstâncias fácticas conducentes a uma situação em que só uma empresa pode executar uma determinada prestação de serviços, então teremos de dar por inverificada a previsão e a estatuição da alínea d) do nº 1 do art. 86º, do Decreto-Lei nº 197/99 …”.
Noutra parte do aresto também se lê: “Também não se enquadra no normativo em referência quando a situação que importa e urge resolver derive de actuação ou omissão imputável à entidade adjudicante, como resulta ocorrer na situação vertente mercê do facto da mesma ser consequência da recusa da concessão do visto ao anterior contrato em virtude daquela entidade haver incumprido ilegal e ilegitimamente as regras procedimentais legais tal como se conclui no acórdão do T. Contas que se pronunciou sobre a legalidade financeira do contrato e respectivo procedimento de formação”. cfr págs. 17 e 20 do Acórdão do STA.
39-Por outro lado também nenhuma razão de eventual salvaguarda do interesse público pode ser invocada pois, também aqui, o Supremo Tribunal Administrativo decidiu que a “aptidão técnica” não deve ser aferida em função do interesse público (cfr. pg. 17 último parágrafo e pg 18 do Ac STA).
40- O mesmo se diga em relação ao aproveitamento dos dinheiros que o IPO terá pago. Tal argumento não colheu e, muito menos, pode agora colher.
41- Lê-se no Acórdão do STA “E sempre se dirá que razões de ordem financeira não são motivos legais que justifiquem a utilização do ajuste direto, pois como resulta da lei, o concurso público constitui o procedimento regra na contratação pública. (pg 22 do AC STA)
42- A sentença de forma ilegal repristina este argumento.
43- Todos os argumentos esgrimidos pelo IPO em sede de oposição à execução são repetidos e foram conhecidos pelos Tribunais com os resultados que se conhecem (cfr. artºs 31º e 32º da oposição à execução do IPO), violando assim o disposto no artº 163 nº 3 do CPTA).
44- As causas invocadas para não executar a sentença são todas elas anteriores ao trânsito em julgado da sentença (Acórdão) exequendo e o IPO invocou-as a devido tempo para sustentar a bondade da sua atuação ao não fazer concurso público (como devia), mas ter optado pelo ajuste direto nos termos do artº 24º nº 1 al e) (aliás similar ao anterior artº 86º nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99).
45- No caso concreto a sentença em crise valida a conduta do IPO que na prática esvazia totalmente de eficácia e sentido o Ac. do Trib. de Contas, do TCAN e do STA.
46- Na medida em que, a 22 de Setembro de 2008, a contra-interessada havia apenas fornecido um relatório, nem mais nem menos.
47- Ao contrário do que é sugerido pela Sentença em crise, os compromissos financeiros que tenham sido – bem ou mal – assumidos pela entidade adjudicante são indiferentes para fundamentar um posterior ajuste directo, sob pena de se cair num intolerável “benefício ao infractor”.
48- Essa é aliás, salvo o devido respeito, uma das consequências mais intoleráveis da decisão em crise, a de validar a imprudência de dar execução ao 1º contrato antes da obtenção de visto prévio e a seguir, no âmbito do 2º contrato, a “pressa” da recorrida em pagar o mais possível “encolhendo os ombros” aos efeitos op legis da interposição da presente acção, nem sequer elaborando a resolução fundamentada que lhe permitisse prosseguir com a sua execução.
49- Veja-se nesse sentido o que diz o aresto exequendo do STA e no mesmo sentido relata o Exmo. Sr. Conselheiro Lídio de Magalhães in O Controlo da Contratação Pública Pelo Tribunal de Contas In
http://www.tcontas.pt/contratacaopublica/Docs/COMUN/O_CONTROLO_DA_CONTRATA%C3%87%C3%83O_P%C3%9ABLICA_PELO_TRIBUNAL_DE_CONTAS_SEMINARIO_20_e_21_11_06_Lidio_Maga.pdf
50- Os factos e a vida contratual encontram-se descritos no Acórdão do STA (Título exequendo) sendo inadmissível que o Tribunal a quo sem quaisquer diligências posteriores venha dizer algo de diferente.
O STA diz:
“(…)o IPO foi notificado em 2008.09.26 da decisão do Tribunal de Contas de recusa de visto de 2008.09.22 (…) e não se mostra que nessa data de 26 de Setembro de 2008 houvesse qualquer programa instalado – cfr ponto XIII conjugado com o ponto IV da matéria de facto Na verdade: - o valor de 433.137,50 euros correspondia a valor facturado no momento da adjudicação, de acordo com a cláusula nº 6 do contrato, não significando o pagamento de serviço efectivamente prestado e que houvesse qualquer programa instalado; - O valor de 178.945,50 euros correspondia a valor facturado no momento da aprovação do relatório Product Walkthrough, o que significa igualmente que houvesse qualquer programa instalado; - O valor de 193.175 euros correspondia a valor referente ao remanescente das licenças do “software” (a outra parte do pagamento das licenças já estava incluída no valor acima referido de 433.137,50), o que também não significava que já tivesse “software” instalado.
Como muito bem salienta a Exma. Magistrada do ministério Público “o próprio IPO do Porto, nas suas alegações, ao invocar a vinculação a direitos exclusivos, apenas se refere ao pagamento da aquisição de parte das licenças dos programas informáticos”.
(…)
Aqui chegados podemos concluir que não se verificava qualquer condicionalismo prévio (…) para que a prestação só fosse confiada à G..., na medida em que, na hipóteses de haver lugar a concurso público e a adjudicação vir ser feita a outro interessado, nada obstava que o recorrente IPO se abstivesse de utilizar o programa criado ou a criar pela G... cuja licença havia pago.
E sempre se dirá que razões de ordem financeira (como, dizemos nós, as referidas na sentença em crise) não são motivos legais que justifiquem a utilização do ajuste direto…”
A decisão em causa viola as disposições constantes dos artigos 128º, 163º, 164, 165º, nº 1, 166º, 173º, 175º e 178º, nº 2 do CPTA e 201º, 659º, 264º, nºs 2 e 3, 265º, 668º nº 1. als. b), c) e d) do CPC.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado provido com as legais consequências.
Assim se fazendo JUSTIÇA!

O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO/DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que julgou verificada a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório e, em consequência, ordenou a notificação do IPO e da Exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução.
Na óptica da Recorrente esta viola as disposições constantes dos artigos 128º, 163º, 164º, 165º/1, 166º, 173º, 175º e 178º/2 do CPTA, 201º, 659º, 264º/2 e 3, 265º, 668º/1/ als. b), c) e d) do CPC.
Cremos que não lhe assiste razão.

Antes, atente-se no seu discurso fundamentador:
“O Instituto Português de Oncologia do Porto, E.P.E., executado nestes autos veio arguir a existência de causa legítima de inexecução, no que foi secundado pela Contra-Interessada.
Nos presentes autos está em causa a execução de julgado anulatório transitado em julgado, por força do qual foi anulada a deliberação impugnada e o contrato outorgado em sua decorrência.
Como se sabe, a execução integral de decisão anulatória de ato/contrato administrativo tem como consequência para a Administração o dever desta proceder à reconstituição da situação que existiria atualmente, caso a Administração não tivesse incorrido na ilegalidade que determinou a anulação.
As causas legítimas de inexecução, «são situações excepcionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução».- cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F .Cadilha, in Comentário ao CPTA, 3.ª edição revista, 2010, pág.1060.
Nos termos do n.º1, do artigo 163.º do CPTA «Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença».
Por outro lado, a invocação de causa legítima de inexecução só releva se for alegada até á dedução da oposição à execução, quando a Administração tiver sido notificada para cumprir ou deduzir oposição (cfr. art.º 165.º do CPTA).
Na situação sub judice, o Executado arguiu a existência de causa legítima de inexecução na oposição à execução de sentença anulatória que lhe foi instaurada pela Exequente, direito que, atento o disposto no n.º2 do art.º 175.º do CPTA, lhe assistia.
A questão que ora se coloca ao Tribunal, tendo em conta não existir acordo entre as partes quanto à existência de causa legítima de inexecução é a de aferir se, efetivamente, existe a alegada causa legítima de inexecução, e na afirmativa, notificar as partes para acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (cfr. art.º 178.º do CPTA).
É o que passaremos a fazer de seguida.

Vejamos:
Segundo o artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1. - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do nº 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades
Nos termos das alíneas b)(1) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
No caso posto a decisão recorrida exibe fundamentação de facto e de direito.
E também se não verifica a nulidade consubstanciada no facto de a sentença não se ter pronunciado sobre as inúmeras operações requeridas na p.i. executiva.
Nas suas alegações e conclusões a aqui Recorrente confunde os fundamentos da decisão com a própria decisão, conceitos que, como é sabido, são distintos.
Nos termos do artigo 173º do CPTA existe um dever de executar, isto sem prejuízo de ter que se praticar novo acto administrativo, quando tal é possível.
A execução deve balizar-se pelos “limites do caso julgado”. Assim, é a decisão que está em execução e não os seus fundamentos. Quando se fala de caso julgado, fala-se de caso julgado material, que só se verifica com as decisões de mérito, que são, “em princípio, as únicas susceptíveis de adquirir a eficácia de caso julgado material” - cfr. Sousa, M. Teixeira, “O Objecto da sentença e o caso julgado material” BMJ 325, (1983), pág.148, aqui trazido pela Recorrida G....
O caso julgado visa garantir fundamentalmente a segurança do tráfego jurídico, valor maior do nosso direito já que tem consagração constitucional -Canotilho, Gomes, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra,1998, pág. 257.
Salvo melhor entendimento, e pese embora o facto de haver algumas teorias sobre como deve ser entendido o caso julgado e a sua abrangência (a tese restrita que abrange apenas a parte decisória, a tese mais lata que engloba a causa de pedir e a decisão) partilhamos a tese mista em que “…o caso julgado, abrange, apenas, a decisão, embora a motivação deva ser considerada, quando se torne necessário reconstruir e fixar o conteúdo desta -Ac. do STJ de 17/1/80, BMJ, 293º, pág. 235.
Entendem os defensores desta tese mista, “que deve ser considerada a motivação das decisões, porquanto se torna necessária para reconstruir e fixar o conteúdo dessas decisões, evitando que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir a decisão anterior” - cfr. artº 497º/2 do CPC.
De qualquer forma, cada uma destas teses apresenta um elemento comum, “…o de considerarem a parte decisória como fulcral para apuramento da existência de caso julgado”.
E só há caso julgado, com o trânsito em julgado da sentença.
Conforme refere o preceito - 173º do CPTA - “…a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.”
Nos presentes autos, não consta qualquer obrigação de dotar o acto de efeitos retroactivos.
Assim como não resulta dos mesmos, qualquer indicação de que a ora Recorrente seria a beneficiária da prática desse acto administrativo.
Por outro lado, a execução tem que ser de objecto possível.
Ora, conforme decorre do processo e melhor consta da decisão recorrida, a impossibilidade de executar resulta dum conjunto de factos objectivos devidamente plasmados na mesma, verificando-se assim a existência de causa legítima de inexecução.
Sufragando as razões de facto e de direito constantes da decisão impugnada, conclui-se pela impossibilidade da execução do “… julgado anulatório, também por se julgar que a proceder essa tese se verificaria uma situação de grave prejuízo para o interesse público decorrente dessa execução”.
O Tribunal julgou, e bem, que as partes (exequente e executada) deveriam acordar no montante indemnizatório, ou seja, que estas partes fixem por acordo uma indemnização por causa legítima de inexecução.
Tal decorre do facto de ter considerado procedente(s) a(s) oposição(ões) com fundamento na existência de causa legítima de inexecução.
Quando o Tribunal “…julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado quando seja previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo. Na falta de acordo, seguem-se os trâmites previstos no artigo 166.º” (artigo 178º/1 e 2 do CPTA).
A execução integral da sentença, em regra, implica a reconstituição da situação que existiria actualmente, caso a Administração não tivesse incorrido na ilegalidade que determinou a anulação e no caso de inexecução da sentença lícita. O particular, lesado pela actividade administrativa ilegal, tem o direito à reparação dos danos causados pela conduta ilegal e pela inexecução.
Porém, como salienta o Prof. Mário Aroso de Almeida, o poder de sancionar os actos administrativos inválidos através do efeito constitutivo e repristinatório não é o único valor que a ordem jurídica deve atender.
Há também que ter em conta os diversos princípios fundamentais, entre os quais: o princípio da proporcionalidade, estabilidade e segurança jurídica e o da protecção de terceiros de boa-fé que podem justificar que não se abstraia da circunstância real de que o acto anulado existiu e produziu efeitos. Em muitos casos, impõe-se mesmo que após a anulação, seja reconhecida a relevância jurídica do acto anulado para o efeito de admitir a conservação integral ou parcial de efeitos por ele produzidos.
Por outro lado, a Administração, deve promover e respeitar os valores da ordem jurídica sem descurar o princípio do interesse público, a protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, o princípio da proporcionalidade (artigos 4º e 5º de CPA), pois terá de ter sempre presente o dever de ponderação ou consideração dos direitos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares e de só os afectar em relação ao interesse público que lhe cumpre prosseguir em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.
Nos termos do CPA, o acto administrativo produz os seus efeitos jurídicos logo que seja praticado, e sobre o qual não tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, como é seguramente o caso dos autos.
O acto considera-se praticado e produz os seus efeitos jurídicos - é independente da perfeição do acto, ainda que este venha a ser declarado anulado.
O acto administrativo é, pois, um acto eficaz enquanto não for declarada a sua anulabilidade e produz os seus efeitos jurídicos desde que foi praticado, até à data em que o mesmo foi declarado ilegal, conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo. A anulabilidade decretada (forma menos grave da invalidade do acto) produz os seus efeitos em obediência ao que consta da decisão judicial que a decretou e da mesma não resulta outra coisa que não seja a anulabilidade, a qual só produz efeitos desde a data do trânsito em julgado do Acórdão do STA; pelo que, o acto anulável produz efeitos e é eficaz até ao momento em que venha a ser anulado, conforme resulta do artigo 145º do CPA.
A declaração de anulação do acto administrativo importa a sua supressão e respectivos efeitos da ordem jurídica, envolvendo a eliminação dos actos subsequentes e dos seus efeitos - efeitos ex nunc - apenas no que respeita aos actos praticados depois do Acórdão do STA ter transitado em julgado.
Não se está, assim, perante uma situação em que a declaração de anulabilidade tenha produzido e/ou possa produzir efeitos ex tunc, em que os efeitos foram suprimidos da ordem jurídica e de forma retroactiva, ou seja, desde o momento da sua prática.
O artigo 163º do CPTA, sob a epígrafe - Causas legítimas de inexecução - refere:
1-Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença.
2-A causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou a parte dela.
3-A invocação de causa legítima de inexecução deve ser fundamentada e notificada ao interessado, com os respectivos fundamentos, dentro do prazo estabelecido no n.º 1 do artigo anterior, e só pode reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições de invocar no momento oportuno do processo declarativo - no mesmo sentido o artigo 176º do CPTA.
O dever de executar uma sentença anulatória cessa quando se esteja perante uma causa legítima de inexecução. As causas legítimas de inexecução são situações excepcionais que tornam lícita a inexecução de uma sentença, obrigando, no entanto, a Administração a pagar uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução, indemnização que há-de ter em conta um conjunto de requisitos legais.
O artº 163º do CPTA diz o seguinte: Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade (…) e o grave prejuízo para o interesse público no cumprimento da sentença. Temos, portanto, dois casos em que a Administração Pública pode legitimamente não executar uma sentença anulatória de um acto declarado ilegal:
a) A situação em que se verifica que o cumprimento da sentença é impossível;
b) A situação em que se verifica que do cumprimento da sentença decorreria um grave prejuízo para o interesse público, requisitos que o Tribunal a quo julgou, e bem, verificarem-se na decisão recorrida.
Efectivamente, a primeira das situações referidas justifica-se por razões óbvias: se a execução é impossível, obviamente, não se pode executar a sentença. Como diziam os romanos, recordados nos autos, ad impossibilia nemo tenetur - ninguém é obrigado a fazer aquilo que é impossível; e a segunda excepção é ditada por razões pragmáticas e de bom senso. Há casos em que a Administração Pública não deve executar uma sentença por mais que isso corresponda logicamente a uma exigência do princípio da legalidade.
Mas, repete-se, nestes casos de inexecução de certas sentenças naturalmente se impõe a obrigação de indemnizar o lesado.
No caso sub judice, a Recorrente intentou uma acção onde pede a execução da decisão do STA e pede, que o contrato celebrado entre o IPO e a G...,em 2008, seja anulado. Ou seja, quer ver anuladas todas as facturas passadas pela G... ao IPO, facturas essas referentes ao pagamento de licenças de software para o IPO e a prestações de serviços, tudo dentro do âmbito do contrato celebrado ao abrigo do concurso internacional e do ajuste directo que teve lugar em 2008.
Acontece, como bem advogado, que as licenças não são restituíveis e que a prestação de serviço também não pode sofrer os efeitos retroactivos da declaração de anulabilidade da sentença, uma vez que a restituição em espécie é impossível, situações fácticas que foram consideradas pelo Tribunal recorrido.
Ora, na equação legal entre o interesse público constituído pela actividade de assistência hospitalar em geral e oncológica em particular e o interesse do particular em contratar, é uma evidência que aquele prevalece sobre qualquer interesse patrimonial privado, isto é, nessa equação entre interesse público e direitos patrimoniais privados não entram em consideração razões que tenham estado na origem do juízo de não aplicação da norma do artº 24º/1/e) do Código dos Contratos Públicos e consequente detecção de uma ilegalidade conducente à anulabilidade do acto.
Assim, ao decidir como o fez, aplicou a sentença recorrida, muito bem, o direito à situação fáctica e jurídica que se lhe apresentava, não merecendo censura, até porque abordou os aspectos que importava apreciar.
O argumento do “não facto” ou do facto “inventado” pela sentença também não pode ser acolhido.
Na verdade, como bem observa a Executada/Recorrida, de um simples lapso da sentença, que seguramente seria reparado através de um mecanismo de aclaração processual, caso a Recorrente tivesse lançado mão desse instrumento processual, não pode aspirar-se à declaração de nulidade da sentença.
É verdade que a sentença contém um lapso - na alínea E) da matéria assente remete para o ponto nº XXVII da matéria do Acórdão deste TCA Norte quando facilmente se percebe que quereria referir-se ao ponto XXVIII desse mesmo Acórdão -.
Ora, daqui apenas se infere, conforme acima assinalado, que a decisão exequenda, o título executivo é o Acórdão do TCA Norte, de 8 de outubro de 2010. É esse o acórdão anulatório a que se dirige a execução de sentença e a que se refere a decisão posta em causa, sendo que no seu ponto XXVIII) consta “O sistema de informação hospitalar encontra-se em produção desde o passado dia 30.11.2009, data em que, neste domínio, foi descontinuada a anterior aplicação - cfr. docs. de fls.166 dos autos.”
Em suma:
-por força do artº 173º/1 do CPTA, da sentença anulatória emerge o dever de executar por parte da Administração, podendo esta por efeito da anulação de um acto administrativo ficar constituída no cumprimento de deveres que se podem situar em três planos: (a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas;
-já isto mesmo resultava do artigo 205º da Constituição, que confere obrigatoriedade e prevalência às decisões judiciais, aquela perante todas as entidades, esta face a todas as decisões de natureza administrativa;
-na verdade, a invocação dos elementos concretos e reais passíveis de consubstanciarem causas legítimas de inexecução do julgado é absolutamente vital, seja por impossibilidade absoluta, seja por grave prejuízo para o interesse público, na medida em que constituem a excepção à regra de que as sentenças transitadas em julgado, a “executar” no respectivo processo de execução, devem ser cumpridas;
-a impossibilidade absoluta só se verifica se houver impossibilidade fáctica ou jurídica, isto é, quando existam factos ou razões jurídicas que impeçam, de forma irremovível, o cumprimento do julgado;
-também o grave prejuízo para o interesse público ocorre em situações limite, de elevada excepcionalidade, “de claro desequilíbrio entre os interesses em presença, nas quais se possa realmente afirmar que os prejuízos que, para a comunidade, adviriam da realização da prestação devida são claramente superiores ao sacrifício que para o interessado representa a não satisfação do seu direito” - cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Carlos Cadilha, Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., págs. 806 e segs.;
-assim decidiu também o STA, no Acórdão de 17/01/2013, proc. 01438C/03, cujo sumário reza assim: I-A execução de sentenças anulatórias de actos administrativos, por princípio, deve consistir na reposição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e no cumprimento dos deveres que a Administração não cumpriu com fundamento nesse acto, por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o executado colocado na posição a que tem direito.
II-Todavia, casos há em que essa forma de execução não pode ser realizada, quer porque a referida reconstituição é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível.
III-Nesses casos, a lei prevê que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a sentença dessa forma, ordenando que se iniciem as diligências destinadas à fixação de uma indemnização;
-ora decidir em 13 de dezembro de 2012, como o fez a sentença recorrida que existe “uma situação de impossibilidade de execução do julgado anulatório por se verificar uma situação de grave prejuízo para o interesse público decorrente da sua execução” em face do status de facto desde 30 de novembro de 2009, constitui uma evidência lógica;
-não pode, contra factos expressos, estabelecidos judicialmente, como aqueles que dão por “entrado em produção em 30 de Novembro de 2009” - al. F) do probatório - e “a entrada em funcionamento do SIH abrange toda a produção hospitalar assistencial - as consultas de bloco cirúrgico, a realização de exames de meios complementares de diagnóstico, incluindo as áreas de radioterapia, interna e externa e ainda de quimioterapia;” - alínea G) - admitir-se que o interesse público não sofreria grave prejuízo com a paralisação de tais actividades;
-constitui um facto notório atendível todo o tempo decorrido entre os factos estabelecidos e o momento da execução da sentença que o Tribunal deve ponderar como imperativo lógico;
-quando o executado de sentença administrativa invoca o tempo decorrido e a densidade acrescida que os factos patenteiam, como sucede com a implementação de um SIH - sistema de informação hospitalar, de uso diário pelos operadores, não está a invocar factos pretéritos, sem superveniência, mas a convocar a plena actualidade para conferir plenitude à sentença a proferir;
-com efeito, conforme aventado e decorre do artº 663º do CPC, a prolação de uma sentença deve tender para a plenitude e abarcar os factos no seu devir histórico, superando o formalismo desligado da realidade;
-estão assim claramente preenchidos os pressupostos de verificação de causa legítima de inexecução, como bem assinalam os aqui Recorridos;
-em sede de execução de sentença administrativa, para o juízo de ponderação sobre a existência ou não de causa legítima de inexecução, não importam considerações jurídicas que tenham relevado a montante;
-na equação legal entre o interesse público constituído pela actividade de assistência hospitalar em geral e oncológica em particular e o interesse do particular em contratar é uma evidência que aquele prevalece sobre qualquer interesse patrimonial privado;
-nessa equação entre interesse público e direitos patrimoniais privados não entram em consideração razões que tenham estado na origem do juízo de não aplicação da norma do artº 24º/1/e) do Código dos Contratos Públicos e consequente detecção de uma ilegalidade conducente à anulabilidade do acto;
-tendo sido esta a leitura acolhida pela sentença recorrida, tal significa que a mesma analisou de forma correcta o quadro fáctico-jurídico que se lhe apresentou, o que determina a sua manutenção/confirmação;
-a contrario sensu, improcedem as conclusões da alegação.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 07/07/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
____________________________
(1) Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.