E, por sentença, julgou o processo cautelar procedente, decretou a providência cautelar de intimação da Entidade Requerida à admissão provisória da Requerente ao concurso em causa nos autos, e determinou à Entidade Requerida que se abstenha de prover qualquer dos Contrainteressados e de celebrar os correspondentes contratos de trabalho em funções públicas.
Da sentença vem interposto recurso.
Alegando, o INSTITUTO POLITÉCNICO ... (INSTITUTO POLITÉCNICO ...), formulou as seguintes conclusões:

1. O recurso submetido à mui douta e criteriosa apreciação de Vossas Excelências, vem interposto da sentença proferida em 1.ª instância pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de ..., em 08.10.2024 [fls. 312 (numeração SITAF), com referência n.º 005360011], na qual, em suma, foi entendido decretar “a providência cautelar de intimação da Entidade Requerida à admissão provisória da Requerente ao concurso em causa nos autos, devendo a Entidade Requerida abster-se de prover qualquer dos Contrainteressados e de celebrar os correspondentes contratos de trabalho em funções públicas.”

2. Aderindo na íntegra ao peticionado pela Requerente, invocando, em suma, que o ato de exclusão padece de vícios que determinarão a respetiva anulação, no seio do processo principal já intentado, e que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, deverá concluir-se que não há qualquer grave prejuízo para o interesse público na circunstância de admitir a Requerente provisoriamente a concurso.

3. O que, salvo todo o devido respeito, não tem qualquer cabimento factual ou legal, sendo manifesta a improcedência do presente processo cautelar.

4. No caso em apreço, o essencial da factualidade alegada pela Requerente assenta num (suposto) cenário onde, não sendo decretadas as providências requeridas, tornar-se-á impossível ou, pelo menos, especialmente onerosa a reversão da situação, partindo da premissa improvável de que seria seriada num dos três primeiros lugares, não fosse pela exclusão.

5. Partindo da premissa infundada de que seria colocada numa das três posições de Professor Coordenador, tentando com isso beneficiar de uma tutela jurídica reforçada.

6. Apenas na circunstância de a mesma ter uma classificação superior aos três primeiros candidatos não excluídos - não existindo quaisquer dados concretos que permitam fazer tal ponte - é que a execução da sentença importaria a necessidade da prática de atos subsequentes compatíveis com essa nova seriação.

7. Acresce ser desprovido de qualquer sentido o argumento de os candidatos entretanto colocados poderem vir a beneficiar de qualquer mais-valia futura, pois os curricula a considerar para efeitos avaliativos serão sempre reportados à data da apresentação da candidatura.

8. Sendo irrelevante, para esse efeito, qualquer experiência posteriormente obtida, nunca sendo gerada qualquer “desigualdade curricular que perdurará ad eternum e que jamais poderá ser eliminada (...).”

9. Existe ainda manifesto erro de raciocínio na asserção de que o júri, após conhecer as candidaturas, procedeu à alteração dos critérios definidos no edital do concurso.

10. O que sucedeu foi, tão-só, uma densificação dos critérios previamente estabelecidos - tarefa ínsita na discricionariedade técnica do júri - limitando-se a fazer uso da Classificação Nacional das Áreas de Educação e Formação (CNAEF) para sustentar a sua consideração do que era (ou não era) área afim.

11. E como facilmente se alcança, o júri só pode concluir se o título apresentado por um dado candidato é relativo a uma área afim - e, logo, se preenche os critérios de admissão ao concurso - após ser confrontado com os curricula dos candidatos opositores.

12. Acrescendo que, como a Requerente bem o sabe, estamos no seio de um concurso interno, onde é premente conhecer a realidade da escola, o mapa de pessoal, as áreas que carecem de reforço de docentes, a sua distribuição por áreas e os eventuais opositores ao concurso, de modo a apurar para que área deve ser aberto o concurso, para além de ser a única forma de saber se estão a ser cumpridos os limites do art. 30.º, n.º 4 e 5 do ECDESP.

13. Existe ainda manifesto erro de raciocínio ao entender que deveria ser estabelecido através do Regulamento dos Setores Disciplinares do ISCAC, a priori, a definição do que é uma área afim da área a concurso.

14. Dado que, por um lado, o objeto deste é estabelecer a oferta formativa da Escola, relevando, ainda, para a distribuição do serviço docente e para a definição do mapa de pessoal docente por áreas, não se vislumbrando em que medida o mesmo poderia o mesmo proceder à definição de áreas afins para os concursos, sob pena de, fazendo-o, desvirtuar o seu próprio objeto.

15. O que, de resto, esvaziaria o conteúdo funcional da atividade do júri de uma das principais funções que lhe compete.

16. Além do mais, dificilmente se descortina em que medida a área de “Engenharias”, na qual a Requerente detém o seu doutoramento há mais de 5 anos e o qual é mobilizado para efeitos de admissão ao presente concurso, seria considerada como área afim da área de “Gestão, Finanças e Marketing”.

17. Nem sequer existindo no ISCAC qualquer curso da área 5 (Engenharias), quer como área principal, secundária ou terciária, nem nunca tendo sido tal área considerada, em qualquer contexto, como área afim de Gestão, Finanças e Marketing.

18. Acresce que o âmbito subjetivo e objetivo da norma 15.º, n.º 2 do ECDESP, não tem como destinatário o júri, mas sim os órgãos competentes para a definição da área posta a concurso, e a hipotética restrição apenas tem como objetivo não estreitar de forma inadequada o universo de candidatos.

19. O que, manifestamente, não sucedeu.

20. O júri não atendeu ao mérito do curricula da concorrente pois não era, naquele momento, a tarefa que lhe incumbia, nem é esse o critério estabelecido pelo art. 19.º do ECDESP, competindo-lhe naquele momento apenas verificar se, formalmente, a candidata preenchia os pressupostos para a admissão ao concurso.

21. Também soçobra qualquer invocação de falta de fundamentação da decisão do júri.

22. Ao júri competiu, naquele momento, apenas verificar se os curricula dos candidatos preenchiam os requisitos formais definidos no edital para efeitos de inclusão ou exclusão dos mesmos como opositores ao concurso.

23. Sendo que – tendo o júri optado por excluir a candidata ora Recorrida – não lhe competia, naturalmente, tecer quaisquer considerações valorativas sobre os seus elementos curriculares.

24. Acresce que não se pode olvidar que, como já referido, estamos no âmbito de um concurso interno, em que a candidata é docente nesta instituição há 15 anos e que bem conhece a manifesta a falta de afinidade da área com a qual se submeteu a concurso, pelo que a fundamentação do júri foi mais que suficiente para o esclarecimento do porquê da área de engenharia eletrónica não ser área afim da área de gestão, finanças e marketing.

25. Acresce ser por demais evidente que o interesse público da E.D. em promover a estabilização e valorização do seu quadro de docentes, bem como para efeitos de acreditação e avaliação dos cursos pela A3ES, é manifestamente superior ao interesse da Requerente preservar uma chance de ascender à posição de Professor Coordenador.

26. Interesse público esse que, de resto, patentemente resulta do DL n.º 112/2021, de 14 de dezembro, o qual aprova o regime de concursos internos de promoção a categorias intermédias e de topo das carreiras de docentes do ensino superior.

Não obstante, e sempre sem conceder,

27. Caso se venha a entender estarem verificados os requisitos dos quais a adoção das providências requeridas depende - o que apenas se pondera por hipótese de raciocínio -, nunca poderão as mesmas ditar o congelamento das três vagas postas a concurso.

28. Representando essa possibilidade uma notória desproporcionalidade face aos interesses que se visam acautelar, considerando que os interesses da Recorrida ficam adequadamente acautelados com o congelamento de uma única das três vagas colocadas a concurso.

29. Sendo ainda tal solução a que menos lesa o interesse público, bem como a que menos lesa os interesses dos dois contrainteressados melhor classificados.

30. Não sendo atendível o argumento ilógico de que os demais candidatos colocados passarão a deter mais-valias curriculares em relação à Recorrida.

31. Na verdade, caso a mesma venha a ser provida com o lugar “congelado” a mesma deterá todos os demais direitos associados a tal colocação.

32. Bem como jamais será atendível – para efeitos avaliativos – qualquer tipo de menção curricular posterior à data da apresentação das candidaturas.

33. Recordando-se ainda que a classificação dentro dos três lugares é irrelevante entre os candidatos, qualquer um deles traduzindo-se na concessão da mesma posição e com acesso ao mesmo conjunto de direitos e deveres.

34. Pelo que nem se poderá afirmar que é perentório congelar os três lugares devido à ordenação dos colocados.

Vejamos,

Como é sabido, os critérios de decisão tendo em vista a adoção de providências cautelares foram profundamente alterados com a reforma do CPTA operada pela entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 214­G/2015, de 02.10.
Desde logo, porque foi abandonada a distinção estrutural em que assentava a anterior redação do art.º 120.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CPTA, sendo hoje irrelevante determinar a natureza da providência a decretar (se de natureza antecipatória ou conservatória).
Depois, porque desapareceu igualmente o critério de decisão baseado na manifesta evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, consagrada na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na redação anterior à reforma ocorrida em 2015.
Assim, e tendo presente as breves notas que acabam de apontar-se, sob a epígrafe “critérios de decisão”, estabelece-se atualmente no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Retiram-se deste preceito dois pressupostos cumulativos, de cujo preenchimento depende o decretamento da providência requerida: (i) em primeiro lugar, o periculum in mora, consubstanciado no risco de a demora na resolução definitiva do litígio conduzir a uma situação de facto consumado ou de causar ao requerente prejuízos de difícil reparação; (ii) depois, o fumus boni iuris, aqui consubstanciado pela probabilidade de o requerente vir a obter a procedência da pretensão por si formulada no processo principal.
A estes dois requisitos soma-se um terceiro, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, e que diz respeito à necessidade de ponderar os interesses públicos e privados em presença. Assim se lê na norma referida: “nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Deste modo, são três os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida. E sublinhe-se de novo que tais requisitos têm natureza cumulativa.

Ora, não se deteta na sentença proferida qualquer erro de julgamento quanto ao preenchimento do periculum in mora.
O requisito do periculum in mora consiste na verificação do risco de a eventual decisão favorável que vier a ser proferida na ação principal não permitir assegurar, na sua plenitude, a pretensão que a autora aí pretende fazer valer, porque existe o fundado receio de que, pela demora normal do processo, a) se constitua uma situação de facto consumado ou b) se produzam prejuízos de difícil reparação (cf. art.º 120º, n.º 1, do CPTA).
Está-se perante a constituição de uma situação de facto consumado quando não é possível proceder à restauração natural da esfera jurídica do autor, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente. Ou seja, ainda que os danos produzidos pela alteração da situação de facto do requerente sejam avaliáveis pecuniariamente, tem-se por verificado o requisito do periculum in mora quando não seja possível a reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade, obviando, desse modo, a que a decisão judicial não se torne numa decisão “puramente platónica”.
Por outro lado, ainda que não se vislumbre a impossibilidade de reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade, tem-se por verificado o requisito do periculum in mora quando exista o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação durante a pendência do processo principal.
São prejuízos de difícil reparação aqueles, ainda que suscetíveis de quantificação pecuniária, cuja compensação se mostre sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que ele se encontraria sem eles (Acórdão do TCA Sul de 2.10.2008, processo 00239/08), seja porque a reconstituição natural, no plano dos factos, se preveja difícil, seja porque não serão reparáveis integralmente com a reintegração da legalidade. Isto é, para se aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação deve atender-se à “(…) maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença (…)” (Acórdão deste TCA Norte de 14.03.2014, processo n.º 01334/12.7BEPRT-A).
Em conclusão, quanto ao requisito do periculum in mora, (…) o juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por, entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Ora, voltando ao caso dos autos, como sentenciado, resulta da matéria de facto indiciariamente dada como provada que o concurso em causa nos autos foi aberto na data da publicação do edital n.º 1509/2023, em 14/08/2024, tendo decorrido o período para apresentação de candidaturas entre 16/08/2023 e 26/09/2023 (cfr. factos indiciariamente provados 6) e 7)).
Encontra-se também indiciariamente assente que, em 05/03/2024, o Júri do concurso reuniu, tendo deliberado, por unanimidade, admitir ao concurso os 1.º a 6.º Contrainteressados e excluir a Requerente e as 7.º e 8.º Contrainteressadas, tendo excluído a Requerente com fundamento no facto de o doutoramento por esta obtido há mais de cinco anos, em Engenharia Eletrotécnica, na especialização de otimização e teoria de sistemas, não ser da área ou da área afim para a qual foi aberto o concurso (cfr. facto indiciariamente provado 9)).
Na sequência da proposta de decisão de exclusão da Requerente do concurso em causa nos autos, a Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia, por escrito datado de 26/03/2024, no qual pugnou pela revogação daquela proposta de decisão e, consequentemente, pela admissão da sua candidatura ao concurso (cfr. facto indiciariamente provado 11)).
Por sua banda, o júri do concurso, em 15/04/2024, registando que “Com o propósito de validar as áreas consideradas “afins” e “não afins” à área de Gestão, Finanças e Marketing, [...] deliberou, no âmbito da sua competência e discricionariedade científicas, seguir o normativo da Portaria n.º 256/2005, de 16 de março, o qual define e apresenta a classificação nacional das áreas de educação e formação (CNAEF) adotadas em Portugal e seguidas pela Agência de Acreditação de cursos do Ensino Superior (A3Es). Assim, foram consideradas áreas afins à área para o qual é aberto o concurso, as áreas de formação incluídas no código 340 – Ciências empresariais, 341 a 349”, e, nessa medida, deliberou manter a proposta de exclusão da candidatura apresentada pela Requerente (cfr. facto indiciariamente provado 12).
Nos termos do disposto no artigo 24.º-A do ECDESP, “o prazo de proferimento das decisões finais dos júris não pode ser superior a 90 dias seguidos, contados a partir da data limite para a apresentação das candidaturas”.
Ora, tendo o prazo para a apresentação das candidaturas terminado em 26/09/2023, o prazo para ser proferida a decisão final terminou em 26/12/2023, ou seja, há cerca de nove meses e meio.
Com efeito, o próximo passo será concluir a avaliação das candidaturas admitidas e proceder à sua graduação, o que, atentos os factos alegados e a norma supramencionada, ocorrerá, com urgência, a breve trecho.
Neste contexto, caso a Requerente não seja admitida provisoriamente ao referido concurso, a sua candidatura não será objeto de avaliação e de ordenação, a par das restantes candidaturas admitidas, o que significa que a Autora não terá, até que seja proferida decisão na ação principal, caso esta seja julgada procedente, a oportunidade de aceder à categoria de Professor Coordenador, com todas as consequências daí advenientes, designadamente as consequências curriculares/ perda de experiências profissionais que os seus colegas que acedam à referida categoria profissional naturalmente terão, desde logo, atento o conteúdo funcional das categorias de Professor Adjunto (categoria profissional da Requerente, desde 14/05/2010 – cfr. facto indiciariamente provado 4)) e de Professor Coordenador, previsto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 3.º do ECDESP, os quais consagram que:
“4 - Ao professor-adjunto compete colaborar com os professores-coordenadores no âmbito de uma disciplina ou área científica e, designadamente:
a) Reger e leccionar aulas teóricas, teórico-práticas e práticas;
b) Orientar, dirigir e acompanhar estágios, seminários e trabalhos de laboratório ou de campo;
c) Dirigir, desenvolver e realizar actividades de investigação científica e desenvolvimento experimental, segundo as linhas gerais prévia e superiormente definidas no âmbito da respectiva disciplina ou área científica;
d) Cooperar com os restantes professores da disciplina ou área científica na coordenação prevista na alínea d) do número seguinte.
5 - Ao professor-coordenador cabe a coordenação pedagógica, científica e técnica das actividades docentes e de investigação compreendidas no âmbito de uma disciplina ou área científica e, designadamente:
a) Reger e leccionar aulas teóricas, teórico-práticas e práticas;
b) Orientar estágios e dirigir seminários e trabalhos de laboratório ou de campo;
c) Supervisionar as actividades pedagógicas, científicas e técnicas dos professores adjuntos da respectiva disciplina ou área científica;
d) Participar com os restantes professores-coordenadores da sua área científica na coordenação dos programas, metodologias de ensino e linhas gerais de investigação respeitantes às disciplinas dessa área;
e) Dirigir, desenvolver e realizar actividades de investigação científica e desenvolvimento experimental no âmbito da respectiva disciplina ou área científica.”.
Aqui chegados, a título meramente exemplificativo, os contrainteressados que acedam à categoria de Professor Coordenador passarão a supervisionar as atividades pedagógicas, científicas e técnicas dos Professores Adjuntos da respetiva disciplina ou área científica e a coordenar os programas, metodologias de ensino e linhas gerais de investigação respeitantes às disciplinas dessa área, pelo que a Requerente, enquanto Professora Adjunta, passará a trabalhar sob a coordenação e direção dos referidos contrainteressados, o que constituirá, inquestionavelmente, uma valorização do currículo daqueles face ao seu, alterando substancialmente a posição atualmente existente entre eles.
Destarte, antevendo-se o desfecho rápido do concurso em causa nos presentes autos, em face da ultrapassagem do prazo para decisão final do júri, que, por isso, terá de o findar com a maior brevidade possível, antecipa-se que a tutela em sede de ação principal não será suficientemente veloz para acompanhar o respetivo desfecho, perdendo a Requerente, por efeito da passagem do tempo, a oportunidade de ver a sua candidatura avaliada com as demais e a possibilidade de aceder, simultaneamente com os Contrainteressados, seus colegas, à categoria de Professor Coordenador, ficando a par dos mesmos, com as consequências acima elencadas, o que redundaria numa situação de facto consumado irreversível que a indemnização pecuniária nunca teria a virtualidade de reconstituir ou ressarcir na íntegra.
Assim sendo, é possível concluir que nem mesmo com a obtenção de sucesso no processo principal seria possível à Requerente ver reconstituída a sua situação, não podendo a decisão final proporcionar-lhe a oportunidade de exercer atividade como Professora Coordenadora relativamente ao período de tempo que já decorreu, nem apagar as consequências decorrentes dessa situação.
(…)
Em face do exposto, considerando que a Requerente logrou demonstrar o risco de constituição de uma situação de facto consumado encontra-se preenchido o requisito do periculum in mora.
Com efeito, tal como o Tribunal a quo reconheceu, nem mesmo com a obtenção de sucesso no processo principal seria possível à Requerente /Recorrida ver reconstituída a sua situação, visto que a decisão final não poderia proporcionar-lhe a oportunidade de exercer actividade como Professora Coordenadora relativamente ao período de tempo que já tiver decorrido nem poderia apagar as consequências decorrentes dessa situação.
Andou, pois, bem a decisão recorrida ao considerar preenchido o periculum in mora por haver o risco de constituição de uma situação de facto consumado, seja porque a não admissão provisória ao procedimento concursal fará com que a sua candidatura não seja objecto de avaliação e de ordenação, a par das restantes candidaturas admitidas, seja porque isso lhe rouba a oportunidade de aceder à categoria de Professor Coordenador, com as consequências curriculares e perda de experiências profissionais que os seus colegas que acedam à referida categoria profissional naturalmente terão.
E o que dizer quanto ao preenchimento (ou não) do fumus boni juris?
Este critério visa aferir da evidência da procedência da ação ou da manifesta falta de fundamento da pretensão do requerente, bastando-se a norma com um juízo perfunctório, necessariamente sumário e provisório, sobre a bondade da pretensão formulada ou a formular no processo principal (vide Acórdão do STA de 11/09/2012, no proc. 437/2012).
Por força do disposto no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA (e do art.º 368.º do CPC), a providência cautelar só poderá ser decretada se for provável a procedência da pretensão a formular na acção principal, o que é o mesmo que dizer que terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito.
A probabilidade da procedência da acção principal não pressupõe um juízo de certeza, mas apenas um juízo de procedência.
Como também é sabido, o processo cautelar é um “...processo célere, dirigido a estabelecer uma regulação provisória, em que se procede a uma apreciação sumária dos factos, com base na formulação de meros juízos de verosimilhança.
Ora, um processo com estas características não pode condicionar o julgamento a realizar no processo principal, ao qual cumpre proceder, com todas as garantias, às indagações necessárias à resolução definitiva da questão de fundo” (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª ed., Almedina, págs. 931 e 932). Consequentemente, faz sentido que perante a aparência do bom direito apenas pela análise do primeiro vício assacado pela Requerente/Recorrida e sabendo que a análise efectuada pelo Tribunal é, necessariamente, meramente perfunctória, como se impõe na lide cautelar, é por demais evidente que o Tribunal a quo andou bem ao concluir pela verificação do fumus boni iuris, não tendo analisado em detalhe os demais vícios por tal ser dispensável, dado que a concessão de providências cautelares se basta com a probabilidade da pretensão formulada no processo principal vir a ser julgada procedente.
Pode assim concluir-se que para considerar verificado o requisito do fumus boni iuris (aparência do bom direito), o Tribunal a quo entendeu, e bem, ser provável na acção principal vir a julgar-se procedente o vício de violação de lei por violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, tendo dispensado a análise dos demais vícios e ilegalidades apontadas pela Requerente/Recorrida.
Para considerar verificada a aparência do bom direito, a decisão em recurso considerou que a densificação do requisito de admissão ao concurso, efectuada pelo júri quase 7 meses depois da apresentação das candidaturas, ainda que se enquadre no domínio da margem de discricionariedade que cabe ao júri, tinha de ser efectuada antes da apresentação das candidaturas, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência.
Densificando, o aresto em recurso deixou claro que “...a definição do critério pelo qual se devia determinar a afinidade de uma dada área disciplinar ou áreas disciplinares para as quais foi aberto o concurso, só depois de apresentadas as candidaturas e conhecidos os candidatos e os seus currículos, facultaria ao júri o poder de excluir qualquer candidato, bastando enunciar um critério que lhe seja desfavorável, fazendo recair sobre esse mesmo júri a natural suspeição de que o critério que elegeu poderia ter sido determinado com o intuito de beneficiar ou prejudicar um dado candidato”, concluindo que “...estamos perante a densificação pelo júri de um requisito de admissão ao concurso, aquando da decisão acerca da admissão/exclusão das candidaturas apresentadas (mais de 6 meses depois de terminado o prazo para a apresentação das candidaturas), densificação essa que restringiu o critério previsto no ponto 5.2 a) do aviso de abertura, criando um perigo concreto de lesão e de uma atuação parcial por parte do júri e, como tal, viola os princípios gerais da atividade administrativa, constitucionalmente previstos, da transparência e da imparcialidade.”.
O Recorrente discorda da posição tomada pela sentença em recurso e alega que o júri mais não fez que densificar os critérios previamente estabelecidos, num verdadeiro exercício da sua discricionariedade, não tendo definido ex novo qualquer critério. Além disso, alega que a referida densificação do que eram as áreas afins foi efectuada com recurso à Classificação Nacional das Áreas de Educação e Formação (CNAEF), rejeitando que tenha sido feita com recurso a critérios completamente arbitrários.
Não nos revemos neste entendimento.
É que, por questões de imparcialidade, isenção e transparência, os requisitos de admissão ao concurso têm de estar previamente definidos e poder ser conhecidos antecipadamente pelos candidatos, uma vez que aos órgãos da Administração não basta ser imparcial, exigindo-se igualmente que pareçam ser imparciais.
Daqui decorre que em todo o procedimento concursal de acesso à função pública as “regras do jogo” têm de estar previamente definidas, sob pena de todo o procedimento ser anulável por violação de lei, independentemente dos resultados que se produziram. Consequentemente, se o concurso é aberto para uma área disciplinar e para as áreas afins, muito naturalmente que, por questões de igualdade, transparência e imparcialidade, têm de estar previamente definidas quais são as áreas disciplinares consideradas afins ou, pelo menos, os critérios pelos quais se há de aferir tal afinidade têm de estar previamente divulgados e poder ser conhecidos pelos potenciais candidatos antes de o júri conhecer os respectivos curriculuns (v. Paulo Veiga e Moura, em Comentários aos Estatutos das Carreiras de Docente do Ensino Universitário e Politécnico, 2009, pág. 235).
Aliás, se só depois de apresentadas as candidaturas e conhecidos os candidatos e os seus currículos se enunciarem os critérios pelos quais se há de determinar a afinidade de uma dada área disciplinar, muito naturalmente que não só o júri terá o poder de excluir qualquer candidato - bastando enunciar um critério que lhe seja desfavorável -, como seguramente ninguém livrará esse mesmo júri da natural suspeição de que o critério que elegeu pode ter sido determinado com o intuito de beneficiar ou prejudicar um dado candidato.
Para evitar que tal possa suceder, não só o art.º 71.º dos Estatutos do ISCAC (publicados na II Série do DR de 11/6/2021) determina que as áreas científicas devem constar de regulamento previamente aprovado, como seguramente nunca poderia o júri apenas depois de apresentadas as candidaturas ter definido o critério pelo qual se determinaria o que eram áreas disciplinares afins, antes o tendo, no mínimo, de fazer antes de apresentadas as candidaturas ou, ao menos, antes de serem conhecidos os candidatos.
Portanto, a densificação mais não é do que a definição do critério pelo qual se determinaria o que eram e quais eram as áreas disciplinares, o que, como já se viu, consubstancia violação de lei por violação dos princípios da imparcialidade e transparência.
Assim, se um concurso é aberto para uma área disciplinar e para as áreas afins, muito naturalmente que, por questões de igualdade, transparência e imparcialidade, têm de estar previamente definidas quais são as áreas disciplinares consideradas afins ou, pelo menos, os critérios pelos quais se há de aferir tal afinidade têm de estar previamente divulgados e poder ser conhecidos pelos potenciais candidatos antes de o júri conhecer os respectivos curriculuns, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência.
Bem julgou o Tribunal a quo.
Da ponderação dos interesses envolvidos -
Quanto ao requisito do nº 2 do artigo 120.º do CPTA, deve ter-se presente que o juiz só deve recusar a concessão da tutela cautelar quando o prejuízo resultante para o interesse público se revele claramente superior aos prejuízos que se pretendem acautelar com a sua concessão.
Sobre a ponderação do interesse público e o interesse da Requerente/Recorrida, o Tribunal a quo, ainda que tenha reconhecido a importância de dar estabilidade ao corpo docente do Recorrente e de satisfazer as suas expectativas de desenvolvimento pessoal e profissional, entendeu, e bem, que o Recorrente não alegou nem provou, ainda que indiciariamente, quais os concretos prejuízos para o interesse público decorrentes do decretamento das providências cautelares requeridas, como também não demonstrou que esses prejuízos são superiores àqueles que poderiam resultar do seu indeferimento.
Conforme a decisão em crise deu nota, o Recorrente limitou-se a “alegar a importância de se proceder ao provimento dos candidatos nos referidos postos de trabalho e a referir de modo genérico e conclusivo que, caso se mantenham por preencher as três vagas postas a concurso, durante o lapso temporal em que durar a ação principal, tal não deixará de lhe causar danos e que é manifesto que os prejuízos resultantes da concessão das providências requeridas são vastamente superiores aos que advierem do seu indeferimento.”
Porém, sem provar o alegado é óbvio que tais afirmações vagas e genéricas não são suficientes para fazer claudicar a tutela cautelar que se impõe no caso em apreço, dado que alegar não é provar.
Conclui-se assim que não basta alegar os concretos prejuízos para o interesse público decorrentes do decretamento das providências cautelares requeridas, sendo necessário demonstrá-los.
Logo, não tendo o Recorrente demonstrado que os danos resultantes do decretamento das providências cautelares requeridas se afiguram superiores aos que resultariam da sua recusa, bem andou o aresto recorrido.
E o que dizer das Conclusões 27.ª a 34.ª das alegações de recurso?
Neste domínio o Recorrente alega que o decretamento das providências cautelares requeridas não poderá ditar o congelamento das três vagas postas a concurso, solicitando a adoção de outra providência, que passe pelo congelamento de apenas uma vaga ao invés das três postas a concurso.
Afigura-se-nos que tem razão, representando tal decretamento uma notória desproporcionalidade face aos interesses que se visam acautelar.
Conforme resulta do artº 120.º, n.º 3 do CPTA, “As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.”.
Como refere Vieira de Andrade (in “A Justiça Administrativa”, 18.ª ed., 2020, pág. 339), “Há aqui uma compressão do princípio do pedido (um dos princípios fundamentais dos processos), em homenagem a uma ideia ponderada da necessidade, para assegurar que seja realmente decretada a providência menos gravosa entre as adequadas, desde que se evite a lesão.”.
In casu, afere-se como evidente que uma providência que impeça a Entidade Demandada de preencher as três vagas a concurso, quando os interesses da Recorrida ficam acautelados com o congelamento de uma única das vagas, é manifestamente desproporcional.
De facto, o decretamento de uma providência que estipule que apenas uma das vagas ficará por preencher é suficiente para acautelar os seus interesses, sem que tal belisque minimamente a ponderação curricular que o júri terá que efetuar e sem lesar excessivamente quer os interesses da E.D., quer os interesses de dois dos três candidatos seriados, os quais estão a ser desproporcionalmente lesados com a decisão aqui recorrida.
É que a colocação da Requerente em 1.º, 2.º ou 3.º lugar é materialmente irrelevante, dado que qualquer um dos lugares se traduz na concessão da mesma posição, celebração do mesmo contrato, e acesso ao mesmo conjunto de direitos e deveres, nada obstando a que se proceda à avaliação e seriação dos três melhores candidatos não excluídos, ficando a posição do 3.º pior classificado sob condição e a aguardar o desfecho da lide principal.
Tal equivale a dizer que, caso a ação principal seja procedente e desde que a candidata obtenha pontuação suficiente para a seriação em um dos três lugares elegíveis, a mesma carecerá apenas de uma única vaga, que se encontrará à sua disponibilidade.
A paralisação de três vagas para a salvaguarda de uma só candidata, é evidentemente excessiva e desnecessária.
O Tribunal apenas tem de considerar que as providências requeridas são úteis e adequadas para prevenir o risco de lesão em presença, e, bem assim, limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pela Requerente (a oportunidade de aceder à categoria de Professor Coordenador, a par dos restantes concorrentes admitidos e graduados nos primeiros lugares). O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente, que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional.
Tal como sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
A justa composição dos interesses em jogo passa a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
Daí que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Na verdade, o nº 2 do artigo 120º introduz o critério da ponderação dos interesses envolvidos, sendo colocados em pé de igualdade os interesses públicos e os interesses privados.
Este critério implica que sejam tomados em consideração todos os interesses conexos com o litígio aquando da adopção de uma providência cautelar. A concessão de uma providência desta natureza não deve resultar em prejuízos desproporcionados e inexigíveis a outros interesses igualmente merecedores de tutela.
Assim, a ponderação de interesses implica um princípio da proporcionalidade na sua dimensão estrita de equilíbrio, devendo o juiz realizar um juízo de prognose, através da avaliação dos resultados de cada alternativa - Vieira de Andrade, ob. cit., págs. 316-318.
Em suma:
A providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão da Requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo deste tipo se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá (apenas) de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso, embora se altere o segmento decisório que decreta a intimação da Entidade Demandada de se abster de prover qualquer dos Contrainteressados admitidos a celebrar os respetivos contratos de trabalho, substituindo-se o mesmo e determinando-se a suspensão provisória de provimento de apenas uma das três vagas a concurso, correspondente ao candidato(a) ao qual seja atribuída a terceira pior avaliação, mantendo-se no demais.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 20/12/2024

Fernanda Brandão
Isabel Jovita
Rogério Martins